Текст книги "Помощь должникам. Секреты выхода из сложной финансовой ситуации"

Судебная практика

Тут я приведу несколько судебный решений, согласно которым суды приняли позицию Заемщика, и данные пункты кредитных договоров про безакцептное списание денежных средств были признаны недействительными.

Необходимо иметь в виду, что:

Решения Арбитражных судом касаются споров между Банком и Роспотребнадзором

Тут все выглядит следующим образом. Заемщик обращается в Роспотребнадзор, Роспотребнадзор привлекает Банк к административной ответственности.

Банк в свою очередь обжалует решение государственного органа и подает заявление на обжалование в Арбитражный суд. Вот отсюда и получается дело.

Районные суда.

Здесь Заемщик самостоятельно, либо с помощью своего представителя обращается в суд с исковым заявлением о признании такого пункта кредитного договора недействительным. Что из этого получается – читайте сами:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.03.2010 по делу N А44—5218/2009

Апелляционное определение Московского городского суда от 24.08.2012 по делу №11—18386

Апелляционное определение Ярославского областного суда от 17.05.2012 по делу N 33—2433

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.08.2011 по делу N А66—8547/2010

Обоснование в этих решений следующее:

«…В пункте 1 статьи 16 Закона о защите прав потребителей определено, что условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В соответствии со статьей 854 ГК РФ списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

В связи с этим, суды сделали правомерный вывод о том, что включение в кредитный договор условия о возможности безакцептного списания банком денежных средств со счета клиента-заемщика – физического лица (в целях погашения кредита; уплаты всех причитающихся кредитору платежей; задолженности по кредиту; исполнение обязательств заемщика по уплате процентов, начисленных на сумму не погашенной в срок ссудной задолженности; в случаях не перечисления заемщиком либо перечисления в недостаточной сумме средств в погашение кредитов) противоречит приведенным нормам и ущемляет установленные законом права потребителя…»

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.09.2012 по делу N А27—2675/2012

Обоснование в этих решений следующее:

«…Согласно пункту 6.4 договора заемщик предоставляет кредитору право безакцептного списания денежных средств со всех своих счетов, открытых у кредитора, а также в иных банках, с целью погашения требований кредитора по настоящему договору, включая требования, предусмотренные пунктами 14.4, 4.1.8, 4.1.9 и 4.1.38 настоящего договора, а также требований, возникших на основании платежных документов, предъявленных третьими лицами в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) заемщиком Договора страхования, заключенного в соответствии с пунктом 4.1.7 настоящего договора.

В случае, если валюта счета, с которого производится безакцептное списание денежных средств по настоящему договору, будет отличаться от валюты денежных обязательств заемщика по настоящему договору, кредитор вправе, действуя на основании настоящего договора осуществить конверсию находящихся на счете заемщика денежных средств в валюту денежных обязательств заемщика по настоящему договору по курсу кредитора на дату совершения конверсии в размере, необходимом для погашения задолженности заемщика по настоящему договору, зачислить полученные в результате конверсионной операции денежные средства на соответствующие счета заемщика и произвести их безакцептное списание для погашения задолженности заемщика по настоящему договору.

Исходя из положений статей 819, 854 ГК РФ, пункта 3.1 Положения N 54-П, определения Конституционного Суда Российской Федерации от 06.07.2001 N 131-О суд кассационной инстанции признает обоснованным вывод судов о том, что условие договора о безакцептном списании денежных средств с любых счетов заемщика ущемляет права потребителей…»

Что делать с этой судебной практикой? Вопрос, конечно же, хороший. Я предлагаю Вам:

1. Взять обоснование своей позиции с мотивированной части решения и включить такие обоснования к себе в досудебную претензию, ну, и впоследствии, в свое исковое заявление;

2. Во время судебного заседания, при даче своих показаний и доказывании своей позиции по делу – сослаться на существующую судебную практику;

Незаконные банковские комиссии

Согласно ст. 29 ФЗ «О банках и банковской деятельности», а также Инструкции ЦБ РФ №302-П «О порядке ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях» следует, что банки по кредитным договорам могут устанавливать комиссионное вознаграждение, но только лишь за отдельно оказанные услуги.

Следовательно, если дополнительной услуги Вам не оказывалось, либо дополнительная услуга была навязана (напомню, что согласно ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей» нельзя навязывать одну услугу по средством оказания другой услуги) – Вы можете взыскать с Банка, уплаченные Вами в качестве комиссии денежные средства.

Я хочу остановиться и рассмотреть вопрос, почему же та или иная комиссия все-таки признается незаконной?

Основания, по которым та или иная комиссия признается незаконной
Комиссия за выдачу кредита!

Согласно ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк обязан выдать кредит Заемщику.

Таким образом, получается, что дополнительной услуги Банком в данном случае нет. Есть обязанность, одна из немногих для Банка – это выдать кредит. Это обязанность Вашего кредитора!

За выполнение своих обязательств по договору другая сторона, т. е. Заемщик, имеет право не оплачивать какие-либо расходы Банка.

А раз Банк обязан выдать кредит – путь Банк и исполняет надлежащим образом свои обязательства по договору. Вы не обязаны нести бремя содержания. Тут чистой воды – оплата за несуществующую услугу!

Вот и все основание, вот и все объяснение незаконности данной комиссии.

Комиссия за РКО – расчетно-кассовое обслуживание, обслуживание счета, обслуживание кредита, банкоматов, заработных плат сотрудникам Банка!

Расчетно-кассовое обслуживание – банковский термин, который применим к деятельности юридических лиц. У юридического лица есть касса, есть расчетный счет. Есть и расчетно-кассовое обслуживание!

При кредитовании физических лиц – РКО недопустимо, так как у физического лица может и не быть ни кассы, ни расчетного счета.

Следовательно, не понятно – какую именно услугу Банк дополнительно по кредитному договору оказывает Заемщику. Согласно ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей» не допускается навязывание услуг – т.е. оказание услуги по средством оказания иной услуги.

Так, Вы обратились в Банк с целью кредитования – получения денежных средств на принципах возвратности, срочности. Банк открывает Вам расчетный счет и за его обслуживание берет с Вас комиссионное вознаграждение.

Согласно Обзору практики ВАС РФ от 2011 года «О порядке привлечения кредитных организаций к административной ответственности за нарушение прав потребителей» следует, что обслуживание всех расчетных счетов, обслуживание банкоматов, выдача зарплат сотрудникам Банка, – все должно учитываться в процентной ставке по договору.

Если такие обслуживания осуществляются бесплатно – это не навязанная услуга и ничего противозаконного в этом нет. Если же, все-таки Банк устанавливает комиссию – знайте – речь идет о навязанности услуги.

Комиссия за досрочное погашение кредита!

Погашение кредита – это обязанность Заемщика. Такая обязанность предусмотрена ст. 819 ГК РФ.

Следовательно, Вы исполняете свои обязательства по договору, причем исполняете надлежащим образом.

Какая тут дополнительная услуга? Дополнительной услуги со стороны Банка – нет.

Следовательно, комиссионное вознаграждение не должно взиматься банком и такая комиссия носит незаконный характер.

Комиссия за увеличение лимита по кредиту

Сумма кредита (лимит кредитования), в соответствии со ст. 30 ФЗ «О банках и банковской деятельности» является существенным условием. Следовательно, данное условие в одностороннем порядке не может быть изменено.

На основании ст. 450 ГК РФ существенное условие по договору может быть изменено либо:

1. По обоюдному согласию сторон – в таком случае необходимо заключать дополнительное соглашение по договору либо;

2. По судебному решению – в таком случае нужно вступившее в законную силу судебное решение;

Таким образом, изменять лимит кредитования Банк самостоятельно (в одностороннем порядке) не вправе. Следовательно – нет и дополнительно оказанной услуги, а должно быть дополнительное соглашение сторон – волеизъявление двух сторон об увеличении лимита. И это, как минимум!

Следовательно, взимание данной комиссии – незаконно.

Таким образом, сами видите, что практически в каждой комиссии присутствует следующая нормативно-правовая аргументация:

Ст. 29, 30 ФЗ «О банках и банковской деятельности»

Инструкция ЦБ РФ №302-П «О порядке ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях»

Данные нормы говорят о том, что Банки могут устанавливать комиссионное вознаграждение по кредитному договору, но только за отдельно оказанные услуги. Ключевое слово в этом предложение – Отдельно оказанные услуги!

Также по разным видам комиссионного вознаграждения банка применимы:

Ст. 819 ГК РФ – понятие кредитного договора, где говорится об обязанности сторон по договору;

Ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей», запрещающий навязывать услуги по договору;

Ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей», с помощью которой можно признавать тот или иной пункт заключенного договора недействительным.

Неуведомление о Полной стоимости по кредиту

Полная стоимость по кредиту указана в законе. Она регулируется ст. 30 ФЗ «О банках и банковской деятельности» и ст. 6 ФЗ «О потребительском кредите»

Кроме того, в статье 10 Закона РФ «О защите прав потребителей» указано, что до заключения кредитного договора необходимо ознакомить с графиком платежей и полной стоимостью по кредиту.

При этом полная стоимость по кредиту должна быть указана в правом верхнем углу большим и жирным шрифтом в значении до тысячного значения (три цифры после запятой).

Пример, 28,333% годовых и потом это значение необходимо прописать словами: двадцать восемь целых триста тридцать три тысячных процентов годовых.

Кроме того, полная стоимость по кредиту должна быть расписана. Это означает, что недостаточно указать размер полной стоимости по кредиту, необходимо указать:

1. Платежи, которые вошли в состав полной стоимости по кредиту.

Это те платежи, которые можно рассчитать на момент заключения договора. Примером может служить процентная ставка, комиссия за выдачу кредита, комиссия за присоединение к программе страхования и так далее…

При этом платежи в пользу третьих лиц, например, в пользу страховой компании, также подлежат расчету и включению.

2. Платежи, которые не вошли в состав и расчет полной стоимости по кредиту.

Это такие платежи, которые нельзя просчитать на момент заключения кредитного договора.

примером может служить неустойка, штраф, пеня за нарушение обязательств по договору, так как на момент заключения договора, мы реально не знаем сколько раз и на какой срок мы нарушим обязательство.

Важный момент, о котором забывают практически все практикующие юристы. Согласно п. 11 ст. 6 ФЗ «О потребительском кредите» полная стоимость по кредиту не должна превышать среднее значение ставки, рассчитанной ЦБ РФ.

Такое значение средней ставки полной стоимости по кредиту указывается на официальном сайте ЦБ РФ по ссылке – https://www.cbr.ru/analytics/?PrtId=inf

На сайте представлены периоды. Смотрим, когда был заключен кредитный договор и открываем соответствующий ему период. В результате определяем среднее значение ставки полной стоимости по кредиту.

Вот выше этого значения ПСК не может быть, не может превышать этого значения.

Комиссия за присоединение к программе страхования

Данная комиссия очень сложная и противоречивая. В самом начале, в 2009—2011 годах данная комиссия признавалась незаконной.

Обоснование такой позиции было следующим: Банк в соответствии со ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» не может заниматься страховой деятельностью. А раз мы говорим о комиссии – то программа страхования получается отдельно взятая услуга банка.

Следовательно, применив ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей» следует, что Банк оказывает нам незаконную услугу – ту услугу, на которую он не имеет право.

Однако в мае 2013 года вышло в свет Постановление ПВС О судебной практике, связанной с исполнением кредитного договора» из которого мы узнали, что сама по себе страховка – абсолютно законное явление.

При этом изменения в законодательстве не были внесены, а как мы с Вами знаем – Постановление ПВС не являются нормативно-правовым актом, а являются лишь толкованием права.

С другой стороны Постановления ПВС РФ согласно ФЗ «О судебной системе в РФ» обязательны для исполнения ниже стоящими судами.

Получается пробел в праве. Закон говорит нам об одной, а вот практика пошла по другому пути, который противоречит нормам права.

Суды, увидев данное Постановление ПВС, стали выносит решения, по которым отказывают Заемщикам во взыскании данной комиссии. Причем все дела без разбору.

При этом суды мотивируют, что сама по себе страховка законна (дают описание из текста Постановление ПВС РФ), Заемщик подписал и был ознакомлен и согласен.

Я долго исследовал данную позицию. И решил попробовать зайти с другой стороны.

А что если подойти к этой проблеме с другой стороны? Скажем со стороны существенного недостатка оказываемой услуги по страхованию?

Согласно Преамбуле к Закону РФ «О защите прав потребителей» существенным недостатком признается такой недостаток, который проявляется вновь и вновь и влечет для потребителя дополнительную финансовую нагрузку.

Если страховка не расписана в расчете полной стоимости по кредиту, то получается, что до Заемщика просто на просто не довели нужную информацию до заключения кредитного договора.

При этом, мы понимаем, что страховка влечет дополнительную финансовую нагрузку, а также проявляется вновь и вновь.

Если страховка оплачивается ежемесячно, то в состав ежемесячного платежа включается данная комиссия. Если же комиссия оплачивает один раз – то она, как правило, включается в тело кредита, на который начисляется процент!

Таким образом, потребителю необходимо доказать:

1. Что влечет дополнительные финансовые нагрузки

2. Что проявляется вновь и вновь.

Тогда можно ставить вопрос о существенном недостатке. Зачем это нам надо? Все просто – согласно ст. 29 Закона РФ «О защите прав потребителей» при существенном недостатке услуги потребитель вправе осуществить односторонний отказ от исполнения договора (услуги).

Однако при этом надо будет доказать, что исправить этот пробел кредитор отказался или вообще не возможно!

Тут предлагается подумать. Практика на момент написания книги еще не выработана. Но вместе мы с Вами сможем ее наработать.

Мне представляется весь этот процесс так:

Потребитель пишет досудебную претензию по существенному недостатку услуги по страхованию. Указывает, что нее была информация доведена до него до заключения кредитного договора – приводит аргументы и доказательства исходя из заключенного договора (ссылки на пункты договора).

Далее, необходимо дать Банку 30 календарных дней на исправление ситуации. Договор заключен и как Банк будет уведомлять нас до заключения договора – остается загадкой. Мне представляется, что Банк вообще не будет в первое время отвечать на такие досудебные претензии. А начнет он отвечать только в том случае, если практика примет нашу позицию и начнут выносить решения в нашу пользу.

Тогда уже Банку придется что-то обдумывать и как то выходить из сложившейся обстановки.

Далее пишем досудебную претензию по одностороннему отказу и расторжению программы по страхованию.

После чего идем в суд с соответствующим исковым заявлением.

Нарушение правил подсудности

В сентябре 2011 года вышел в свет Обзор практики ВАС РФ «О практике привлечения кредитных организаций к административной ответственности за нарушение прав потребителей», согласно которому следует, что

1. Иски потребителя к Банку необходимо рассматривать по правилам альтернативной подсудности, так как на основании ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителя» иски потребителя по защите его прав могут рассматриваться по месту его проживания

2. Иски Банка к потребителю должны рассматриваться по правилам общей подсудности, согласно которого следует предъявлять иск по месту проживания ответчика.

Таким образом, следует, что судебные дела с участием потребителя – Заемщика будут всегда рассматриваться по месту проживания последнего.

Однако несмотря на это, многие Банки нарушают это правило и включают совсем иные правила в свои кредитные договора.

Что делать и как защититься от этого?

Первое, что Вам надо сделать – это предъявить встречный иск, в который помимо других нарушений указать и нарушение правил подсудности. Обосновать и описать все в исковом заявлении. Об этом, как составить исковое заявление, я расскажу в соответствующей главе своей книги.

Плюс ко всему необходимо заявить ходатайство о направлении дела по подсудности.

При этом важно понимать, что принять решение о направлении дела по подсудности судья должен в совещательной комнате.

Т.е. по сути, после заявления Вашего ходатайства, судья должен удалиться в совещательную комнату, где выносится документ под названием ОПРЕДЕЛЕНИЕ.

Установление «сложных процентов»

Что такое сложный процент? Если совсем простым языком разговаривать, то сложный процент означает начисление процентов на процент.

Приведу пример. Допустим, Ваш ежемесячный платеж составляет 5 000 рублей, из которых 1 000 рублей идет на погашение основного долга, а 4 000 рублей идет на погашение процентов.

Если Заемщик оплачивает, то все в порядке – никаких сложных процентов нет. Если Заемщик оплачивает не вовремя или вовсе не оплачивает, то на сумму процентов, в данном примере, это 4 000 рублей, начисляет еще процент по договору. Получается процент на процент.

ВАС РФ в своем Обзоре Практики привлечения кредитных организаций к административной ответственности за нарушение прав потребителей от 30 сентября 2011 года четко отметил, что по договорам потребительского кредитования нельзя устанавливать сложные проценты.

Однако будьте внимательны! Данное правило не относится к договорам с коммерческими организациями и тут действуют совсем другие правила.

ЦЕССИЯ: ВСЕ, ЧТО ВЫ ХОТЕЛИ ЗНАТЬ, НО БОЯЛИСЬ СПРОСИТЬ!

Вы знаете что такое цессия? Ее еще называют – продажа долга, уступка прав требования! Ранее я рассказал Вам про агентскую схему работы коллекторского агентства. Здесь же остановимся, на нюансах работы против коллекторского агентства, когда оно выкупило Ваш долг и теперь является Вашим непосредственным кредитором.

Итак, цессия – это договор, соглашение, согласно которому в обязательстве происходит замена стороны кредитора. В простонародии, такую сделку чаще всего называют «продажей долга»

МИФЫ ПРО ЦЕССИЮ

Существует несколько мифом о цессии. Разберем их для того, чтобы у Вас в голове сложилось правильное понимание рассматриваемого вопроса.

Итак, миф 1: Цессия невозможна по банковским кредитным договорам, когда покупателем долга является небанковская (некредитная) организация.

Миф, который не находит своего подтверждения в действующем законодательстве. Сторонники данной точки зрения утверждают, что Заемщик брал в долг у кредитной организации, которая имеет банковскую лицензию. Коллекторы такой лицензией не обладают, следовательно, цессия незаконна!

Давайте с Вами определим: на что выдается банковская лицензия?

Банковская лицензия выдается на оказание банковских услуг, которые перечислены в ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности».

Откройте данную статью. Что Вы видите? А видим мы, что в этой статье нет такой услуги, как взыскание просроченной задолженности, чем собственно и занимается коллекторское агентство.

Следовательно, коллекторы не выдают кредит, они его возвращают. Банки охотно передают коллекторам свои «проблемные» долги, так как это освобождает Банк от многих проблем, в том числе от проблем репутационных исков!

На основании ст. 382 ГК РФ смена кредитора по договору цессии не требует согласия должника.

Таким образом, мы установили с Вами, что коллекторы не оказывают Вам банковских услуг, поэтому банковская лицензия им и не нужна. Коллекторы – это типичная юридическая фирма, которая специализируется на взыскании просроченных долгов.

Это узкая специализация, которая предполагает нарабатывание методов работы, обобщение судебной практики, отслеживание изменений, принятых в действующее законодательство и многое другое.

В общем, хотите Вы или нет – но, увы, продажа долга по кредитному договору вполне законное явление в нашей с Вами жизни. Об этом нам говорит ст. 382 ГК РФ: кредитор без согласия Должника может передать свои права требования новому кредитору.

На самом деле, в этом нет ничего плохого! Сами посудите, Должнику какая разница кому платить – в Банк или коллектору? Условия договора при цессии, как правило, не меняются. Так что нарушений прав Должника в таком явлении как цессия не обнаружено!

Миф 2: Если я не получил уведомление от банка, то я могу не платить по кредиту новому кредитору.

Данный миф, есть не что иное, как беда не только Заемщиков и Должников, но и самих коллекторских агентств. Объясню почему!

Итак, согласно ч. 3 ст. 382 ГК РФ должнику отсылается уведомление о смене кредитора. При этом риск неблагоприятных последствий, выраженных в неоплате по кредиту несет новый кредитор.

Что дает нам такая трактовка закона?

Все просто. В законе указано, что должнику должно быть послано уведомление, при этом риск неблагоприятных последствий ложится на плечи нового кредитора. Это значит, что если Должник получил уведомление, он обязан в случае своей оплаты, платить по новым реквизитам нового кредитора, указанным в уведомлении. И такая оплата будет признаваться надлежащим образом выполненной.

Тут вспоминается случай, произошедший с моим отцом. У него был кредит в Банке Москвы, и впоследствии его долг был передан в Банк «ВТБ-24». Отец четко, каждый месяц платил.

И сначала он платил старому кредитору, а потом, когда получил уведомление от Банка Москвы, стал платить новому кредитору. Вот если бы он продолжил платить старому кредитору, то его оплата была бы признана ненадлежащим образом оформлена и у него соответственно по договору образовалась бы просроченная задолженность.

Если должник не получил уведомление о смене кредитора, то в таком случае, Должник имеет право оплачивать кредит по «старым» реквизитам «старого кредитора» (или Банка). При этом риск неблагоприятных последствий неоплаты несет новый кредитор.

Вот если бы отец не получил бы уведомление от банка Москвы, и продолжил бы платить по старым реквизитам старого кредитора – то здесь оплата признавалась бы надлежим образом оформленной.

Как Вы видите сами – закон не говорит нам о том, кто должен посылать уведомление. Данное уведомление может послать и «старый кредитор» (или Банк), и «новый кредитор» (или коллектор), и адвокат Должника, и даже прокуратура, и полиция, и нотариус.

Главное условие при этом, получение Должником такого уведомления.

При этом мы подчеркиваем, что такое уведомление никаких юридических последствий для должника не вызывает, за исключением оплаты по каким реквизитам необходимо платить.

При этом, сами видите, что в законе не говорится о том, что должник, если не получил уведомления может не платить по обязательствам. Такого права у должника не возникает!