Текст книги "Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие"

Модель правового эксперимента готовилась на основе изучения опыта взаимодействия института медиации и судебных органов Германии, Нидерландов, Финляндии, Австралии, Англии и Уэльса, США, Канады. Разработанная модель была адаптирована для российской системы правосудия.

В результате эксперимента была создана и апробирована методика разъяснения судьями сторонам их права на урегулирование спора в рамках медиации, найдены оптимальные механизмы взаимодействия медиаторов и суда, согласованы процессуальные формы передачи спора на медиацию, что позволило сформировать практику обращений участников гражданского процесса к медиатору.

Как показали итоги эксперимента, в результате заключения медиативных соглашений прекращается производство по гражданскому делу, итоговый судебный акт, которым оканчивается производство, не обжалуется в суды вышестоящих инстанций, предотвращается подача новых и встречных исков, ввиду добровольного исполнения не возбуждается исполнительное производство.

Результаты опросов участников процедуры медиации показали, что этот способ урегулирования спора стал для них предпочтительнее, чем судебное разбирательство, поскольку решение, принятое по итогам медиации, более соответствует их интересам, нежели решение суда.

Среди факторов, которые побудили стороны обратиться к медиации, были отмечены следующие:

квалифицированное разъяснение судьям права на урегулирование спора в рамках процедуры медиации;

проведение информационных встреч медиатора и сторон непосредственно в здании суда;

высокий профессиональный уровень медиаторов; проведение процедуры медиации для участников гражданского процесса бесплатно.

По справедливому суждению С.К. Загайновой, подобного рода эксперименты позволят найти для России оптимальную модель частной медиации[234]234
  Загайнова С.К. О комплексном подходе к развитию медиации в России // Закон. – 2012. – № 3. – С. 51–56.


[Закрыть].

Глава 3
Медиативное соглашение как гражданско-правовая сделка

§ 1. Правовой характер медиативного соглашения

Как было отмечено, процедура медиации завершается заключением медиативного соглашения, под которым понимается соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, а также к отдельным разногласиям по спору.

Необходимость в заключении медиативного соглашения возникает тогда, когда факт нарушения субъективного гражданского права уже налицо и (или) имеется угроза предъявления материально-правовых требований в случае неисполнения обязательств. Заключая медиативное соглашение, стороны преследуют цель защиты своего права. При отсутствии такой цели заключаемая сторонами сделка будет только способом осуществления субъективных гражданских прав. Таким образом, основным определяющим фактором в данном случае выступает правовая цель медиативного соглашения – защита субъективного гражданского права.

В числе основных требований, предъявляемых к медиативному соглашению, Закон о медиации называет следующие.

Во-первых, медиативное соглашение должно совершаться в письменной форме. Это означает, что к данному соглашению могут применяться все требования гражданского законодательства к такой форме сделки. Так, согласно ст. 160 ГК РФ, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. При этом в Законе о медиации не указано, в какой именно простой или нотариальной письменной форме должно заключаться медиативное соглашение. Следовательно, медиативное соглашение стороны заключают в простой письменной форме. В нотариальной же форме оно может заключаться по желанию сторон.

Необходимость письменной формы медиативного соглашения обусловлена тем, что со дня его подписания сторонами прекращается процедура медиации и в нем отражаются все сведения, касающиеся данного спора. Как уже было отмечено, медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. При этом в Законе о медиации ничего не говориться о последствиях несоблюдения указанных выше требований. Между тем в соответствии со ст. 160 ГК РФ законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки, и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (ст. 162 ГК РФ).

Во-вторых, медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, а именно об участниках спорного правоотношения.

В-третьих, в медиативном соглашении должен быть указан предмет спора, а именно то, по поводу чего возник спор.

В-четвертых, в медиативном соглашении должна быть обусловлена процедура медиации, сведения о медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Статья 12 Закона о медиации закрепляет два вида медиативного соглашения:

а) медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, которое может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством, законодательством о третейских судах либо законодательством о международном коммерческом арбитраже.

Согласно АПК РФ вопрос об утверждении мирового соглашения рассматривается судом в судебном заседании. При этом суд контролирует законность этого акта, а также соблюдение прав и охраняемых законом интересов сторон.

Так, в п. 6 ст. 141 АПК РФ суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. Согласно п. 3 ст. 139 АПК РФ мировое соглашение не может противоречить закону или нарушать права и законные интересы других лиц. Соблюдение этого требования является необходимым условием, ограничивающим распорядительные действия сторон, направленные на заключение мирового соглашения. В связи с этим указанные действия осуществляются под контролем арбитражного суда, который при рассмотрении вопроса об утверждении мирового соглашения должен проверить, не противоречит ли оно закону и не нарушает ли это соглашение права и законные интересы других лиц.

Таким образом, можно сделать вывод, что суд, утверждая медиативное соглашение в качестве мирового, также осуществляет контроль за его законностью.

Как уже отмечалось выше, по процессуальному законодательству мировое соглашение прекращает производство по делу, следовательно, и медиативное соглашение, утвержденное как мировое, также прекращает производство по делу. Исполнение мирового соглашения производится сторонами в самостоятельном порядке на добровольной основе. Это следует из смысла положений норм ГПК РФ и непосредственно закреплено в ст. 142 АПК РФ. В случае же уклонения одной из сторон от исполнения условий мирового соглашения другая сторона в соответствии с положениями процессуального законодательства может обратиться в суд с ходатайством о выдаче исполнительного листа и исполнение мирового соглашения будет производиться в принудительном порядке по общим правилам исполнения решения.

Таким образом, отсутствие статей, посвященных принудительному исполнению данного вида медиативных соглашений в Законе о медиации, компенсируется достаточно детальной конкретизацией в нормах других законодательных актов (АПК РФ, ГПК РФ). В случае необходимости принудительного исполнения медиативного соглашения, утвержденного в качестве мирового, стороны смогут разрешить этот вопрос;

б) медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, которое представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.

Следует вспомнить, что согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Любая сделка представляет собой совокупность определенных юридических признаков, а именно:

сделка является юридическим фактом – действием, т. е. волевым актом. А как и любой волевой акт, сделка включает два элемента: внутренняя воля лица, совершающего сделку, и волеизъявление, т. е. выражение внутренней воли вовне. Закон о медиации исходит из презумпции (предположения) соответствия воли и волеизъявления;

сделка является действием граждан и юридических лиц как основных участников регулируемых гражданским правом отношений;

сделка имеет цель, т. е. воля в сделке направлена на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Важно отметить, что к медиативному соглашению как к сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда.

Отступное

Отступное является одним из институтов, относительно сущности которого в теории гражданского права существуют различные точки зрения. Нет согласия и в вопросе об основании возникновения отступного, а именно, каким договором является соглашение об отступном – реальным или консенсуальным, порождает ли права и обязанности соглашение об отступном после непосредственного его составления и подписания, является ли данное правоотношение альтернативным или оно относится к иному виду правоотношений.

Под «отступным» в буквальном, неюридическом смысле принято понимать определенную плату, чаще всего деньги, которые предлагаются одним лицом другому лицу за согласие отказаться, отступить от чего-либо. В таком значении отступное может иметь место и между лицами, не связанными какими-либо обязательственными отношениями. Такого рода отступное могло иметь место, например, при проведении торгов, когда более мелкие покупатели откупались подобным образом от более крупных и состоятельных конкурентов.

Иное, более узкое значение термина «отступное» имеется в гражданском праве. Смысл отступного состоит в том, что оно прекращает обязательство путем предоставления должником взамен предусмотренного исполнения другого, согласованного с кредитором исполнения (уплата денег, передача иного имущества, уступка права и т. п.). В данном случае отступное возможно только между лицами, связанными обязательственными правоотношениями, и является вполне легальной сделкой.

По материалам арбитражной практики

Индивидуальные предприниматели Попова Акулина Павловна (ИП Попова А.П.) и Тимофеева Любовь Павловна (ИП Тимофеева Л.П.) обратились в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к открытому акционерному обществу Акционерный коммерческий банк (ОАО АКБ) «Алмазэргиэнбанк», уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ о признании соглашения об отступном от 13 апреля 2007 г. № 01/07 недействительным и применении последствий недействительности в виде возврата недвижимого имущества – здания кафе гостиницы «Хоттей» общей площадью 98,10 кв. м, инв. № ТИ-946, литеры Г2, Г3, расположенного по адресу: Сунтарский улус, с. Сунтар, ул. Октябрьская, д. 23, корп. 2.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Тимофеева Розалия Павловна (ИП Тимофеева Р.П.).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 августа 2008 г. исковые требования удовлетворены.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2008 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ОАО АКБ «Алмазэргиэнбанк» обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить.

Как полагает заявитель кассационной жалобы, выводы судов о невозможности произвести погашение задолженности за ИП Тимофееву Р.П. лицами, не являющимися стороной по сделке, является неправильным.

По его мнению, судами не принята во внимание ст. 313 ГК РФ. Законодательство, а также условия кредитных договоров, не содержат запрета на передачу исполнения, возложение обязанности по исполнению обязательства на третьих лиц.

Соглашение об отступном от 13 апреля 2007 г. соответствует требованиям ст. 420, 432 ГК РФ.

Заявитель указывает на нарушение судами норм процессуального права – ст. 27 АПК РФ (стороны соглашения об отступном являются физическими лицами, спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде). Кроме того, по мнению заявителя, истица изменили одновременно предмет и основание иска, что является нарушением норм процессуального права.

ИП Тимофеева Л.П. и ИП Попова А.П. в отзыве на кассационную жалобу доводы заявителя отклонили, указав на их необоснованность.

Присутствующий в судебном заседании представитель заявителя кассационной жалобы подтвердил ее доводы.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном гл. 35 АПК РФ.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения Арбитражным судом Республики Саха (Якутия), Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам при рассмотрении дела, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела между ответчиком и третьим лицом – ИП Тимофеевой Р.П. заключены кредитные договоры от 23 сентября 2005 г. № 344/05 и от 17 августа 2005 г. № 359/05.

13 апреля 2007 г. между истцами – ИП Поповой А.П., ИП Тимофеевой Л.П. и ОАО АКБ «Алмазэргиэнбанк» заключено соглашение об отступном № 01/07, в соответствии с условиями которого истцы в счет задолженности третьего лица по кредитным договорам от 23 сентября 2005 г. № 344/05 и от 17 августа 2005 г. № 359/05 передали в собственность ОАО АКБ «Алмазэргиэнбанк» недвижимое имущество – здание кафе гостиницы «Хоттей» общей площадью 98,10 кв. м, инв. № ТИ-946, литеры Г2, Г3, расположенное по адресу: Сунтарский улус, с. Сунтар, ул. Октябрьская д. 23, корп. 2.

Пунктами 1.4, 1.5 соглашения стороны определили обязанность ответчика после государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество произвести списание задолженности истцов перед банком по кредитным договорам от 23 сентября 2005 г. № 344/05 и от 17 августа 2005 г. № 359/05 на общую сумму 1 006 576 руб. 83 коп.

Считая, что условия соглашения об отступном от 13 апреля 2007 г. № 01/07 не соответствует действующему законодательству, поскольку у ИП Поповой А.П. и ИП Тимофеевой Л.П. перед банком отсутствует обязательство по кредитным договорам от 23 сентября 2005 г. № 344/05 и от 17 августа 2005 г. № 359/05, истцы обратились в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против заявленных требований, ОАО АКБ «Алмазэргиэнбанк» указало на то, что гражданское законодательство не запрещает прекращение обязательства должника третьими лицами. Спорное соглашение об отступном заключалось по волеизъявлению истцов и прекратило обязательство ИП Тимофеевой Р.П.

Исследовав доводы и возражения сторон, представленные ими доказательства, суд первой инстанции, руководствуясь требованиями ст. 307, 308, 409 ГК РФ, признал исковые требования подлежащими удовлетворению.

Суд первой инстанции исходил из того, что истцы не являлись стороной обязательств, возникших на основании кредитных договоров от 23 сентября 2005 г. № 344/05 и от 17 августа 2005 г. № 359/05, и не могут прекратить обязательство третьего лица посредством предоставления отступного. На момент заключения спорного соглашения об отступном у ИП Тимофеевой Р.П. отсутствовали обязательства по возврату кредита, его прекращение посредством отступного является беспредметным.

Четвертый арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции, указав на то, что сторонами по соглашению об отступном должны быть стороны по первоначальной сделке.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В силу ст. 409 ГК РФ, по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплата денег, передача имущества и т. п.).

Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное.

Отступное – один из способов прекращения обязательства по соглашению сторон. Смысл отступного состоит в том, что взамен первоначально указанного в обязательстве предмета исполнения предоставляется иной предмет исполнения. Отступное является платой за отказ от исполнения, указанного в первоначальном обязательстве, средством освобождения должника от необходимости совершать первоначальное исполнение.

Поскольку стороной по соглашению об отступном от 13 апреля 2007 г. № 01/07 должник не являлся, судами первой и апелляционной инстанций правомерно установлено, что указанное соглашение является недействительным, как противоречащим ст. 409 ГК РФ.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке.

Признав соглашение об отступном от 13 апреля 2007 г. № 01/07 недействительным, суд правомерно применил последствия его недействительности, обязав ответчика возвратить истцам полученное по недействительной сделке помещение кафе гостиницы «Хоттей».

Таким образом, нормы материального права правильно применены судами при принятии судебных актов по делу.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не принимает доводы заявителя о нарушении судами норм процессуального права – статей 27 и 49 АПК РФ.

В соответствии со ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, а в случаях, предусмотренных АПК РФ и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя (далее – организации и граждане).

Поскольку на момент обращения в арбитражный суд с настоящим иском истицы имели статус индивидуальных предпринимателей, что подтверждается материалами дела, отношения сторон связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, арбитражный суд правомерно рассмотрел спор по существу.

Не нашел подтверждения довод заявителя кассационной жалобы о нарушении судом первой инстанции ст. 49 АПК РФ.

При таких обстоятельствах судебные акты по делу в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом кассационной инстанции подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286–289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановил решение от 20 августа 2008 г. Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), постановление от 28 октября 2008 г. Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу № А58-2216/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Меры по приостановлению исполнения решения от 20 августа 2008 г. Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), постановления от 28 октября 2008 г. Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу № А58-2216/2008, указанные в определении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 ноября 2008 г., отменить[235]235
  Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17 декабря 2008 г. № А58-2216/2008-Ф02-6329/2008.


[Закрыть].

Итак, совершая исполнение путем отступного, должник с согласия кредитора откупается и от долга и обязательство между должником и кредитором прекращается как исполненное надлежащим образом. При этом обязательство прекращается не в момент достижения его участниками соглашения об отступном, а в момент предоставления должником кредитору нового исполнения (которое по стоимости может не только быть меньше первоначального исполнения, но и совпадать с ним и даже превышать его).

До принятия ГК РФ в отечественном гражданском праве наиболее распространенной была ситуация, когда значение отступных денег, отступного, по особому соглашению сторон придавалось задатку, вносимому при заключении договора. Воспользоваться отступным могла любая из сторон. При этом если правом на отказ (отступление) от обязательства воспользовалась сторона, давшая задаток, она его теряла и тем самым обязательство прекращалось. Если об отказе (отступлении) от обязательства заявляла сторона, получившая задаток, она должна была возвратить его в двойном размере своему контрагенту.

Исходя из понятия отступного (ст. 409 ГК РФ), его отличие от задатка заключается в следующем. Во-первых, «…смысл отступного состоит в наделении должника с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обязательство, заменить первоначальный предмет исполнения другим»[236]236
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. – М.: ИНФРА-М, 1998.


[Закрыть], т. е. предоставлением отступного прекращается обязательство, а не договор, поэтому встречное обязательство сохраняет свою силу.

Во-вторых, при предоставлении отступного кредитор получает от должника то, что равноценно исполнению обязательства, т. е. условно можно говорить, что обязательство прекращается его исполнением. При применении задатка в случае неисполнения должником договора кредитор получает лишь сумму задатка, получение которой никак не может быть приравнено к исполнению обязательства, которое прекращается в результате расторжения договора.

В-третьих, предоставлением отступного исключается возможность взыскания убытков, так как права кредитора не нарушаются. Что касается задатка, то такая возможность существует, поскольку происходит неисполнение обязательства, и кредитор может требовать возмещения убытков, если стороны не договорились об ином (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Именно диспозитивностью абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ, согласно которому стороны могут исключить возмещение убытков, некоторые цивилисты обосновывают ошибочное мнение о том, что задаток может являться отступным[237]237
  Воскресенская Е.В. Правовая природа отступного как основания прекращения гражданско-правовых обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2011. – № 3.


[Закрыть].

Исследование отступного как способа прекращения обязательства будет не полным, если не обозначить его основные квалифицирующие признаки:

а) соглашение об отступном по своей юридической природе является консенсуальной сделкой, а именно такая сделка вступает в силу с момента заключения сторонами соответствующего соглашения. Кроме того, в данный момент теряет силу первоначальное обязательство и с этого времени кредитор приобретает право требования предоставления согласованного отступного, а должник – обязанность такое отступное представить.

В настоящее время данная точка зрения нашла свое отражение и в судебно-арбитражной практике.

По материалам арбитражной практики

Обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное.

Коммерческий банк (далее – банк) обратился в арбитражный суд с иском к акционерному обществу (далее – общество) о взыскании задолженности по кредитному договору в связи с неисполнением должником соглашения об отступном.

Как следовало из материалов дела, между сторонами был заключен кредитный договор, однако общество свою обязанность по возврату суммы кредита и уплате процентов не исполнило. В связи с этим стороны заключили соглашение об отступном, в котором предусмотрели право общества взамен исполнения передать банку определенное имущество. Поскольку ответчик сумму кредита не возвратил, проценты не уплатил, отступное не предоставил, истец обратился в суд за защитой своих прав.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции сослался на то, что заключением соглашения об отступном обязательства общества по кредитному договору прекратились и у банка отсутствует право требования уплаты суммы кредита и процентов. После заключения соглашения об отступном истец вправе требовать от ответчика исполнить обязательство в натуре: передать имущество по данному соглашению. Неисполнение обществом соглашения об отступном следует расценивать как нарушение обязательства, влекущее ответственность в соответствии с нормами гл. 25 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда по следующим основаниям.

Согласно ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплата денег, передача имущества и т. п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Из смысла ст. 409 ГК РФ следует, что соглашение об отступном не прекращает обязательства. Для прекращения обязательства по основанию, предусмотренному названной статьей Кодекса, необходимо наличие соглашения об отступном и исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного.

Оценивая выводы суда первой инстанции и соглашение сторон об отступном, суд кассационной инстанции подчеркнул, что с момента заключения соглашения об отступном возникает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Соглашение об отступном не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное. При неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор (истец) вправе потребовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением.

Таким образом, обязательство общества возвратить сумму кредита и уплатить проценты не прекратилось, поэтому отказ банку в иске необоснован.

Поскольку при разрешении спора суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, не проверил представленный истцом расчет задолженности, дело было направлено на новое рассмотрение в тот же суд[238]238
  Пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации».


[Закрыть].

Между тем, вопрос о том, является ли соглашение об отступном консенсуальной или реальной сделкой, является дискуссионным.

Действительно, в большинстве случаев для отнесения того или иного договора к реальным или консенсуальным необходимо обратиться к рассмотрению предмета обязательства.

Так, если предметом правоотношения являются работы или услуги, договор будет консенсуальным, поскольку указанные действия подразумевают некоторую протяженность во времени. В случае если речь идет о предоставлении определенной вещи, договор может считаться заключенным как в момент ее передачи (реальный договор), так и с момента достижения сторонами соглашения (консенсуальный договор). Таким образом, если признать, что предметом соглашения об отступном являются только вещи, то допускается возможность существования реальной модели отступного.

Разногласия по поводу того, является ли соглашение об отступном консенсуальным или реальным, также связаны с отождествлением момента заключения соглашения об отступном с моментом исполнения порожденного им правоотношения. В результате некоторые авторы связывают прекращение первоначального обязательства с моментом заключения соглашения об отступном.

Следует согласиться с теми авторами, которые предлагают различать момент возникновения сделки и момент ее исполнения[239]239
  Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). – М., 2005. – С. 12.


[Закрыть].

Если проанализировать ст. ст. 432 и 433 ГК РФ, можно сделать вывод, что в действующем гражданском законодательстве закреплена презумпция консенсуальности договора. Так, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора и только если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Что касается непосредственного исполнения условий договора, то эта ситуация находится за пределами его заключения.

В связи с этим предоставление отступного взамен исполнения является основанием прекращения первоначального обязательства и исполнением заключенной сделки об отступном в порядке, согласованном сторонами. Непредоставление же отступного влечет не возникновение нового обязательства, а сохранение первоначального обязательства, с целью прекращения которого заключалось соглашение об отступном;

б) соглашение об отступном является возмездным договором, что предполагает наличие встречного предоставления, которое получает сторона за исполнение вытекающих из договора обязанностей. С этой точки зрения, на каких бы основаниях (возмездной или безвозмездной сделке) ни основывалось право кредитора требовать от должника исполнения по первоначальному обязательству, соглашение об отступном всегда будет иметь возмездный характер, так как предусматривает передачу должником определенной имущественной ценности (отступного) в обмен на отказ кредитора от права требовать исполнения первоначального обязательства;

в) соглашение об отступном может быть как односторонним обязательством (когда у одной из его сторон есть только права, а у другой – только обязанности. Такая ситуация чаще всего складывается в тех случаях, когда первоначальное обязательство по каким-либо причинам нарушено должником и соглашение об отступном заключается уже после такого нарушения), так и взаимным (когда права и обязанности, вытекающие из этого соглашения, возникают у обеих его сторон. Такая конструкция отступного возможна, как правило, при согласовании соответствующих условий одновременно с установлением основного обязательства либо до того, как истечет срок исполнения это обязательства);