Текст книги "Избранные труды. Том 3. Уголовная политология. Сравнительное и международное право"

По понятным причинам особое место занимает программа ПДС. Здесь требуют: ослабления чрезмерной опеки бюрократии, развития возможности участия населения в принятии различных решений, ликвидации секретных служб, устранения уголовной ответственности за гомосексуализм (§ 175 УК), что было сделано, и за аборты (§ 218), что не прошло, и др.

Вполне понятно, что партийные программы отрицают нежелательные для них тенденции развития права. Они характеризуют право как развивающийся объект и в конечном счете находят или не находят отражение как в законотворческом процессе, так и в состоянии правоприменительной практики, а также в связанном с этими процессами содержании правовой науки.

Предварительные замечания. Взаимодействие правовых систем различается как по странам и правовым семьям, с которыми оно осуществляется, так и по механизму реализации. Несомненно, что важнейшим является его осуществление по адресатам, в частности европеизация права, активнейший участник которой – ФРГ[100]100
  См.: Rohde С. Europa Recht – schnell erfasst Berlin: Springer, 1995 (Роде К. Европейское право – быстрый обзор. Берлин: Шпрингер, 1995); Топорнин Б. Н. Европейское право. М.: Юрист, 1997; Европейское право / под ред. Л. М. Энтина. М., 2000 и др.


[Закрыть].

Кристиан Томушат (Christian Tomuschat) отмечает, что взаимное сближение правопорядков в Европе – факт, уже не требующий эмпирических обоснований. Так же как технологическое развитие перепрыгнуло границы национальных государств, произошло это и с правовыми институтами и принципами[101]101
  Tomuschat С. Europäisierung des Rechts // Europäische Integration und nationale Rechtskulturen. Köln: Carl Heymanns Verlag, 1993. S. 21 (Томушат К. Европеизация права // Европейская интеграция и национальные правовые культуры. Кёльн: Изд-во Карл Хайманн, 1993. С. 21).


[Закрыть]. Вместе с тем это сложный и противоречивый процесс, связанный с преодолением многих политических, экономических и собственно правовых трудностей.

По механизму реализации взаимодействие правовых систем, основываясь на месте права ФРГ в мировом правопорядке, осуществляется интеллектуально – путем рецепции иностранного права, трансляции собственного правового продукта (теорий, юридических конструкций, правовых формулировок и решений, воплотившихся в текстах законов или их проектов), а также юридически – в имплементации европейского права в правовую систему ФРГ. Проследить конкретные виды взаимодействия довольно трудно, поскольку взаимовлияние правовой мысли не всегда можно точно выявить в текстах закона, как невозможно порой жестко идентифицировать источники тех или иных правовых идей.

Во всяком случае, в ФРГ весьма активно работает ряд научно-исследовательских институтов, занимающихся иностранным правом и сравнительным правоведением. Издаются, в частности, работы, посвященные уголовному праву России, переведен УК РФ, проводятся научные обсуждения правовых проблем, интересующих обе страны (специалисты из ФРГ участвовали, например, в обсуждении проектов УК РФ)[102]102
  См., например: Strafgesetzbuch der Russischen Federation / Deutsche Übersetzung von Fr.-Chr. Schroeder und Th. Bednarz. Freiburg: MPJ, 1998 (Уголовный кодекс Российской Федерации / нем. пер. Ф.-К. Шредера, Т. Беднарца. Фрайбург: Изд-во Макс-Планк-Ин-та, 1998); Schittenhelm U. Strafe und Sanktionensystem im Sowjetischen Recht. Freiburg: MPJ, 1994 (Шиттенхельм У. Наказание и система санкций в советском праве. Фрайбург: Изд-во Макс-Планк-Ин-та, 1994); Strafrechtsentwicklung in Europa (Развитие уголовного права в Европе), изданное в нескольких томах в конце 1980-х – начале 1990-х годов Макс-Планк-Ин-том во Фрайбурге, так же как и материалы немецко-советских коллоквиумов по уголовному праву и процессу.


[Закрыть]. Интенсивно развито сотрудничество и в области гражданского права, о чем много пишут специалисты в этой отрасли, в области конституционного и некоторых других отраслей права[103]103
  В качестве примера укажем лишь на издание Исследовательским центром частного права и Германским фондом международного правового сотрудничества работы «Германское право» в 4 ч. Т. I–III. (М.: Статут, 1996–1999); Институтом государства и права РАН – «Государственное право Германии». Т. I–II (М.: ИГПРАН, 1999).


[Закрыть].

Так или иначе информация о праве ФРГ поступает в различные страны, а юристы ФРГ обучают студентов этих стран и активно сотрудничают в развитии правовой мысли. Обмен правовыми идеями предполагает их весьма детальную и квалифицированную оценку как соответствующих или не соответствующих праву и правовой системе Германии. Эти различия, а следовательно, и специфика права ФРГ выявляются по разным линиям. Вместе с тем правовая мысль в ФРГ, кажется, сейчас весьма устойчива к влияниям извне. По-видимому, специфика права ФРГ отражает его глубинные, устойчивые черты. При этом отмечается, что решающая разница между правовыми системами, а значит, и устойчивость правовой доктрины зависят от личности юристов и их социального положения в обществе. Во многом идентичность правовой системы обеспечивается способом юридического мышления и распространяется главным образом на сферу частного права[104]104
  Reinstein М. Die Rechthonorationen und ihr Einflüß auf Charakter und Funktion der Rechtsordnungen. 1970 (Райнштайн M. Правовые оценки и их влияние на характер и функции правопорядка. 1970).


[Закрыть].

Право Европейского Союза и немецкое право. Взаимодействие правовых систем в рамках развития общеевропейского права как самостоятельной правовой системы, включение европейских правовых норм в ткань национального права прослеживаются четко. Опираются они на конституционно-правовые основания в законодательстве ФРГ. В соответствии со ст. 23, абз. 1, Основного закона ФРГ в ее новой редакции Федерация вправе, сохраняя в соответствии со ст. 79 Основного закона свои конституционные начала, передавать Европейскому Союзу отдельные полномочия в сфере законодательства. Сама возможность такого рода была конкретизирована решением Федерального Конституционного суда[105]105
  BVerfGe-89,155. См.: Degenhart С. Staatsrecht I. 14. Aufl. Heidelberg: С.F. Müller, 1998. S. 4–5 (Дегенхарт К. Государственное право. 14-е изд. Гейдельберг: К. Ф. Мюллер, 1998. С. 4–5). Комментарий к ст. 23 см.: Grundgesetz: Kommentar / Hrsg. von H. Dreier. Bd. II. Tübingen: Mohr Siebeck, 1998. S. 331 (Основной закон: Комментарий / под ред. X. Драйера. Т. 2. Тюбинген: Мор Зибек, 1998. С. 331).


[Закрыть].

Тем не менее с этим процессом связаны многочисленные трудности экономического, политического и собственно правового характера, о чем уже частично говорилось. Можно полагать, что ФРГ, ее власти и общественность проявляют определенную сдержанность в имплементации правовых норм в свою правовую систему. Полемика разворачивается по самым разным, в том числе сугубо специальным для юристов, но важным для различных отраслей экономики, вопросам.

Так, в 1999 г. обсуждались проблемы правового регулирования железнодорожного транспорта (отмечается, что недостаточно используется Директива (Richtlinie) 1975 г., поддерживающая комбинированные перевозки; Акционерное общество «Немецкие железные дороги» не готово к заключению договоров с частными предприятиями об использовании путей и пр.[106]106
  FAZ. 1999. 4. Aug.


[Закрыть]). По-видимому, так же сложно идет обсуждение запланированной Директивы ЕС (EU-Richtlinie) о борьбе с просрочкой платежей (предполагается повышение процентов по просроченным обязательствам, установление жестких сроков оплаты и пр.); если она будет принята, то государства – члены ЕС будут иметь два года для включения этих норм в свое законодательство.

Соотношение немецкого права и права иных европейских стран. В этой сфере особую роль может играть, и действительно играет, правовая практика, состояние которой обусловлено не только законом, но и ожиданиями общества, подготовленностью юристов, существующим подходом к принятию правовых решений.

В связи с этим укажем на различия между, например, уголовным правом ФРГ и Голландии – стран, в определенном отношении близких друг другу и, во всяком случае, переживших общую историю[107]107
  См.: Правовая система Нидерландов. М.: Зерцало, 1998. С. 32 и след., с. 156 и след. Здесь особенно подчеркивается родство немецкого и голландского права.


[Закрыть]. Для иллюстрации сказанного приведем аргументы проф. Б. Рютерса. Он пишет: «Кто стремится к действительной, а не на бумаге остающейся кооперации полиции и юстиции в Европе, должен принять во внимание, что при неограниченном уголовно-правовом образе действия мы наталкиваемся, воздействуем не на безлюдную ничью страну, но на страну, в которой живет население с другой правовой культурой». Совпадение ожиданий населения европейских стран в области уголовного законодательства и уголовной политики не означает, что желаемые методы являются повсюду одинаковыми. «Роли, которые государство и государственное уголовное право должны и могут играть, в Европе по природе различны. Ведь уголовное законодательство и уголовная политика определяются не только рациональными соображениями, но исторически выросшими национальными традициями, оценками и другими иррациональными явлениями»[108]108
  Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung. 4. Aufl. 1991 (Рютерс Б. Неограниченное толкование. 4-е изд. 1991).


[Закрыть].

Существуют значительные различия между Голландией и ФРГ по перечню преступлений, т. е. в сфере собственно криминализации. Конечно, соответствующие нормы можно перенять из-за границы. Однако их применение натолкнется на культурные барьеры. Уголовно-правовая норма может быть реализована, только если общество осуждает запрещаемое поведение, которое стоит за уголовно-правовой нормой. Нет согласия по этому поводу – норма не действует.

Б. Рютерс пишет, что «относительно разрешенности или запрещенности, например, помощи в наступлении смерти, гомосексуального поведения, аборта, порнографии, употребления наркотиков, даже возможности изъятия проб крови в дорожном движении или проблемы ограничений скорости на дорогах между странами нет никакого единства»[109]109
  Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung. 4. Aufl. 1991. S. 36–37.


[Закрыть].

Но еще больше различия в применении права. По мнению Б. Рютерса, в Германии уголовное преследование возникает из информации о том, что совершены действия, запрещенные уголовным законом. В Голландии уголовный закон есть, напротив, не больше чем управомочивающие рамки. То, что совершено преступление, важно, но одного этого недостаточно для обоснования уголовного преследования. «По нидерландскому мнению, уголовное преследование только тогда юридически обосновано, если оно приносит определенную позитивную общественную пользу»[110]110
  Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung. 4. Aufl. 1991. S. 38–39.


[Закрыть]. «Нидерландское убеждение, что уголовное право прежде всего должно пониматься как рациональное средство достижения признанных обществом целей, ведет к тому что, если закон не решает проблемы, а создает новые, с этим законом будут обращаться на основе оппортунитет-принципа, в случае необходимости мимо него просто пройдут»[111]111
  Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung. 4. Aufl. 1991. S. 39.


[Закрыть].

Голландцы придерживаются тактики решать конфликтные ситуации без уголовного закона и власти. Но и государство значит для Голландии меньше, чем для Германии. Они имеют давние традиции индивидуалистов, свободных граждан. В таком обществе государство может играть только относительно скромную роль. Государство, которое ничего другого не находит, как заботиться о полиции и юстиции, показывает, по мнению голландцев, что оно потеряло контроль за происходящим. Для немцев такой подход был бы удивительным[112]112
  Rüthers В. Die unbegrenzte Auslegung… S. 41.


[Закрыть].

Российско-германские правовые связи. Следует выделить три их типа:

1) принадлежность правовых национальных систем к одной и той же правовой семье;

2) исторически длительные, хотя и противоречивые в известные периоды контакты юристов – ученых и практиков России и Германии, сильно повлиявшие как на состояние законодательства, так и на правовые доктрины;

3) современное правовое сотрудничество в различных сферах, включая оказание правовой помощи и пр.

Проблематика российских и германских правовых связей чрезвычайно интересна, сложна и многообразна. Приходится утверждать, что она вызывает больший интерес у специалистов Германии, чем в российской правовой и исторической литературе, хотя собственно история государства и права Германии широко освещается в различных изданиях и изучается студентами-юристами[113]113
  Соответствующие разделы выделены во всех отечественных учебниках по истории государства и права зарубежных стран.


[Закрыть].

Вероятно, наиболее продуктивно исследовать вопросы исторических правовых российско-германских связей применительно либо к отдельным проблемам подготовки специалистов и участия в организации органов государственной власти и управления, либо к разработке важнейших законопроектов, а также применительно к отдельным отраслям права.

Принадлежность к одной правовой системе. Об этом нужно говорить, поскольку в литературе долго писали о создании социалистического – особого – типа права, а в последнее время – о самостоятельности русского правового подхода, русской правовой мысли. Можно считать, что по-своему это правильно и в том, и в другом случае. Социалистическое право по своему содержанию действительно кардинально отличалось от иных правовых систем в сферах регулирования экономики, защиты собственности, прав человека и пр. Разумеется, российская правовая традиция самостоятельна, хотя и во многом искажена некритическими заимствованиями вырванных иногда из контекста утверждений Гегеля, Канта и других ученых и мыслителей.

Тем не менее сложившаяся в России правовая система основана на признании закона основным источником права; развитие права осуществляется путем кодификации. Основные правовые понятия образуют общий правовой язык. Российская и германская правовые системы имеют в качестве важнейших правовых актов конституции, гражданский, гражданско-процессуальный, уголовный, уголовно-процессуальный кодексы. Совпадают основные отрасли права (конституционное, административное, трудовое, гражданское, уголовное, две процессуальные отрасли). Такие понятия, как вина, ответственность, закон, подзаконный акт, судебное решение, преступление, проступок, и многие другие в целом либо имеют сходное значение, либо существующие особенности легко разъясняются в рамках общего языка.

Контакты российских и немецких юристов. Российские студенты, как известно, в дореволюционное время считали для себя нужным учиться в немецких университетах. Немецкие профессора работали в российских университетах, участвовали в работе над важнейшими законами. Здесь можно лишь сослаться на труды российских ученых. Перед нами издание лекций Н. С. Таганцева по российскому уголовному праву, часть общая, т. 1 (СПб., 1902). Перечислим со с. 2 ссылки на немецких юристов: А. Фейербах, X. А. Захарие, Оссенбрюгген, Рульф, К. Л. Бар, Й. Колер, Дохоф, Ф. Лист, Харбургер, Шультце, Франк, А. Вагнер, А. Майер, Оттинген, В. Штарке и многие другие. В пособии для студентов по полицейскому праву В. Ф. Дерюжинского (СПб., 1903) упоминаются: Е. Ленинг, И.-Х. Готтлобс фон Юсти, И. Зонненфельс, сочинения которого были переведены на русский язык, Роберт фон Моль, Лоренц фон Штейн и др. Неудивительно, что отголоски этих работ и работ других авторов прослеживаются в учении о составе преступления (правда, сильно отклонившемся от первоначального сходства), об оценочной теории вины, в спорах между представителями классической и социологической школ уголовного права и пр.

Процессы взаимовлияния не были односторонними. В довоенной и послевоенной Германии довольно подробно, хотя в ряде случаев весьма критически, изучали советское право. Например, много писали о советском уголовном праве такие известные в ФРГ специалисты, как проф. Райнхарт Маурах (Reinhart Maurach), Фридрих-Кристиан Шредер (Friedrich-Christian Schroeder), Мартин Финке (Martin Fincke). Целый ряд интересных работ издан в Макс-Планк-Институте иностранного и международного уголовного права и криминологии во Фрайбурге. В последние годы и в России, и в Германии созданы специальные научно-исследовательские и (или) образовательные структуры.

В Институте государства и права РАН уже несколько лет действует Российско-немецкий правовой центр, организующий регулярное чтение лекций для российских студентов и осуществляющий другие формы взаимодействия. При МГИМО создан Центр европейского права. В свою очередь, специалисты из России участвуют в проектах, осуществляемых в Германии (например, в 1998–1999 гг. в Центре междисциплинарных исследований Университета Бимфельд под руководством проф. Г. Люббе-Вольфф был реализован проект «Рациональная экополитика – рациональное экологическое право», где от Российской Федерации принимала участие д.ю.н. О. Л. Дубовик). Многие научные работники и практики занимаются сравнительным правоведением в рамках стипендий Фонда Александра фон Гумбольдта, Общества Макса Планка и др.

Предварительные замечания. Право и правовая система в целом в различных странах получают разные оценки: как определенная социальная ценность, инструмент социального мира либо как нечто неэффективное, чужеродное, вредное. Анализ такого отношения к праву в российской литературе осуществляется на основе истории правового поведения и развития правового сознания. Его (этот анализ) можно, однако, обозначить и в качестве самооценки права обществом, которое, выступая как народ, создает это право, является его источником и определяет к нему свое отношение.

В условиях ФРГ самооценка права, правовой системы, насколько можно судить, определяется историей страны и ее современным состоянием. Она проявляется в сознании и поведении граждан, которое может быть правомерным и противоправным; в действиях социальных институтов, в том числе принимающих решение о ресурсном обеспечении правовой системы; в научном осмыслении задач, функций, эффективности права, правового регулирования, юридической практики.

Научная самооценка права и будет кратко и, возможно, отрывочно показана ниже применительно к отдельным отраслям права.

Оценка исторической роли права Германии. Она предполагает как осознание источников, факторов и путей развития права, так и осознание значения права, его роли в становлении и развитии общества и государства.

По мнению немецких юристов, иногда выраженному не вполне однозначно, право в узком смысле сыграло самую значительную роль в выборе форм и путей общественного развития. Рудольф Гмюр в «Кратком очерке немецкой правовой истории» приводит различные, иногда полярные оценки правовых систем в различные периоды.

Наибольшее значение, разумеется, имеют периоды, которые обозначаются как развитие «либерального государства» (1806–1900 гг.) и «социального государства» (XX в., с перерывами).

Альфред Ринкен (Alfred Rinken) пишет: «В Германии конституционное государство не было завоевано экономически эффективным и политически сознательным слоем горожан как свободный всеобщий порядок». «Буржуазное государство было создано вначале государственной бюрократией»[114]114
  Rinken A. Einführung in das juristische Studium. 4. Aufl. München: С. H. Beck, 1998. S. 124 (Ринкен А. Введение в юридическое образование. 4-е изд. Мюнхен: Бек, 1998. С.124).


[Закрыть]. Отставание Германии в XIX в. принудило ее, по мнению А. Ринкена и других специалистов, к обязательной модернизации, и право играло в этом существенную роль. Оно было направлено прежде всего на развитие свободы собственности, договоров, промыслов, передвижения, на создание гарантий и условий эффективной экономической деятельности. Развитие шло противоречиво и с замедлениями. Но законы принимались и активно влияли на экономику. Цели и специфика права повлияли на создание профессии юристов – людей, которые должны были реально выполнять функции разрешения конфликтов, обеспечения стабильности.

Любопытно, что в Германии, как и во Франции, принятие крупных законов рассматривалось как важнейшее историческое событие и связывалось здесь (заслуженно или нет) с именами выдающихся политических деятелей, юристов, например Наполеона или Бисмарка, чьим именем обозначают Имперскую Конституцию 1871 г. (Bismarkische Reichsverfassung) и с чьим именем связывают принятые в 1881–1889 гг. законы о страховании по болезни, несчастным случаям, инвалидности, старости (законы эти, по мнению Р. Гмюра, сделали Германию одной из самых продвинутых стран мира в социально-политическом отношении на многие годы)[115]115
  См.: Gmür R. Op. cit. S. 111.


[Закрыть].

Историческое значение имело принятие Гражданского кодекса, столетие которого отмечается в наше время, Торгового кодекса, так называемых имперских законов о юстиции (Reichsjustizgesetze 1877 г.), Уголовного кодекса, трудового законодательства и законодательства о промыслах (запретившего, к слову, еще в 1869 г. оплату труда работников производимыми товарами).

Разумеется, этим законодательным актам, в особенности ГК Германии, даются не всегда совпадающие оценки.

В работе, переведенной на русский язык, авторитетные цивилисты К. Цвайгерт и X. Кётц критикуют ГК за то, что задачи «большой социальной значимости, выдвигаемые временем и очевидные для вдумчивого наблюдателя, оставались вне поля зрения немецких цивилистов или оставляли их равнодушными»[116]116
  Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998. С. 221 (немецкое издание 1984 г.). Интересная оценка дана и ГК, и литературе о нем в статье С. Хофера (S. Hofer) с показательным названием: Haarspalten, Wortklauben, Siebenstechen? 100 Jahre Lehrbücher zum BGB: eine Lebensbilanz (JuS. 1999. Nr. 2. S. 112) (Буквоедство, буквалистика, мелочные укусы? 100 лет учебникам гражданского права: жизненные итоги // Юридическое образование. 1999. № 2. С. 112). См. также: Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1985 (Дебаты по ГК. Берлин; Нью-Йорк: Вальтер де Гройтер, 1985).


[Закрыть]. Но и здесь Гражданский кодекс, т. е. часть права, выраженная в данном законе, рассматривается как акт, способный решать большие социальные задачи или содействовать их решению.

Вместе с тем в юридической литературе ФРГ, публицистике, работах историков исследуются причины того, что право Германии не смогло воспрепятствовать нацизму, а юристы Германии оказались весьма, мягко говоря, конформными. Пример – деятельность так называемой Кильской школы юристов в 1933–1934 и следующих годах, активно направленная на разработку в праве идей национал-социализма. В этом участвовали действительно отличные юристы-ученые, среди которых наиболее известен Карл Ларенц (Karl Larenz), оказавший в целом серьезное воздействие на цивилистику Германии. Роль правового идеолога нацизма играл крупный государствовед Карл Шмитт (Carl Schmitt)[117]117
  См.: Dr. Ralf Frassek, Larenz К. (1903–1993). Privatrechtler im Nationalsozialismus und im Nachkriegsdeutschland // JuS. 1998. Nr. 4. S. 296–301 (Фрассек P., Ларенц К. (1903–1993). Цивилист во времена национал-социализма и послевоенной Германии // Юридическое образование. 1998. № 4. С. 296–301). См. также дискуссию по проблеме освобождения уголовного права от национал-социалистского мышления в журнале «Юридическое образование» (JuS. 1996. Nr. 3. S. 189–195).


[Закрыть]. Еще более печальной была деятельность судей, выносивших заведомо незаконные приговоры, что, по мнению немецких юристов, имело место и во времена наци, и в ГДР[118]118
  Любопытно для наблюдателей отношение к этому современной молодежи: немецкие студенты-юристы весьма резко выступают против малейших попыток сглаживать такого рода проблемы, сопротивляются приглашению на работу профессоров, чьи взгляды считают неприемлемыми.


[Закрыть].

Самооценка современного права. В литературе оцениваются достаточность права, «плотность» правового регулирования, его качество, эффективность, подготовка юристов, в особенности состояние высшего юридического образования, деятельность юстиционных органов, эффективность взаимодействия прокуратуры и полиции, разграничение законодательной компетенции Федерации и Земель и другие характеристики.

Иное направление самооценки права – это размышления (научный дискурс[119]119
  Один из немецких философских словарей определяет «дискурс» как подход, в рамках которого ставшая спорной проблема проверяется в аргументационной форме на основе определенных языковых высказываний либо действий и при котором должна преследоваться цель обнаружения согласия, действительного для всех аргументирующих (участников дискурса). При этом в концепции дискурса, прежде всего в работах Ю. Хабермаса, придается особое значение понятию «Geltung», которое может означать: 1) понятность, т. е. наличие актуальной формы высказывания; 2) правдивость предложений (обещаний, оферт); 3) правильность высказываний; 4) правдоподобность впечатлений. См.: Ulfig A. Lexikon der philosophischen Begriffe. Eltville-am-Rhein: Bechtermünz Verlag GmbH, 1993. S. 147–148 (Ульфиг А. Словарь философских понятий. Эльтвилле-на-Рейне: Бехтермюнц, 1993. С. 147–148). В праве это понятие обозначает, что закон является действующим, но также имеет иные, более сложные значения, требующие специального анализа.


[Закрыть]) о природе самого права, его функциях, действии, т. е. о тех проблемах, которые в российской юридической литературе обсуждаются в общей теории государства и права, философии права и нередко – при определении предмета и метода отраслевых правовых дисциплин.

В немецкой правовой науке выделяются как занимающиеся правом: правовая философия (Rechtsphilosophie); правовая теория (Rechtstheorie) / социология права (Rechtssoziologie) / история права (Rechtsgeschichte); сравнительное право (Rechtsvergleichung) и юриспруденция – правовая догматика (Jurisprudenz – Rechtsdogmatik)[120]120
  Larenz К. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Berlin: Springer, 1995. S. 11; Zippelius R. Rechtsphilosophie // Juristische Schulung. 1994. Nr. 5.


[Закрыть].

Трудно найти юриста-«отраслевика», который так или иначе не занимался бы проблематикой этих дисциплин и их соотношением. Все же наиболее популярны и (или) авторитетны работы К. Энгиша, К. Канариса, А. Кауфмана, Т. Кельзена, П. Коллера, К. Ларенца, Н. Лумана, Р. Циппелиуса, Г. Радбруха, видных конституционалистов, например Р. Герцога, и др.

Исходным в самооценке права является его понятие, которое, как и в российской юриспруденции, вызывает споры, привлекая всеобщее внимание. По «словарному» определению право понимается в объективном и субъективном смысле как правопорядок, т. е. совокупность предписаний, которые регулируют отношения групп людей между собой и к государству, и как правомочия. Так, Р. Циппелиус, обозначая право как многослойную структуру указывает, что оно является не только абстрактным нормативным порядком, но осуществляемым и действующим. Право находится в связи с социальными и антропологическими фактами, определяется ими по содержанию и эффективности. Оно действует на социальное поведение и тем самым на социальные процессы. Право не программируется только интересами и не исчерпывается удовлетворением интересов. В самой значительной степени оно является инструментом справедливого регулирования интересов[121]121
  Zippelius R. Rechtsphilosophie. S. 1–2.


[Закрыть].

В других работах рассматриваются также понятие права как социальной нормы, особенности, природа и цели права, проблемы применения, толкования и развития и др. При этом уделяется особое внимание его соотношению с моралью и обычаями.

С формальных юридико-технических позиций взгляды теоретиков ФРГ на правовые нормы, методы толкования нормы, источники права не отличаются коренным образом от того, что написано на русском языке. Разумеется, есть разные позиции, различаются система аргументов и приемы их изложения, но в целом право в ФРГ – это то, что подразумевает под правом и отечественная правовая наука.

Более значимыми являются различия в подходе к легитимации и к функциям права.

По мнению Р. Циппелиуса, право имеет следующие функции:

• обеспечение мира, снятие взрывной силы конфликта, регулирование монополии государства на принуждение и обязанности государства защищать граждан, предоставляя им возможность в установленных случаях решать конфликты на основе права, причем особенную роль здесь приобретают развитие процессуального права, предупреждение конфликтов и нарушений права;

• обеспечение свободы путем защиты от необоснованного вмешательства государства, от необоснованного вмешательства других лиц;

• предоставление средств проведения активной социальной, хозяйственной и культурной политики для обеспечения социального выравнивания и социальной безопасности[122]122
  Zippelius R. Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft. 13. Aufl. München: С. H. Beck, 1999. S. 53 (Циппелиус P. Общее учение о государстве. 13-е изд. Мюнхен: Бек, 1999. С. 53).


[Закрыть].

Эти функции конкретизируются применительно к отдельным отраслям права, что особенно существенно, например, для уголовного права. Его легитимация как права на государственное насилие, равно как и легитимация вмешательства государства в экономику, полиции в жизнь граждан, до сих пор рассматриваются в рамках самооценки права как крайне острые проблемы.

Предполагается, далее, что все значимые юридические решения должны проходить в рамках тех или иных процедур. Процедуры не всегда обеспечивают правильность решения, но они направлены на достижение такой цели. Видами решений, для которых существуют процедуры, являются: решения судов, закон, административный акт, договор, тарифный договор. Выделяются содержательный результат решения, внутренний и внешний процесс нахождения решения, порядок принятия решения (собственно процедуры), создание необходимых организационных предпосылок. При этом разграничиваются судебный порядок, законодательный процесс, административный, учрежденческий, хозяйственный процесс принятия решений[123]123
  Rinken A. Op. cit S. 216 ff. По этим вопросам интересная позиция представлена в статье Адольфа Лауфса. См.: Laufs A. Ein Jahrhundert wird besichtigt – Rechtsentwicklungen in Deutschland: 1900 bis 1999 // JuS. 2000. Nr. 1. S. 1-15 (Лауфс А. Столетие осознается – развитие права в Германии: с 1900 по 1999 год // Юридическое образование. 2000. № 1. С. 1–15).


[Закрыть].

Все же самооценка права является неоднозначной. Не вдаваясь в полемику немецких юристов, отметим, что в литературе пишут об избыточности правового регулирования, многословности и излишней детализации законов, перенасыщенности общества юристами и других проблемах. Обилие журналов, активное издание книг, наличие организационных форм совместных дискуссий (собрания юристов – Juristentagen) дают для критики прекрасные возможности.