Текст книги "Организация предпринимательской деятельности в строительстве"

Основанием возникновения обязательств являются: договоры или иные сделки, не противоречащие закону; акты органов государственной и местной власти; причинение вреда; неосновательное обогащение; односторонние сделки.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Сторонами обязательства выступают кредиторы и должники. В качестве каждой из сторон могут быть одно или сразу несколько лиц. Право требования, принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу или перейти к другому лицу по закону. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями сделки и требованиями закона и иных правовых актов.

Предполагается, что обязательство должно быть исполнено стороной целиком и полностью. Однако по соглашению сторон допускается исполнение по частям. Исполняя обязательство, должник вправе требовать доказательств того, что исполнение принято кредитором.

Обеспечение исполнения обязательства осуществляется на основании закона или договора. К числу предусмотренных законом мер относятся неустойка, залог, которые могут быть внесены и в договор. В соглашении сторон обычно оговариваются такие меры, как поручительство, банковская гарантия, задаток.

Неустойкой (штрафом, пени) называется определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Закон предусматривает также правило удержания, по которому сторона может приостановить встречное исполнение своего обязательства, если другая сторона не исполняет своего обязательства.

Основной способ прекращения обязательства – исполнение. В иных случаях обязательство прекращается по соглашению сторон или за невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. По сути это письменная форма сделки.

В условиях рыночной экономики договор является преобладающей формой правового регулирования хозяйственной деятельности. Чаще всего это двусторонние сделки, оформленные письменным соглашением (договором).

Договор – это компромисс сторон, письменное закрепление прав сторон и обязательств, которые берет на себя каждая из сторон для получения ожидаемого результата сделки. Это документ, фиксирующий партнерские связи.

Договор может быть совершен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документы исходят от сторон, участвующих в договоре.

Любой договор должен состоять из трех частей:

– преамбулы, где указываются название договора, место и время его заключения, наименования договаривающихся сторон;

– основной части, которая обычно содержит общие и специфические условия договора. В том числе предмет договора, цены, порядок платежей, сроки поставок, права, обязанности и ответственность сторон, запретительные оговорки, а также описание форс-мажорных обстоятельств;

– заключительной части, содержащей срок действия договора, юридические адреса сторон, приложения, подписи партнеров.

Содержание договора должно соответствовать требованиям специальной отрасли права – обязательного права. Для подготовки текста договора обычно привлекают специалистов или консультантов. Заключению договора всегда предшествуют переговоры сторон.

Законодательство России предусматривает определенные требования к процедурам заключения, изменения и расторжения договоров и различает при этом их следующие виды: публичный, предварительный, договор присоединения, договор в пользу третьего лица, а также возмездный и безвозмездный договор.

ГК РФ содержит принципиальный запрет на заключение между субъектами предпринимательства безвозмездных договоров. В частности, не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями. Все предпринимательские договоры должны носить возмездный характер, то есть сторона такого договора должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязательств. Это обусловлено целью предпринимательской деятельности – получение прибыли.

Если коммерческая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять выполнение работ, оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится, то заключаемые такой организацией договоры с потребителями считаются публичными. Это такие сферы деятельности, как розничная торговля, перевозки транспортом общего пользования, услуги связи, электроснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание.

К публичным договорам закон устанавливает целый ряд требований, в числе которых недопустимость оказывать кому-либо из потребителей предпочтение в цене и других условиях договора, невозможность необоснованного уклонения от заключения договора и т. п.

Предварительным признается договор, в соответствии с которым стороны обязуются в будущем заключить основной договор с учетом условий, изложенных в предварительном договоре.

По договору присоединения к действующему договору может присоединиться ещё одна сторона.

Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному третьему лицу.

В соответствии с широким содержанием предпринимательской деятельности существует множество видов договоров, различающихся по предмету сделки. Среди них наиболее часто заключаются такие договоры, как:

= договор купли-продажи,

= договор поставки,

= договор подряда,

= договор аренды,

= договор возмездного оказания услуг,

= договор перевозки грузов,

= договор займа,

= договор страхования,

= кредитный договор.

Обычно договор считается заключенным в момент подписания его сторонами по завершению переговоров или открытых торгов. Однако закон предусматривает ведение переговоров в письменной форме, когда договор заключается путем направления одной стороне другой стороной оферты.

Оферта – это предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (по сути это проект договора). Возможный партнер может не ответить в указанный в оферте срок, а может подписать (принять) оферту и направить оференту сообщение об её принятии (акцепт).

Молчание не является акцептом, если это не вытекает из прежних деловых отношений сторон.

В момент получения акцепта договор считается заключенным. Закон устанавливает, что акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Оферта может быть публичной – адресованной неопределенному кругу лиц. К таковым относятся рекламные и иные предложения, публикуемые в средствах массовой информации.

В период действия договора могут значительно измениться обстоятельства, из которых исходили стороны при его заключении. Вопрос о приведении договора в соответствие с изменившимися обстоятельствами или о его расторжении должен решаться самими сторонами. В случае спора подается исковое заявление в арбитражный суд.

Договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной. Нарушение договора одной из сторон считается существенным, если другая сторона в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора.

Подрядные торги (тендеры) в строительстве проводят с целью выбора на конкурсной основе организации, способной выполнить для заказчика необходимые объемы строительных, монтажных работ, осуществить поставку, монтаж и пусконаладку оборудования в пределах согласованной стоимости, в установленный срок и с надлежащим качеством.

Как правило, торги являются открытыми, когда участвовать в конкурсе могут все желающие. Однако могут проводиться и закрытые подрядные торги, для участия в которых фирмам рассылаются приглашения. На них размещаются заказы на сложные, уникальные работы, выполнить которые способны лишь специализированные предприятия.

Правовыми положениями в России предусматривается, что строительство за счет бюджетных средств объектов с объемом работ свыше 200 тысяч рублей должно осуществляться только при условии конкурсного отбора подрядчиков.

Основными участниками торгов являются:

– заказчик – юридическое или физическое лицо, выставляющее предмет торга;

– организатор тендера – лицо, которому заказчик поручил проведение торгов;

– тендерный комитет – группа специалистов, утвержденная заказчиком для сбора заявок на участие в торгах, классификации претендентов и оценки их оферт, определения победителя конкурса;

– претенденты (оференты) – фирмы, представившие тендерному комитету пакет документов для участия в конкурсе.

Кроме того, к проведению экспертизы документов могут привлекаться инженерно – консультационные фирмы, специалисты кредитно – финансовой сферы.

Торги, как правило, проводятся в четыре этапа:

1. Подготовка торгов, публикация объявлений. Заказчик готовит полный набор документации о предмете торга для последующего предоставления её участникам конкурса за плату. Объявления даются в СМИ и Интернете.

2. Сбор предложений претендентов. Оферта принимается в двух конвертах. В одном конверте помещаются заявка на участие и копия платежного документа о задатке. Задаток вносится на указанный тендерным комитетом счет в банке в сумме не менее 1% стоимости предмета торга. После торгов задаток проигравшим участникам возвращается, а выигравшему претенденту засчитывается в счет будущих платежей по контракту. Во втором пакете должны быть предложения оферента и банковская гарантия его платежеспособности. Оферта должна содержать подробные сведения о претенденте, его технических и технологических возможностях, предложения о цене и сроках выполнения работ, гарантии их качества.

3. Экспертиза документов, оценка оферт и выбор победителя. Регистрацию участников и вскрытие конвертов проводит тендерный комитет. Составляется протокол, фиксирующий поступившие предложения. Право выбора оценочных показателей остается за тендерным комитетом. По его решению торги могут быть объявлены несостоявшимися, если не поступило ни одной заявки или документы не соответствуют требованиям.

4. Подписание контракта с победителем конкурса. Результаты конкурса тендерный комитет представляет в виде протокола, с которым должны быть ознакомлены под роспись все участники торгов. С победителем заказчик подписывает контракт или акцептует его оферту без изменений. Выигравшая торги фирма может затем назначать свои торги на выполнение отдельных видов работ, не нарушая при этом своего контракта с заказчиком.

Неотъемлемой частью рыночной экономики является рынок ценных бумаг, призванный обеспечивать бесперебойное финансирование первичных рынков товаров, работ, услуг, недвижимости и т. д.

Под рынком ценных бумаг понимается специфическая сфера товарных отношений, возникающих при эмиссии или купле-продаже ценных бумаг. Эти отношения получают реализацию при наличии системы организационных структур, которые тоже обозначают как рынок ценных бумаг.

Согласно ст. 142 ГК РФ ценная бумага – это документ, удостоверяющий имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Ценные бумаги выступают инструментом финансового рынка, с помощью которого осуществляется связь между инвестором и эмитентом и происходит перелив финансовых ресурсов в отрасли и сферы экономики, нуждающиеся в них.

К ценным бумагам законодательство относит государственные и корпоративные облигации, депозитные и сберегательные сертификаты, акции, чеки, векселя, приватизационные ценные бумаги, коносамент и другие документы, установленные отдельными законами.

Ценные бумаги делятся на три класса:

^* долевые ценные бумаги, подтверждающие участие их владельца в капитале акционерного общества и дающие им право на часть прибыли (например, акции);

^* долговые ценные бумаги, подтверждающие факт ссуды денежных средств и дающие право на участие в прибыли заемщика особо оговоренным способом (например, облигации, депозитные сертификаты);

^* денежные (платежные) ценные бумаги, содержащие обязательство или распоряжение произвести платеж её держателю (например, чеки, векселя).

Рынок ценных бумаг в России регулируется единым комплексным законодательством о рынке ценных бумаг, которое включает в себя не только ГК РФ и принятые в соответствии с ним федеральные законы, но и всю совокупность нормативных актов, принимаемых Президентом РФ, ЦБ РФ, министерствами и другими органами исполнительной власти. Соблюдение регулирующей роли государства возложено на Федеральную службу по финансовым рынкам. Важнейшим направлением государственной политики на рынке ценных бумаг в России является обеспечение прав инвесторов.

Акция – это ценная бумага, подтверждающая право её владельца (акционера) на участие в распределении прибыли, получаемой АО (эмитентом), и в управлении обществом, а также на получение доли имущества АО в случае его ликвидации.

Облигация – это ценная бумага, удостоверяющая, что эмитент обязуется уплатить держателю её в установленный срок сумму займа (номинальную стоимость облигации) и проценты по ней.

Чек – это ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю. В качестве плательщика может быть указан только тот банк, где чекодатель имеет средства, которыми он имеет право распоряжаться путем выставления чеков.

Под векселем понимается письменный документ, содержащий ничем не обусловленное обязательство векселедателя либо иного, указанного в векселе плательщика, уплатить определенную сумму денег в определенный срок и в определенном месте векселедержателю. Предметом векселя могут быть только деньги.

Участники рынка ценных бумаг:

– эмитент – юридическое лицо или орган исполнительной власти либо орган местной власти, несущий от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими;

– владелец – лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве, а точнее это инвестор, вложивший свои деньги в предпринимательскую или иную деятельность эмитента;

– профессиональные участники рынка ценных бумаг – юридические лица, в том числе кредитные организации, а также физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей, осуществляющих соответствующий вид деятельности (брокеры, дилеры, управляющие ценными бумагами и денежными средствами, держатели реестра и фондовые биржи).

Профессиональные участники по существу посредники между инвесторами и эмитентами. Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются только на основании лицензии.

Брокерская деятельность – это совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента.

Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки или продажи.

Глава 5
Инвестиции. Правовые основы банкротства

В условиях централизованной плановой экономики в СССР затраты на воспроизводство основных фондов обозначались как «капитальные вложения», их осуществляло государство, не преследуя при этом цели извлечения прибыли.

С развитием рыночных отношений термин «капитальные вложения» стал обозначать лишь часть средств (инвестиций), вкладываемых в различные сферы хозяйственной деятельности множеством собственников с целью обязательного получения полезного эффекта.

Определение инвестиций дано в Законе от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и уточнено в Федеральном Законе от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные и иные права, имеющие денежную оценку, которые вкладываются в объекты предпринимательской или иной деятельности с целью получения прибыли или иного полезного эффекта.

Инвестиции подразделяют на портфельные и прямые.

Портфельные инвестиции – это вложения в акции, облигации, другие ценные бумаги, в доли участия в хозяйственных обществах и товариществах.

Прямые инвестиции – это вложения в приобретение, создание новых, реконструкцию и техническое перевооружение действующих производств. Эти инвестиции формируют основной капитал (основные фонды), их называют капитальными вложениями.

По периоду инвестирования выделяют инвестиции долгосрочные (обычно более 5 лет), среднесрочные (от 1 года до 5 лет) и краткосрочные (до 1 года).

Под инвестиционной деятельностью понимают процесс вложения средств и осуществления практических действий в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта. Инвестирование представляет собой один из видов предпринимательской деятельности.

Объектами инвестиционной деятельности могут быть конкретные материальные (имущественные) объекты, а также нематериальные субстанции, как-то научные разработки, реклама, обучение персонала, изобретения, совершенствование технологии и прочие инновации.

Субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ (подрядчики), пользователи объектов, поставщики и посредники, банки, биржи, страховые компании и другие участники процесса.

Основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения участников инвестиционной деятельности, выступает договор между ними.

Главный субъект инвестиционной деятельности – инвестор – может выступать в роли вкладчика, заказчика, кредитора, покупателя, любого другого участника процесса. Он сам определяет объемы, затраты и эффективность вложений, привлекает участников. Он вправе владеть пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций, в том числе осуществлять реинвестирование.

Инвесторами могут быть государственные и муниципальные организации, физические и юридические лица, в том числе иностранные.

Источниками финансирования инвестиционной деятельности являются собственные или заемные средства инвестора, а также привлеченные им средства путем продажи акций, сбора паев и взносов граждан и физических лиц.

Свою регулирующую роль государство осуществляет как посредством создания благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности, так и путем прямого участия в инвестиционных программах. Будучи заинтересовано в неуклонном росте инвестиций государство стремится обеспечить стабильность инвестиционного климата. В законодательстве заложены такие гарантии для инвесторов, как предоставление равных прав для всех категорий инвесторов, защита от незаконной национализации и реквизиции, от изменений законодательства в ходе реализации инвестиционного проекта.

В странах с развитой рыночной экономикой довольно широкое распространение получил лизинг как один из видов инвестиционной деятельности. Например, в Японии на условиях лизинга финансируется до 25 % общего объема инвестиций, в странах Европы эта доля составляет около 15 %.

В России в январе 2002 года был принят Федеральный закон «О лизинге». В нем дано понятие «лизинговая деятельность», которая определена как вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг.

Лизинг – это совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга.

Согласно договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей.

Взаимодействие сторон договора лизинга показано на рис. 6.

Рис. 6. Взаимодействие сторон в лизинге

ГК РФ относит лизинг к разновидности договора аренды, именуя его финансовой арендой. И при этом устанавливает, что предметом такого договора могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов.

По отношению к арендуемому имуществу лизинг делится на чистый, когда все расходы по обслуживанию предмета лизинга принимает на себя лизингополучатель, и полный или «мокрый лизинг», когда все расходы по обслуживанию несет лизингодатель.

В случае полного лизинга арендатор может приобрести вместе с предметом лизинга – имуществом также оборотные средства для монтажных, пусконаладочных работ, на обучение персонала.

Лизинг бывает срочный, когда имеет место одноразовая аренда имущества, и возобновляемый, при котором по истечении первого срока договор продлевается.

Для арендатора необходимость привлечения к сделке лизинговой компании вызвана обычно отсутствием денежных средств для единовременной покупки и сложностью получения кредита.

С учетом мировой практики российские законодатели предусмотрели значительный перечень мер государственной поддержки лизинговой деятельности. Однако большинство из них пока остались на бумаге.

В числе действующих льгот и преференций можно отметить возможность применения ускоренной амортизации основных средств, переданных в лизинг, а также возможность увеличения стоимости передаваемого в лизинг имущества путем включения в неё монтажных, пусконаладочных, транспортных и прочих расходов. Это выгодно обеим сторонам договора лизинга. Лизингополучателю Закон дает возможность отнесения лизинговых платежей на расходы, связанные с производством, что тождественно включению их в себестоимость продукции.