Автор книги: Юрий Лукаш
Жанр: О бизнесе популярно, Бизнес-Книги
сообщить о неприемлемом содержимом
Текущая страница: 10 (всего у книги 39 страниц) [доступный отрывок для чтения: 13 страниц]
О возможном уменьшении размеров неустойки
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.
Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, но эти правила не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 ГК РФ и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 ГК РФ. Поскольку основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, то возникает вопрос о соответствующем критерии. В частности, критерием для установления несоразмерности в может являться значительное превышение суммы неустойки суммы арендной платы.
При уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы по госпошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.
При наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.
Пример. Вопрос о применении указанной статьи может быть решен в любой инстанции. Арбитражный суд удовлетворил исковые требования товарищества с ограниченной ответственностью к акционерному обществу о взыскании неустойки за несвоевременную оплату переданного в соответствии с договором товара. В апелляционной жалобе ответчик указал, что суд первой инстанции не применил статью 333 ГК РФ, несмотря на явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Постановлением апелляционной инстанции решение арбитражного суда оставлено без изменения по следующим основаниям. Ответчик в суде первой инстанции ходатайство об уменьшении суммы неустойки не заявил, поэтому его доводы о том, что суд первой инстанции обязан был применить статью 333 ГК РФ самостоятельно, являются необоснованными. Кассационная инстанция решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции в части взыскания неустойки изменила по следующим мотивам. Сумма заявленной истцом неустойки вследствие установления в договоре высокого ее процента явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. При изложенных обстоятельствах уменьшение размера неустойки производится арбитражным судом независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. В другом случае комитет по управлению имуществом города обратился в арбитражный суд с иском к ООО о взыскании определенной суммы недоимки по арендной плате и соответствующих пени. Исковые требования комитета арбитражный суд удовлетворил в полном объеме. Апелляционная инстанция решение суда первой инстанции оставила без изменения. Кассационная инстанция решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменила и дело передала на новое рассмотрение. Одним из оснований отмены судебных актов явилось то, что суд, возлагая на ответчика обязанность уплатить пени в установленном в договоре размере – 10 процентов за каждый из первых десяти дней просрочки и 20 процентов за каждый последующий день, – не обсудил в соответствии со статьей 333 ГК РФ вопрос о возможности уменьшения договорной неустойки, несмотря на ее явную несоразмерность последствиям нарушения обязательства.
Основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.
Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. В практике арбитражных судов возникал вопрос, кто должен представлять доказательства при рассмотрении судом ходатайства об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ. Для того, чтобы применить указанную статью, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.). В соответствии со статьей 330 ГК России по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Согласно АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований. Поскольку ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ответчиком, он и должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. С учетом представленных ответчиком доказательств арбитражный суд решает вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной статьи. В том случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.
При решении вопроса об уменьшении неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ арбитражным судом учитываются проценты, уплаченные или подлежащие уплате истцу в соответствии с действующим законодательством.
Увеличение соглашением сторон размера законной неустойки само по себе не может служить основанием для уменьшения взыскиваемой суммы неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ.
Действия истца, способствующие увеличению размера неустойки, не могут служить основанием для ее уменьшения на основании статьи 333 ГК РФ.
Отсутствие вины организации в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения ее от ответственности по статье 401, а не по статье 333 ГК РФ.
Возмещение упущенной выгоды по договору поставки
Упущенная выгода представляет собой доход или иное благо, не полученное лицом вследствие причинения ему вреда либо нарушения его права неисполнением обязательства, по которому оно являлось кредитором. В отношении упущенной выгоды принято признавать, что наличное имущество кредитора не увеличилось, хотя могло бы увеличиться. Упущенная выгода, как и реальный ущерб, возникает в результате нарушения договора, и совершенно неважно, когда были понесены названные убытки. Упущенная выгода может стать очевидной сразу после нарушения договора, тогда как реальный ущерб может быть понесен лишь через некоторое время после такого нарушения.
Обычно упущенная выгода представляет собой неполученную прибыль и подлежит возмещению как составная часть убытков. Без возмещения упущенной выгоды невозможна полная компенсация убытков потерпевшей стороны. Важно учитывать, что убытки в виде упущенной выгоды образуются только в случае уменьшения объема производства или реализации товаров либо снижения доходов от реализации товаров (работ, услуг), в противном случае можно говорить лишь о реальном ущербе.
Гражданский кодекс РФ в качестве одного из видов убытков называет неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).
В отличие от неполученного дохода, упущенная выгода, или неполученная прибыль, представляет собой разницу между неполученным доходом и произведенными необходимыми расходами, включаемыми обычно в себестоимость продукции. Поэтому одно дело возместить упущенную выгоду (неполученную прибыль), и совсем другое – неполученный доход, включающий не только прибыль, но и сбереженные или непонесенные расходы, а также иные затраты, включаемые в себестоимость продукции. В последнем случае потерпевшая при нарушении договора сторона неосновательно обогащается, что недопустимо.
Пунктом 4 статьи 393 ГК РФ установлено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
Возможность в действительности реализовать продукцию зависит и от наличия или отсутствия у потерпевшей стороны договорных или преддоговорных взаимоотношений с контрагентами. Это ставит потерпевшую сторону перед необходимостью документально подтверждать предпринятые меры и сделанные приготовления для извлечения прибыли, представляя договоры с заказчиками и потребителями, предварительные договоры, письма с предложением заключить договор и положительные ответы контрагентов на предложение потерпевшей стороны заключить договор, протоколы о намерениях.
Меры и приготовления, необходимые для извлечения прибыли, осуществляются в рамках нормальной производственной и коммерческой деятельности до нарушения договора, до причинения убытков. Разумные меры, предпринятые для уменьшения убытков, являются действиями в нестандартной хозяйственной ситуации, когда приходится искать оптимальный выход из неблагоприятной ситуации, возникшей в результате нарушения договора.
Одно из правил, применяемых для определения размера упущенной выгоды, заключается в том, что если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то возмещаемая потерпевшему контрагенту упущенная выгода не может быть менее доходов, полученных тем, кто нарушил чужое право (п.2 ст. 15 ГК РФ).
Убытки в виде упущенной выгоды возникают в результате уменьшения объема производства или реализации либо дохода от реализации товаров (работ, услуг), которые в свою очередь являются наиболее типичными последствиями любого вида нарушения договора (непоставка или недопоставка, некачественная или некомплектная поставка и т. д.). При расчете и доказывании упущенной выгоды невозможно ограничиться нормами ГК РФ и требуется специальная методика, содержащая конкретные приемы и способы расчета и доказывания упущенной выгоды и опирающаяся на экономический анализ последствий нарушения договора.
Наиболее важный этап расчета упущенной выгоды состоит в определении величины, на которую уменьшился объем производства. Понятно, что отклонение фактического объема производства от запланированного может быть связано не только с действиями должника, но и с другими обстоятельствами. Поэтому при доказывании количества не произведенной по вине должника продукции важно подтвердить воздействие именно неисполнения договора на уменьшение объема производства и обосновать непричастность других экономических факторов к таким последствиям.
Существуют два общепринятых метода расчета количества непроизведенной продукции, как то:
– один метод связан с продолжительностью простоя и может применяться при сравнительно несложной технологии производства. Согласно этому методу, количество непроизведенной продукции рассчитывается путем умножения часовой (дневной) производительности оборудования на длительность простоя в часах (днях). При его использовании требуется составить акт о простое с указанием характера, продолжительности и причин простоя. Для расчета можно использовать не среднюю производительность оборудования, а его фактическую производительность за последние часы (дни), естественно, при соответствующем документальном подтверждении (например, справкой производственного отдела о производительности оборудования);
– другой метод основан на норме расхода непоставленной (ненадлежащей) продукции на единицу производимого товара. Он, в свою очередь, предполагает учет норм естественной убыли при перевозке различными видами транспорта для достоверного определения количества непоставленной (ненадлежащей) продукции, т. е. разницы между массой недостающего (поврежденного) товара и соответствующей нормой естественной убыли. Количество непроизведенной продукции определяется путем деления объема непоставленной (ненадлежащей) продукции на норму ее расхода на единицу производимого товара. В этом случае также важно документально подтвердить норму расхода (например, представить справку производственного отдела о расходе комплектующих деталей, сырья на единицу продукции).
Если вследствие нарушения уменьшилось количество производимой продукции, упущенная выгода определяется как разница между отпускной ценой и полной себестоимостью единицы продукции, умноженная на количество не произведенной в результате нарушения продукции. Однако такой подход применим не ко всем ситуациям. Его возможно применять, когда доход от реализации уменьшается вследствие продажи конечной продукции по более низким ценам. Снижение цен возможно в случае использования в производстве низкосортного поставленного товара либо собственного низкосортного товара, заменяющего непоставленный, а также при переходе к выпуску незапланированной продукции в качестве меры для уменьшения убытков. В подобных случаях упущенная выгода рассчитывается как разница между отпускными ценами запланированной и фактически произведенной продукции, умноженная на количество последней.
Ситуация может развиваться таким образом, что вследствие нарушения договора одновременно уменьшаются количество производимой продукции и цена конечной продукции. В таком случае расчет удобнее производить, сопоставляя фактические результаты производственно-хозяйственной деятельности кредитора с запланированными, т. е. нужно сравнивать запланированную прибыль от запланированной продукции с реально полученной прибылью от фактически произведенной продукции. В этом случае упущенная выгода будет равна разнице между запланированной и фактической прибылью.
Расчет упущенной выгоды произвести не сложно, но основные трдности возникают при ее доказывании. Дело в том, что прежде всего необходимо обосновать размер отпускной цены продукции, не произведенной в результате нарушения обязательства. При этом важно доказать возможность реализации товара по такой цене, потому что суд взыскивает упущенную выгоду с учетом мер и приготовлений, предпринятых для извлечения прибыли. Оптимальным вариантом является наличие документально подтвержденных договорных или преддоговорных связей с контрагентами, причем цена реализации должна быть зафиксирована в соответствующих документах. Правда, это не всегда возможно и поэтому нередко приходится искать иные способы доказывания в зависимости от специфики деятельности фирмы. Размер текущей цены, в частности, может быть обоснован заключениями, полученными от товарных бирж, собственными договорами на реализацию продукции в период, непосредственно предшествующий нарушению либо следующий за ним, аналогичными договорами конкурентов. Кчтати, необходимо документально подтвердить наличие спроса на товар. Сделать это можно с помощью балансовых данных и данных о реализации конкретных договоров, отражающих объем реализации товара за предшествующие месяцы. Обосновать спрос можно посредством деловой переписки с потенциальными партнерами. Важно заметить, что фирмы, имеющие свои сбытовые розничные сети, сталкиваются с определенными трудностями при доказывании принятия мер и приготовлений к извлечению прибыли. Такие фирмы не могут ссылаться на договорные и преддоговорные контакты с контрагентами, потому что товары отпускаются в розницу. Могут быть использовны прайс-листы с указанием розничных цен товаров за соответствующий месяц, кроме того, нужны документы, подтверждающие, что товар пользуется спросом у населения, и отражающие объемы реализации за предшествующие месяцы (балансовые данные, первичные документы, подтверждающие отпуск и реализацию товара в розничной сети).
Помимо реализационных возможностей нужно доказать производственные возможности получения прибыли. Для этого нужно обосновать наличие производственных мощностей, предметов труда (сырья, комплектующих, топлива и т. д.), рабочей силы. Предполагаемыми доказательствами служат: справки о фактической производительности оборудования за предшествующие нарушению дни (недели) по соответствующему виду продукции; справки о материалах (в бухгалтерском понимании), требуемых для производства продукции; выписки из карточек учета соответствующих видов материалов, за исключением непоставленных; акт о простое, фиксирующий причины приостановления производства.
Если уменьшается только доход от реализации, необходимо использовать также дополнительные доказательства для обоснования упущенной выгоды, в частности, как то:
– в случае использования поставленных низкосортных товаров доказательствами могут служить: акт приемки продукции по качеству, фиксирующий низкосортность поставленного товара; акт экспертизы товара; технико-экономическое и финансовое обоснование использования низкосортного товара в производстве; калькуляция себестоимости конечной продукции из низкосортного товара;
– в случае использования собственного низкосортного товара доказательствами являются: подписанные главой предприятия и главным бухгалтером справки об отсутствии в наличии предусмотренного договором товара; выписка из карточки учета соответствующего низкосортного материала; выписки из лимитно-заборной карты на его отпуск в производство; технико-экономическое и финансовое обоснование использования собственного низкосортного товара в производстве; калькуляция себестоимости конечной продукции;
– в случае перехода к выпуску незапланированной продукции доказательствами служат: техникоэкономическое и финансовое обоснование производства незапланированной продукции; справки о материалах, требуемых для производства продукции; калькуляция себестоимости конечной продукции.
Доказывание и расчет упущенной выгоды торговых организаций связаны с тем обстоятельством, что свою прибыль они получают за счет разницы между ценами покупки и продажи товара. Поэтому здесь можно представить как произведение разниц, с одной стороны, между количеством товаров, предусмотренных договором, и количеством фактически полученных товаров с учетом норм естественной убыли и, с другой стороны, между ценой продажи и ценой покупки соответствующего товара.
В отношении возможности получения прибыли, связанной с возможностью перепродать поставленный товар, то тут необходимо учитывать ряд существенных обстоятельств, как то:
– требуется доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. документальными доказательствами могут являться: договоры с поставщиком (изготовителем), накладные, счета-фактуры, акты приемки товаров по количеству и качеству;
– надо доказать факт принятия мер и приготовлений для реализации товара по определенным ценам. В этих целях могут быть использованы заключенные договоры, а также различные документы преддоговорного характера и материалы деловой переписки;
– когда сложно доказать факт принятия указанных мер и приготовлений, а также конкретную цену реализации, остается использовать документы, подтверждающие спрос на товар в предшествующие месяцы, и цену реализации, если она с тех пор существенно не изменилась. В иных случаях нужно доказывать текущую цену товара.
Неустойка по консалтинговому договору
Как правило, ни консалтинговые, ни юридические фирмы не гарантируют, что их рекомендации окажутся правильными и принесут клиенту прибыль. Причем, на практике нередко оказывается, что договором не предусмотрено, какие именно услуги будут оказаны, в какие сроки, и не предусмотрена ответственность исполнителя. Поэтому взыскать деньги с консалтинговой фирмы, которая допустила в своей работе брак, удается очень редко. В договоре обязательно нужно предусмотреть ответственность за срыв сроков выполнения работ. Лучше, чтобы это была именно неустойка (в виде фиксированной суммы или процента от суммы, указанной в договоре), а не возмещение убытков или упущенной выгоды, поскольку в последнем случае придется доказывать, почему вы потеряли именно такую сумму. Для того чтобы получить неустойку через суд, в договоре должно быть указано, как именно будет работать исполнитель (например, по техническому заданию) и как вы будете принимать сделанную работу (допустим, по актам приема-передачи задания или ответа на запрос). Кроме того, запишите в соглашении, кто и на основании какого документа (как правило, это доверенность) вправе подписывать эти акты приема-передачи. Целесообразно также предусмотреть ответственность консалтинговой компании на тот случай, если ее услуги не будут соответствовать требованиям заказчика. Их перечень надо включить в основной договор или составить дополнительный. Что касается ответственности за упущенную выгоду, то в договоре нужно определить порядок ее расчета (метод, формулу). Если же ограничиться только фразой «ответственность исполнителя предусмотрена в рамках действующего законодательства», пусть даже со ссылкой на статьи 393 и 394 ГК РФ, то упущенную выгоду не возместят. Консалтинговая фирма может отказаться подписывать договор с подробным описанием указанных условий, однако это как раз и является настораживающим фактором, свидетельствующим об изначальной недобросовестности – в таким случаях лучше не идти на поводу и либо настаивать на своем, либо найти другую консалтинговую фирму.
Если условия договора не исполнены, сначала надо выставить претензию исполнителю, перечислив все замечания, и приложить к ней копии документов, подтверждающих нарушение исполнителем обязательств (например, акт оказанных им услуг, где стоит более поздняя дата, чем в договоре). Претензию можно отнести лично консультанту и попросить его расписаться на вашем экземпляре или отправить по почте заказным письмом с уведомлением о вручении и желательно – с описью вложения. Если консалтинговая (юридическая) фирма откажется решить вопрос мирным путем, все эти документы пригодятся в суде.
Суд может признать вину консультанта и принять решение о возврате денег заказчику, но исполнитель может не исполнить такое решение. Чтобы взыскать с должника присужденную сумму, банку должника надо предъявить исполнительный лист, а банк, в свою очередь, выставит инкассовое поручение на счет консультанта. Безусловно, это самый простой способ, но воспользоваться им удается далеко не всегда. Как правило, юридические фирмы не сообщают своим клиентам номера всех своих счетов, а на том счете, который известен заказчику, денег может и не быть. Поэтому лучше поручить это службе судебных приставов, подав туда заявление с приложенным к нему исполнительным листом (подлинником). При этом обратите внимание на то, чтобы исполнительный лист не был просрочен (то есть выписан не раньше чем шесть месяцев назад) и содержал все необходимые реквизиты (печати, подписи). Если с листом не все в порядке, прежде чем идти к приставам, обратитесь в суд с просьбой исправить недочеты или заменить документ. Заявление о возбуждении исполнительного производства должен подписывать руководитель организации или другое лицо, которому поручено заниматься этим делом по доверенности. Также в заявлении лучше изложить все известные вам сведения о счетах и активах консалтинговой (юридической) фирмы и просьбу арестовать ее имущество, если на расчетном счете не окажется денег.
Законом об исполнительном производстве (п.1 ст.13) предусмотрено, что пристав должен взыскать долг в течение двух месяцев со дня получения исполнительного листа. Но на практике часто процесс затягивается, и фирмам лучше заплатить приставу неофициальное вознаграждение (в среднем это 1 % от взыскиваемой суммы). Чтобы избежать таких проблем, некоторые организации предпочитают, чтобы со службой судебных приставов от их имени работали специалисты в этой области права. Тогда эта процедура обойдется несколько дороже, поскольку еще примерно 3 процента от суммы иска придется отдать посреднику. Если же юрист этой компании не только занимался взысканием долга, но и представлял интересы заказчика в суде, то его вознаграждение составит 5-10 процентов от суммы, которую заинтересованное лицо хочет в итоге получить. Причем, затраты на оплату услуг юриста можно учесть при налогообложении прибыли.
Правообладателям!
Данное произведение размещено по согласованию с ООО "ЛитРес" (20% исходного текста). Если размещение книги нарушает чьи-либо права, то сообщите об этом.Читателям!
Оплатили, но не знаете что делать дальше?
