Текст книги "Помощь должникам. Секреты выхода из сложной финансовой ситуации"

Вот что привлекает внимание и является интересным в вопросе привлечения к ответственности кредитора.

Ответственность кредитора, как правило, в договор не включается, поэтому при привлечении к ответственности кредитора необходимо руководствоваться законом или конкретными статьями того или иного закона!

Отсюда происходят сбои в процессе привлечения кредитора к ответственности, которые влекут в ряде случаев невозможность его привлечения. Это надо понимать и знать для того, чтобы заранее быть к этому готовы и правильно прописывать то или иное действие на своем пути к заветной точке «Б».

В чем суть сбоев? Суть проста: суды очень часто говорят о том, что договор заключен и в нем нет пунктов о применении к ответственности кредитора!

Мол, Заемщик сам согласился с такими условиями!

Естественно, когда начинаешь применять закон, другая сторона начинает ссылаться на договор. И такая позиция имеет право на существование, и не противоречит закону, мол стороны не согласовали этот пункт при всем при том, что стороны свободны в заключении договора (ст. 421 ГК РФ).

Тут вспоминается старая задачка про ученика и учителя.

В Древнем Риме, учителя по ораторскому искусству набирали себе учеников и обучали последних ораторскому искусству.

Один ученик подошел к учителю и спросил условия. Учитель ответил, что условия следующие:

50% оплачиваете до начала занятий, а 50% Вы оплачиваете в случае первой победы в судебном заседании. В случае проигрыша – 50% Вы не оплачиваете.

Проходит год. к ученику подходит учитель и говорит, мне большему нечему тебя обучать, ты и так все уже знаешь!

Ученик отвечает, что я Вам не буду оплачивать остаток 50% за обучение. Подавайте в суд!

И вот мысли участников сделки!

Ученик: Если я выиграю судебный процесс, я не буду платить по судебному решению. Если же я проиграю судебный процесс, я не буду платить на основании договора!

Учитель: Если я выиграю судебный процесс, ученик мне заплатить на основании судебного решения. Если же я проиграю судебный процесс, ученик оплатить мне работу на основании договора!

Вот Вам пример сочетания норм закона (в примере – судебное решение) и норм договора. Можно прокрутить, развернуть ситуацию и так, и в совсем противоположную сторону.

Что ж, давайте разберем, как противостоять такой позиции суда по свободе договора.

Первое, на что хотелось обратить внимание, что ответственность сторон по договору является не чем иным, как существенным условием по договору. Т.е., как мы с Вами успели понять – должно быть достигнуто согласие по данному вопросу.

А согласия не могло быть достигнуто, так как данного пункта в договоре вообще не прописано!

Второе, в случае, если нормы договора противоречат действующим нормам закона – должны применяться нормы закона, а не договора. Об этом правиле нам говорит ст. 423 и ч. 2 ст. 421 ГК РФ, а также ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей». Используйте этот инструментарий для доказывания своей позиции по делу!

Раз договором конкретика не прописана – надо применять закон! А закон говорит в своих конкретных статьях (какие это статьи мы поговорим дальше, здесь же, Ваша задача, понять суть мысли) говорит о том, что кредитор должен нести ответственность!

Третье, надо помнить, что от ответственности по закону можно уйти законным путем, например путем применения сроков исковой давности. Помните об этом. Что будет завтра – не знает никто, поэтому лучше подстраховаться и получить те документы, о которых я рассказывал Вам ранее в этой книге.

Ответственность Заемщика, в отличие от ответственности кредитора, всегда включается непосредственно в текст кредитного договора.

Таким образом, при нарушении условий договора кредитор атакует как со стороны договора, так и со стороны закона (ст. 330 ГК РФ – понятие неустойки, например).

И в такой ситуации позиция кредитора выглядит намного убедительнее, чем позиция Заемщика.

Надо отметить, что ответственность Заемщика бывает разных видов. Сюда относят:

1. Единовременный штраф за невнесение ежемесячного платежа;

Пример данного вида ответственности прост. Вы 5 числа должны оплатить по кредиту. Но не оплачиваете его по каким либо причинам. Начисляется единовременный штраф за просрочку исполнения обязательства в размере 500 рублей.

Во второй раз подряд – штраф уже составит 1000 рублей и так далее…

При этом надо понимать, что при понимании договора используется его дословное толкование. Это означает, что фраза

второй раз подряд

несет для Заемщика негативные последствия, а именно:

Если Заемщик не оплатит кредит в третий раз подряд, то он также оплатит 1000 рублей штрафа, так как третий раз является не чем иным по своей сути, как второй раз подряд (вторая просрочка для третьего раза будет являться первым разом подряд, третья просрочка за которую начисляют штраф будет по сути являться второй просрочкой подряд)

И так, к каждому разу – четвертому, пятому, шестому, десятому… Всегда будет применяться это правило – второй раз подряд.

2. Неустойка или пеня, которая начисляется в процентном соотношении к просроченной сумме долга;

Пример данного нарушения часто встречается в договорах, всем он Вам знаком. Раньше, обычно такой процент составлял – 0,5% за каждый день просрочки. Вспомнили?

Сейчас согласно ст. 6 ФЗ «О потребительском кредите» неустойка по потребительским договорам не может превышать более 20% годовых!

Надо сказать, что большинство банков данное правило успешно применяют в своей деятельности. Они пересмотрели свои договора в соответствии с условиями действующего законодательства. Не все – но в своей большей части Банки соблюдают размер неустойки по потребительскому кредитованию.

3. Повышенные проценты по договору, которые также применяются в случае, если Заемщик выходит на просрочку.

Приведу пример. В апреле месяце Вы должны были оплатить по кредиту скажем, 5 000 рублей, из которых 4 000 рублей шло на погашение процентов по договору (они определены как 19% годовых), а вот 1 000 рублей шло на погашение основного долга.

И вот наступила просрочка. На эту просроченную сумму в 1 000 рублей, Банк начисляет повышенный размер. Скажем, уже не 19% годовых, а в два раза больше – 38% годовых.

И в этом нет ничего противозаконного. Данное условие предусмотрено договором, стороны согласились на данное условие при заключении договора. К тому же, основной долг в размере 1 000 рублей не погашен, а согласно ст. 395 ГК РФ – процент начисляется до полного погашения задолженности по договору.

Естественно, задается вопрос: как с этим бороться?

Об этом мы поговорим чуточку позже, в соответствующей главе книги, где я пошагово расскажу о Ваших действиях. В данной части книги Вам необходимо понимать, что в вопросах начисления штрафных санкций кредитор находится в более выгодном положении, чем Заемщик.

Заключение кредитного договора

Итак, мы с Вами определили, что договор считается заключенным с момента, когда между сторонами достигнуто согласие по всем его существенным условиям.

Также, кредитный договор, также как и договор займа считается заключенным с момента предоставления суммы займа Заемщику.

При этом такой кредитный договор обязательно должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение данного требования влечет недействительность договора!

Отсюда первое правило заключения кредитного договора, которое гласит о невозможности заключения кредитного договора в связи с его безденежностью

Про безденежность договора нам говорит ст. 812 ГК РФ, согласно которой Заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

При этом возникает две ситуации.

Первая, когда оспаривание договора по его безденежности происходит в части. Т. е. Заемщик получил не всю сумму, прописанную в договоре, а лишь только некоторую часть.

Приведу пример. При заключении кредитного договора, с Заемщика, за счет кредитных средств была удержана комиссия за выдачу кредита. Данная комиссия признается в судебно практике незаконной.

Все дело в том, что на практике получается так, взыскали комиссию, и что делать дальше – никто не знает. Все дело в том, что на сумму выданной комиссии также начисляется процент.

В этой связи, оспаривая договор по его безденежности в части незаконной банковской комиссии, у Заемщика есть неплохие шансы уменьшения не только суммы основного долга, но еще и начисленных процентов по договору.

При оспаривании Заемщиком договора по его безденежности необходимо в суде заявить простое ходатайство и указать данное обстоятельство в своих возражениях.

Встречного иска такая процедура не требует, чего не скажешь про вторую ситуацию.

Вторая ситуация возникает когда Заемщик оспаривает договор по его безденежности в полном объеме, т. е. Заемщик вообще не получал ни копейки от своего кредитора.

Тут требования Заемщика сводятся к тому, что займ не был получен, и в этой связи договор должен быть признан незаключенным.

А раз это исковое требование Заемщика, то такое требование должно быть оформлен ов соответствии со ст. 131—133 ГПК РФ – т.е. должны быть оформлены по форме Вашего иска.

Таким образом, если Вы получили иск от кредитора о взыскании с Вас просроченной суммы долга, и Вы не получали вообще ни одной копейки по договору – Вам необходимо заявить встречное исковое заявление. Если иска от кредитора нет, то Вам следует обратиться в суд со своим отдельным иском, в котором поставить вопрос о безденежности договора и признании его незаключенным.

Такой формат договора встречается довольно-таки часто в судебной практике. Думаю не стоит долго на нем останавливаться.

Суть заключается в том, что при заключении кредитного договора, составляется единая форма договора, которая подписывается кредитором и Заемщиком в двух экземплярах, каждый из которых хранится у стороны по договору.

Т.е. один экземпляр хранится у кредитора, второй – у Заемщика.

В этом договоре прописаны все его условия, вплоть до графика погашения задолженности по договору. Как правило, такую форму используют крупные Банки, такие как, Сбербанк России, ВТБ-24, Россельхозбанк, Промсвязьбанк и многие другие.

Заключение договора путем составления единого документа – не единственная форма заключения договора.

Кредитный договор может быть заключен и в офертно-акцептной форме, когда одна сторона акцептирует (принимает условия) предложение (оферты) другой стороны.

Об этом нам говорят статьи 435 ГК РФ и 438 ГК РФ. Разберем их более детально, потому что на практике происходит не понимание среди Заемщиков, которые утверждают, что договора на самом деле никакого нет. На самом деле, это не так, ведь никто, просто так, без договора Вам не одолжит нужную Вам сумму денег.

Итак, оферта! Под офертой согласно ст. 435 ГК РФ понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора.

Из определения, как всегда вытекают признаки. Они следующие:

1. Предложение может быть адресовано одному или нескольким лицам;

2. Лица должны быть конкретными, т.е. должны быть указаны все реквизиты, по которым можно идентифицировать лицо;

3. Предложение должно быть достаточно определено;

4. Предложение должно выражать намерение лица заключить договор

5. Оферта должна содержать все существенные условия договора.

На практике заключения кредитных договоров оферта выглядит как Ваша анкета на получение кредита или заявление на получение кредита. Как правило, именно Заемщик делает такое предложение.

Естественно, предложение Заемщика должно быть четко выражено, в нем должны содержаться существенные условия договора, а также наименование того Банка, к которому он собственно и делает свое предложение о заключении договора.

Я обращаю Ваше внимание, на то обстоятельство, что оферта должна содержать все существенные условия договора, а не к оферте должны быть приобщены существенные условия договора.

Суды очень часто путают данные понятия. Оферта Заемщика содержит фразу:

Я ознакомлен с Общими Условиями, которые являются неотъемлемой частью договора!

На самом деле – договора фактически еще нет! На момент подписания оферты, где указана данная фраза нет акцепта. Следовательно, договор еще не заключен. Следовательно, приобщить к оферте Общие Условия никак нельзя:

Сама оферта в силу ч. 1 ст. 435 ГК РФ должна содержать существенные условия по договору

Это надо понимать. Мой Вам совет, если у Вас в заявлении или в анкете прописано все вышесказанное – в обязательном порядке Вам необходимо прописывать в линию своей защиты такое действие, как признание кредитного договора недействительным.

Об этом нам и говорит ч. 2 ст. 435 ГК РФ, согласно которой оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.

Обратите внимание – именно момент получения оферты адресатом связывает нас с нашей офертой. В этот промежуток времени, когда Банк еще не получил нашу оферту – договора так такового нет!

Договор будет считаться заключенным с момента акцептирования Вашей оферты Банком.

Акцептом признаются совершение действий Банком, которые названы в самой оферте. На практике зачастую такими действиями в разных банках являются:

1. открытие банковских счетов;

2. зачисление денежной суммы на счет клиента;

и др. действия.

Это общее правило, под действие которого попадает кредитный договор.

Что мы на самом деле имеем на практике?

На практике получается, что в рамках кредитного договора, Заемщику открывается еще и банковский счет.

Это уже отдельный случай заключения договора, так как согласно ст. 846 ГК РФ – Банк обязан заключить договор банковского счета с каждым обратившимся к нему клиентом. А раз это обязанность для банка, то, следовательно, должны применять частные нормы права, к примеру ст. 445 ГК РФ. Это уже немного другие правоотношения и в данном случае, общее правило не подлежит применению, так как такая ситуация регулируется частными правилами.

Согласно статье 445 ГК РФ, следует, что в случае, если для стороны, которой направлена оферта заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Таким образом, мы с Вами видим, что когда мы делаем оферту на открытие банковского счета, акцептом будет являться не действия, указанные в оферте, а ответ Банка об акцепте, отказе в акцепте или акцепте на иных условиях (протокол разногласий).

При этом такой ответ должен быть получен в течении 30 календарных дней с момента получения оферты. В противном случае, кредитный договор считается незаключенным.

В такой ситуации Вы сами видите, что оферта очень уязвима в правовом поле. Во-первых, можно использовать общие положения, которые говорят о том, что оферта должна содержать все существенные условия договора. Естественно, что Общих Условий Банка на момент заполнения своей оферты у Заемщика просто нет на руках.

С другой стороны, в акцептно-офертной форме заключаются так называемые договора о карте. Когда Банк выпускает на имя Заемщика банковскую карту.

Банковская карта – это инструмент для пользования своим счетом. Т.е. для каждой карты открыт банковский счет. И тут уже действуют частные правила, более конкретные, которые регулируют именно эти частные случаи.

В данном разделе книги, я хочу одного: я хочу, чтобы Вы поняли, в чем заключается Ваша оферта и какие последствия возникают при несоблюдении этого положения. Это Вам пригодится в дальнейшем, когда мы с Вами будем прописывать конкретные действия в Вашей линии защиты.

Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Вот здесь, по моему мнению, и должны применяться так называемые Общие Условия. Мы с Вами наблюдаем, что Банк разработал Общие Условия. И теперь Заемщик просто присоединяется к уже существующим условиям договора.

Присоединиться или нет – решать только Заемщику. Но при заключении таких договоров присоединения есть несколько нюансов, о которых должен знать каждый Заемщик!

Согласно ч. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

Из этих правил усматривается, что в случае:

1. Договор нарушает права Заемщика – речь идет о лишении прав, обычно предоставляемых по аналогичным договорам;

2. Ограничение ответственности другой стороны – в данном понимании, стороны Банка;

3. Договор содержит явно обременительные условия для Заемщика, при этом надо понимать, что если Заемщик бы участвовал в обсуждении таких условий, то он вряд ли подписал такой договор на таких условиях.

То в этих случаях, Заемщик вправе требовать расторжения договора.

О последствиях расторжения кредитного договора мы с Вами поговорим в следующей главе моей книги. В этой главе, хочу, чтобы Вы уяснили, что практически каждый кредитный договор можно назвать договор присоединения, а следовательно шанс на расторжение договора у Вас очень велик. Используйте эту возможность в своей ситуации!

Расторжение кредитного договора

О расторжении кредитного договора написано достаточно много. Самое главное здесь понимать, что для того, чтобы изменить или расторгнуть кредитный договор нужны основания.

Об этом нам говорит ст. 450 ГК РФ, согласно которой основанием для расторжения договора является существенное нарушение своих обязательств другой стороной.

Таким образом, когда в суд с требованием о расторжении договора обращается Банк, то надо понимать, что для Банка «другой стороной» по договору является Заемщик. Следовательно, в рамках ст. 450 ГК РФ существенное нарушение условий договора должно исходить именно от Заемщика.

Однако, если в суд с требованием о расторжении договора обращается Заемщик, то в рамках ст. 450 ГК РФ «Другой стороной» по договору является Банк, следовательно, существенное нарушение условий договора должно исходить от Банка.

Логично, что у Банка не так уж и много своих обязанностей по договору, поэтому вряд ли Заемщик на практике что либо найдет существенное, чтобы требовать расторжение договора.

Опять-таки исключением из этого правила может служит расторжение договора присоединения, о котором я упоминал ранее.

При этом существенное нарушение в рамках ГК РФ понимается как нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Обычно такая значительная степень для другой стороны должна быть прописана в самом договоре. На практике могу сказать, что действует не прописанное правило: значительная степень, которая позволяла бы Банкам применить ст. 450 ГК РФ и расторгнуть кредитный договор признается при наступлении просрочки по договору не менее 3 месяцев подряд.

Редко, но все же можно встретить в практике расторжения кредитных договоров такое основание для расторжения, как в связи с изменением обстановки.

Об этом нам говорит ст. 451 ГК РФ, согласно которой существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

При этом под существенностью изменения обстановки понимается наличие одновременно всех ниже перечисленных условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Таким образом, если в Вашей ситуации все эти моменты присутствуют – Вы вправе требовать расторжения договора. При этом надо понимать, что обосновать и мотивировать можно по разному. У каждого своя ситуация, именно поэтому нельзя описать для каждого ситуацию.

Я дал Вам понятие и условия, а Вы, исходя из своей ситуации, уже должны подумать, можно ли применить это положение именно в своей ситуации. Если можно, то как Вы будете обосновывать свое мнение, чем будете доказывать.