Текст книги "Организация предпринимательской деятельности в строительстве"

В основе английского слова «management» лежит глагол «to manage» (ту мэнэдж), который исходит от латинского «manus» – рука. Термин «менеджмент» буквально означает «руководство людьми». В современной теории и практике под менеджментом понимается система руководства (управления) группами людей.

Фундаментальный Оксфордский словарь английского языка толкует этот термин как: власть и искусство управления; особого рода умелость и административные навыки; способ, манера обращения с людьми; орган управления, административная единица.

Менеджмент по-русски – это вид управления, полностью отвечающий потребностям развития рыночной экономики. Значит, это важный инструмент предпринимательства.

В настоящий момент разработка проблем правового обеспечения менеджмента находится в зачаточном состоянии. Поэтому пока менеджмент в нашей стране должен осуществляться в соответствии с законами, закрепляющими общегражданские права, и, прежде всего, законами в сфере предпринимательской деятельности.

Менеджер в своей практической деятельности, в какой бы форме она ни осуществлялась, подчиняется законам государства, на территории которого он работает, и несет ответственность по этим законам наравне со всеми гражданами.

Следует отметить, что до сих пор остается весьма подвижным соотношение понятий «менеджер» и «предприниматель». Если собственник передает функции управления своим предприятием другому человеку по контракту, то остается ли собственник предпринимателем? Скорее всего – да, поскольку он остается владельцем капитала, находящегося в обороте и приносящего прибыль. Но при этом ряд признаков истинного предпринимателя (реализация нововведений, нацеленность на получение прибыли, высокий личный риск) переходит на наемного управляющего, хотя по контракту он просто менеджер, обязанный организовать производство и эффективное управление им.

В другом случае, когда предприниматель (собственник) сам активно участвует в формировании целей предприятия и управлении его деятельностью, то, без сомнений, его можно считать менеджером. Если соблюдены два условия: он занимает постоянную должность, в его подчинении находятся люди.

В прямом переводе с английского маркетинг – рыночная деятельность, то есть любая деятельность в сфере рынка, направленная на продвижение в порядке обмена товаров, работ, услуг от того, кто их производит, к тому, кто в них нуждается.

Иными словами, маркетинг – это работа на рынке, использование его законов, изучение и удовлетворение спроса потребителей. Успех на рынке возможен лишь в том случае, если предприятие изучает рынок, вкусы и желания потребителей, выпускает товары, безусловно пользующиеся спросом, и при этом само воздействует на рынок в своих интересах.

С другой стороны, маркетинг – это социальный и управленческий процесс, посредством которого отдельные люди и группы людей получают то, что им необходимо, и то, что они хотят, через создание и обмен продуктами и ценностями.

Существует основной принцип маркетинга: производить то, что продается, а не продавать то, что производится. Здесь на первом месте достижение удовлетворенности потребительского спроса.

Структура и функции службы маркетинга, создаваемой на предприятии, зависят от величины предприятия, номенклатуры продукции, опыта и традиций фирмы. Но в любом случае служба маркетинга должна выполнять комплекс функций, который обычно подразделяется на четыре блока:

– аналитические функции (изучение рынка, анализ внутренней среды предприятия);

– производственные функции (управление качеством продукции, инициирование инноваций);

– сбытовые функции (проведение ценовой политики, организация сервиса продаж);

– функции управления и контроля (участие в стратегическом и оперативном планировании, ситуационный анализ, информационное обеспечение).

Правовой основой маркетинга в России являются все положения законодательства, относящиеся к рыночной деятельности. Действующие законы, в частности, закрепляют и регулируют правовое положение субъектов рынка: предпринимателей-производителей, посредников, потребителей; роль и содержание договора как правовой формы обмена (сделки); правила поведения на рынке и ответственность за их нарушение.

Правовое закрепление маркетинга должно также обеспечиваться включением в устав предприятия общих норм и положений, касающихся маркетинга. Локальными правовыми актами предприятия должны регулироваться вопросы организации маркетинга на предприятии, в том числе правовой статус и функции маркетинговой службы, требования к содержанию договоров с потребителями и партнерами.

Важной составной частью комплекса маркетинговых мероприятий является реклама. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются Законом о рекламе, а также указами Президента РФ, нормативными актами Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти. Относятся к рекламе и некоторые положения Закона РФ «О средствах массовой информации». Государственный контроль рекламной деятельности осуществляет федеральный антимонопольный орган.

Слово «реклама» происходит от латинского слова «reklamer», что означает выкрикивать часто.

Реклама – это распространяемая в любой форме информация о физическом или юридическом лице, товарах, услугах, идеях и начинаниях. А информация – это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления.

С правовой точки зрения цель и назначение рекламы определяется как призыв начать и завершить торговую сделку. Рекламой фирмы, товаров и услуг, как правило, занимается служба маркетинга.

Реклама входит в комплекс стимулирующих мероприятий маркетинга. Она сопровождает товар на всех стадиях его существования, начиная с возникновения, когда рынок оповещается о появлении данного товара; затем реклама увещевает купить уже ставший известным товар, превознося его достоинства; когда товар хорошо известен и популярен, реклама напоминает рынку о товаре, поддерживая интерес и осведомленность о нем на высоком уровне.

Субъектами рекламной деятельности являются:

– рекламодатель – источник рекламной информации,

– рекламопроизводитель,

– рекламораспространитель,

– потребители рекламы.

Взаимоотношения между субъектами рекламной деятельности строятся обычно на договорных началах. В большинстве случаев рекламу можно рассматривать как публичную оферту.

Кроме того, выработку единых «правил игры» осуществляют органы саморегулирования в области рекламы – общественные организации, ассоциации и союзы юридических лиц.

В законодательстве четко прописана запрещаемая законом ненадлежащая реклама и перечисляются её виды:

– недобросовестная реклама, которая дискредитирует юридических и физических лиц, содержит некорректные сравнения с другими товарами, высказывания или образы, порочащие конкурентов, допускает имитацию текста, изображений, музыки, звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров;

– недостоверная реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения;

– неэтичная реклама, которая содержит информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали, порочит объекты искусства, государственные символы, какую-либо деятельность, профессию, товар;

– заведомо ложная реклама, с помощью которой распространитель умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы.

Кроме того, ненадлежащей является порнографическая реклама, которая запрещена ст. 242 УК РФ.

Не допускается законом скрытая реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования видеовставок (двойной записи) и иных способов в радио-, теле-, видео-, аудио– и кинопродукции.

В числе форм воздействия на нарушителей закона о рекламе со стороны федерального антимонопольного органа могут быть следующие:

– предупреждение и пресечение фактов нарушения,

– направление предписаний о прекращении нарушения и осуществлении контррекламы,

– направление материалов об отзыве или приостановлении лицензии,

– направление материалов в органы прокуратуры о возбуждении уголовного дела.

Согласно ГК РФ определенная часть информации активно выступает на рынке и становится объектом экономического оборота. Она создает для её обладателя экономические преимущества, тем самым, получая коммерческую ценность. Таким образом, имеется необходимость подразделять информацию на открытую (общедоступную) и закрытую, конфиденциальную.

В нормативных правовых актах различных уровней в настоящее время упоминаются около 50 видов конфиденциальной информации. Например, государственная тайна, служебная тайна, коммерческая тайна, врачебная тайна, нотариальная тайна, банковская тайна, семейная тайна и т. п.

Статья 139 ГК РФ определяет: «Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности её третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране её конфиденциальности».

На практике наравне с понятием коммерческой тайны зачастую используют термины «секрет производства», «ноу-хау», «предпринимательская тайна», торговый секрет» и др. Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, по закону обязаны возместить причиненные убытки.

Механизм банкротства в России осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 года «О несостоятельности (банкротстве)». В нем несостоятельность (банкротство) определяется как признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Обязательные платежи – это налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджеты и во внебюджетные фонды в порядке и на условиях, определяемых законодательством РФ.

Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов или исполнить обязательные платежи, если соответствующие обязательства не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения.

К гражданину как хозяйствующему субъекту применяется несколько иной критерий несостоятельности, который называется принципом неоплатности. Гражданин может считаться несостоятельным, если соответствующие обязательства не исполнены им в течение трех месяцев после срока исполнения и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества.

Для инициирования дела о банкротстве законом установлен минимальный размер задолженности для юридического лица – не менее ста тысяч рублей, для гражданина – не менее 10 тысяч рублей.

Финансовое оздоровление возможно только по ходатайству учредителей.

Законом установлена продолжительность финансового оздоровления до двух лет, а внешнего управления не более 18 месяцев.

К числу лиц, участвующих в деле о банкротстве, относятся:

– должник – гражданин или юридическое лицо, не способное удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязательные платежи;

– конкурсный кредитор (денежный кредитор, внесенный в реестр);

– арбитражный управляющий (временный, административный, внешний или конкурсный);

– уполномоченные органы по требованиям, вытекающим из обязательных платежей (налоговые или таможенные органы, фонды);

– иные лица, в частности, органы исполнительной власти субъекта РФ и муниципалитета;

– лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

В процессе могут также участвовать представители учредителей должника, а для унитарного предприятия представители собственника имущества.

Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом наделяется сам должник, а также конкурсные кредиторы и уполномоченные органы (внебюджетные фонды и т. д.).

Должник вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением в предвидении банкротства или уже при наличии признаков несостоятельности.

Конкурсными кредиторами признаются кредиторы по денежным обязательствам. Они получают право на обращение в арбитражный суд (то же самое относится и к уполномоченным органам) по истечении 30 дней с даты отправления исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику.

Процедуры несостоятельности (банкротства) представляют собой предусмотренную законодательством совокупность мер в отношении должника, направленных на восстановление его платежеспособности или ликвидацию.

Восстановительные процедуры подразделяются на два вида – досудебную санацию и судебную санацию. Досудебная санация – это оказание финансовой помощи для восстановления платежеспособности должника. Она оказывается кредиторами или иными лицами, разумеется, при согласии должника и до момента подачи заявления в арбитражный суд.

Судебная санация (финансовое оздоровление и внешнее управление) осуществляется под контролем кредиторов и суда в рамках уже возбужденного дела о банкротстве.

После принятия заявления должника или конкурсных кредиторов к производству арбитражный суд вводит процедуру наблюдения. Назначает временного управляющего, основными обязанностями которого являются:

– обеспечение сохранности имущества должника,

– анализ финансового состояния должника,

– установление размера требований кредиторов,

– созыв и проведение первого собрания кредиторов,

– представление в арбитражный суд отчета не позднее чем за 5 дней до установленной даты его заседания.

Основываясь на решении собрания кредиторов, арбитражный суд выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Одновременно с введением финансового оздоровления арбитражный суд утверждает административного управляющего. Эта процедура вводится только при наличии ходатайства учредителей должника и гарантий финансового обеспечения. При этом суд по предложению арбитражного управляющего может отстранить руководителя должника от должности, потребовав заменить его другим.

Внешнее управление представляет собой процедуру банкротства с целью восстановления платежеспособности должника при условии передачи полномочий по управлению должником внешнему управляющему. Оно может быть введено сразу после наблюдения или в случае неудовлетворительных результатов по ходу финансового оздоровления. Внешний управляющий разрабатывает план внешнего управления и представляет его на утверждение собрания кредиторов.

Совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать 2 года. В период внешнего управления может быть введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов.

По результатам внешнего управления управляющий первоначально представляет отчет на рассмотрение собрания кредиторов, а затем на утверждение арбитражному суду.

Если внешнее управление заканчивается заключением мирового соглашения или погашением требований кредиторов, арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве, а внешний управляющий продолжает исполнять обязанности руководителя должника до назначения или избрания нового руководителя.

Если в ходе внешнего управления положение дел не улучшается, то арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства. Это конечная стадия процесса несостоятельности.

Конкурсное производство вводится сроком на год. Суд утверждает конкурсного управляющего, к которому переходят все полномочия по управлению делами должника, в том числе по распоряжению его имуществом.

Цель конкурсного производства – обеспечить соразмерное удовлетворение требований кредиторов. Для этого конкурсный управляющий формирует конкурсную массу, в которую включается имущество, имеющееся в наличии и принадлежащее должнику, а также имущество должника, выявленное в ходе конкурсного производства. Проводится инвентаризация и оценка имущества должника, формируется реестр требований кредиторов.

За счет конкурсной массы вне очереди удовлетворяются судебные расходы, выплачиваются вознаграждения арбитражным управляющим, осуществляются текущие коммунальные и эксплуатационные платежи, а также удовлетворяются требования кредиторов, возникшие после открытия производства по делу о банкротстве.

Только после этого погашаются требования кредиторов в порядке очереди, установленной Законом о банкротстве.

Первую очередь составляют требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, а также компенсация морального вреда. Во вторую очередь осуществляются расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. К третьей очереди отнесены требования других кредиторов.

Удовлетворение требований проводится, как правило, в денежном виде за счет распродажи имущества должника. Требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными.

Последовательность процедур судебной санации представлена на рис. 7.

Рис. 7. Порядок процедур судебной санации

Следует заметить, что для субъектов, которые практически прекратили свою деятельность, находятся в процессе ликвидации, а также тех, чье местонахождение неизвестно, законодательство предусматривает упрощенные процедуры банкротства. В этом случае по заявлению руководителя должника, его учредителей или ликвидационной комиссии арбитражный суд сразу принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

Глава 6
Защита прав предпринимателей

Защита прав и интересов предпринимателей опирается на достаточно широкий спектр конституционных гарантий, большинство из которых имеет всеобщий характер и касается как предпринимателей, так и других граждан.

Например, право на судебную защиту, компенсация причиненного ущерба, возмещение государством вреда и т. д. относятся ко всем гражданам. А вот гарантии от недобросовестной конкуренции, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств и т. п. адресованы непосредственно предпринимателям.

Под способами защиты прав понимаются закрепленные законом материально-правовые и процессуальные меры принудительного характера, посредством которых осуществляется воздействие на правонарушителя.

К материально-правовым способам защиты относятся следующие:

– пресекательные способы, связанные с принудительным прекращением противоправных действий;

– восстановительные способы, направленные на восстановление положения, имевшего место до нарушения права;

– штрафные способы, когда применяются взыскание неустойки, процентов, конфискация и т. п.

Процессуальные способы защиты предусматривают издание актов, устанавливающих, признающих или подтверждающих права и факты, принуждающих восстановить нарушенные законные интересы субъекта.

В части самостоятельной защиты прав ГК РФ устанавливает, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не должны выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

Формы защиты делятся на судебные и внесудебные.

В рамках судебной защиты органами, обеспечивающими восстановление нарушенного права, являются:

– Конституционный Суд РФ;

– арбитражные суды;

– суды общей юрисдикции (городские, районные, краевые, областные, Верховный Суд РФ).

К формам внесудебной защиты прав и интересов предпринимателей следует отнести:

– нотариальную защиту,

– третейское разбирательство,

– досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров.

В компетенции Конституционного суда РФ находится рассмотрение дел по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан. Предприниматели вправе обращаться с жалобой в Конституционный суд РФ, оспаривая неконституционные, на их взгляд, акты федеральных органов государственной власти, органов власти субъектов федерации, органов местного самоуправления.

Жалоба может быть подана на несоответствие Конституции РФ какого-либо федерального закона или закона субъекта Федерации лишь в том случае, если на этом законе основаны вступившие в силу решения суда или иного государственного органа, а также должностного лица, нарушающие конституционные права и свободы заявителя.

Наиболее часто применяемой формой защиты своих прав является обращение предпринимателей с иском в арбитражный суд или суд общей юрисдикции.

Арбитражный суд – это специально созданный государственный орган для рассмотрения и разрешения экономических споров между юридическими лицами и между гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Компетенции арбитражного и общего судов четко разграничены. Арбитражному суду подведомственны только такие дела, которые соответствуют следующим критериям:

– спор является экономическим, что означает, во-первых, что стороны участвуют в имущественном обороте, во-вторых, что спор имеет имущественные последствия;

– участники спора действуют в сфере предпринимательства и имеют государственную регистрацию в качестве предпринимателей.

Если одна из сторон спора не прошла государственную регистрацию, хотя и занимается предпринимательской деятельностью, дело к рассмотрению арбитражным судом не принимается. Оно относится к компетенции суда общей юрисдикции. Например, иск о признании недействительной сделки по продаже акций АО физическому лицу, не обладающему статусом предпринимателя, должен рассматриваться судом общей юрисдикции.

К компетенции арбитражных судов относится рассмотрение споров об изменении условий или расторжении договоров, о защите права собственности, споров, связанных с защитой чести, достоинства и деловой репутации. Там же рассматриваются споры о признании не действительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Суд общей юрисдикции рассматривает дела, возникшие не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Для наиболее полной и справедливой защиты прав и интересов предпринимателей предусмотрено четыре порядка проверки и пересмотра решений арбитражного суда:

= апелляционный порядок, когда по жалобе лиц, участников дела, его пересматривает тот же арбитражный суд;

= кассационный порядок, когда подают кассацию на решение суда субъекта Федерации в Федеральный арбитражный суд;

= в порядке надзора, когда протест на решение подают официальные лица, пересмотр дела ведет Президиум Высшего арбитражного суда РФ;

= по вновь открывшимся обстоятельствам, в этом случае по заявлению участников дела пересмотр ведет тот же арбитражный суд.