Текст книги "Сделки акционерного общества"

Сделки акционерного общества, в совершении которых имеется заинтересованность

Спецификой субъектного состава характеризуются сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, т.е. устанавливается круг лиц, потенциально способных определять условия сделки и выбирать контрагентов, исходя из собственных интересов, возможно, без учета интересов общества и/или вопреки им. Поэтому представляется, что в данном случае нельзя говорить об обычной хозяйственной деятельности, которая предполагает автономию воли сторон при выборе контрагента и условий сделки (ст. 421 ГК РФ).

Представляется неудачным использование законодателем термина «заинтересованность в совершении обществом сделки», так как в любой сделке присутствует интерес в ее совершении, а лицо, объективно имеющее интерес в сделке, может не признаваться с формально-правовой точки зрения заинтересованным, и наоборот. В статье 38 Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации», ст. 27 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (с изменениями от 17 мая 2007 г.)[67]67
  См.: СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.


[Закрыть] используется категория «конфликт интересов», что в большей степени отражает реальную ситуацию, поэтому необходимо заменить понятие «заинтересованность в совершении обществом сделки» на выражение «сделки с конфликтом интересов».

При характеристике в ФЗоАО сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, используются следующие признаки:

1) устанавливается круг субъектов, которые потенциально способны определять условия сделки и осуществлять выбор контрагентов, исходя из собственных интересов, возможно, без учета интересов общества и/или вопреки им;

2) наличие обстоятельств, при которых такая возможность становится реальной.

Так, согласно п. 1 ст. 81 ФЗоАО заинтересованными лицами могут быть признаны член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества или акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания. Последняя категория лиц вызывает некоторые вопросы. К лицам, имеющим право давать обязательные для общества указания, можно отнести, например, основное общество по отношению к дочернему (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 ФЗоАО), преобладающее (участвующее) общество по отношению к зависимому (ст. 106 ГК РФ), членов органов управления общества (п. 1 ст. 53 ГК РФ), крупного акционера общества, членов ликвидационной комиссии общества (п. 3 ст. 62 ГК РФ, п. 3 ст. 21 ФЗоАО), арбитражного управляющего при банкротстве общества (ст. 24 Закона о банкротстве). В таком понимании данная категория лиц включает всех лиц, указанных в ст. 81 ФЗоАО, как потенциально способных определять условия заключаемой сделки.

Согласно п. 6 ст. 15 Закона о народных предприятиях к лицам, заинтересованным в совершении сделки народным предприятием, относятся и члены ревизионной (контрольной) комиссии.

В некоммерческих организациях лицами, заинтересованными в совершении сделки, согласно ст. 27 Федерального закона «О некоммерческих организациях», являются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организации или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан. Применительно к государственным и муниципальным унитарным предприятиям лицом, заинтересованным в совершении сделки, признается руководитель предприятия (ст. 22 Закона об унитарных предприятиях). Согласно ст. 38 Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации» сделка кооператива, второй стороной в которой выступают председатель или исполнительный директор кооператива, члены правления или наблюдательного совета кооператива, их супруги и ближайшие родственники либо владельцы пая, размер которого составляет более 10 процентов от паевого фонда кооператива, считается сделкой, в которой присутствует конфликт интересов. Такой сделкой признается и сделка, в которой не менее 10 процентов членов кооператива или не менее 20 процентов ассоциированных членов кооператива по их заявлениям, составленным в письменной форме, усматривают имущественный интерес указанных лиц, не совпадающий с законными имущественными интересами кооператива.

В соответствии со ст. 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются юридическое лицо, которое является основным или дочерним по отношению к должнику, руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет) должника, коллегиальный исполнительный орган должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве, и иные лица. А заинтересованными лицами по отношению к гражданину являются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линиям, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, сестры и братья супруга.

Для сравнения: Закон о компаниях 1985 года (Великобритания) определяет следующий круг лиц, связанных с директором компании: 1) супруг(а) директора; 2) законные или незаконные дети, а также усыновленные дети младше 18 лет; 3) любая компания, если директор или лица, связанные с ним, обладают более 20 процентов ее акций; 4) доверительный собственник по любому договору доверительной собственности, бенефициаром по которому является лицо, указанное в п. 1, 2, 3; 5) любой партнер директора или лица, упомянутого в пунктах 1, 2, 3[68]68
  См.: Companies act 1985, s. 346.


[Закрыть]. Согласно немецкому акционерному праву заинтересованными лицами признаются члены коллегиального исполнительного органа и наблюдательного совета общества, генеральных менеджеров общества и его уполномоченных лиц, но лишь по определенным категориям сделок, предусматривающих предоставление займов (кредитов) указанным лицам, их супругам или несовершеннолетним детям, а также любым лицам, действующим от их имени[69]69
  См.: http://www.lprava.ru/ru/publication-1.htm.


[Закрыть].

Итак, российский законодатель устанавливает довольно широкий круг лиц, которые потенциально могут быть признаны заинтересованными в совершении той или иной сделки, по сравнению с зарубежным законодательством, где в перечень заинтересованных лиц не входят акционеры и аффилированные лица (данное понятие может раскрывать перечень заинтересованных лиц до бесконечности).

При регулировании положений о сделках с участием заинтересованных лиц в акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью законодатель не отличается последовательностью. Так, при определении лиц, которые потенциально могут оказывать влияние на выбор контрагента и условий сделки в обществах с ограниченной ответственностью (ст. 45 Закона об ООО), законодатель не указывает лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания, и управляющую организацию и управляющего, т.е. более узкий, чем в акционерных обществах, круг лиц, признаваемых при определенных обстоятельствах заинтересованными в обществах с ограниченной ответственностью. Однако если ФЗоАО указывает на полнородных и неполнородных братьев и сестер названных лиц, то Закон об ООО говорит вообще о братьях и сестрах.

Анализ обстоятельств, при наличии которых лицо признается заинтересованным в совершении сделки, показывает, что можно говорить как о непосредственном участии заинтересованного лица в сделке, так и об опосредованном – договор между обществом и другим юридическим лицом, в котором интересы заинтересованного лица представлены через участие в уставном капитале данного юридического лица.

Для сравнения: перечень обстоятельств заинтересованности в акционерных обществах более широкий, чем в обществах с ограниченной ответственностью. Например, в обществах с ограниченной ответственностью имеет значение лишь то, чтобы указанные лица были стороной в сделке либо выступали в интересах третьих лиц в отношениях с обществом, в то время как для акционерных обществ – дополнительно и выгодоприобретателем, и посредником. Представляется, что необходимо привести указанные нормы к единому основанию. Поэтому, если на законодательном уровне будут закреплены единые критерии экстраординарных сделок, необходимость разрешения данной проблемы отпадет.

Таким образом, перечень обстоятельств, при которых вышеуказанные лица могут быть признаны заинтересованными, остается открытым, уставом он может быть расширен. Так, возможно указание в уставе акционерного общества на необходимость признания заинтересованными лицами и работников структурных функциональных подразделений, которые могут инициировать принятие тех или иных решений[70]70
  См.: Крапивин О.М., Власов В.И. Комментарий к федеральному законодательству РФ об акционерных обществах. М.: Ось-89, 2002. С. 290.


[Закрыть].

Лица, указанные в п. 1 ст. 81 ФЗоАО, обязаны довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора общества информацию о заинтересованности в совершении обществом сделки в соответствии со ст. 82 ФЗоАО.

Для совершения сделки с участием заинтересованных лиц, по ФЗоАО, не имеет значения ее сумма. Наличия указанных выше обстоятельств достаточно для распространения на данную сделку особого режима заключения.

Однако, согласно п. 2 ст. 81 ФЗоАО, нормы о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются:

1) к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно выполняет функции единоличного исполнительного органа;

2) к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества. В последнем случае возникают вопросы: как определить, является ли данная сделка той, в которой заинтересованы все акционеры? Для ответа на данный вопрос необходимо созвать общее собрание акционеров, на котором решить, заинтересованы ли акционеры в совершении подобной сделки. Если хотя бы один акционер проголосует против или воздержится от голосования, то получится, что в данной сделке заинтересованы не все акционеры, поэтому необходимо применять положения ст. 83 ФЗоАО. Представить ситуацию, когда такое решение будет принято всеми акционерами, трудно, разве что в обществах, состоящих из нескольких десятков акционеров. Представляется, что в данном случае было бы правильно говорить о заинтересованности большинства акционеров, и предоставить остальным акционерам, голосовавшим против заключения сделки, право на обжалование данного решения в соответствии с п. 7 ст. 49 ФЗоАО;

3) при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций;

4) при приобретении и выкупе обществом размещенных акций;

5) при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ, если другому обществу, участвующему в слиянии (присоединении), принадлежит более трех четвертей всех голосующих акций реорганизуемого общества;

6) к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами. Данное положение было принято на законодательном уровне сравнительно недавно[71]71
  См.: Федеральный закон от 31 декабря 2005 г. № 208-ФЗ «О внесении изменения в статью 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» // Российская газета. 2005. 31 декабря.


[Закрыть]. Однако судебно-арбитражная практика и ранее не распространяла на данную категорию сделок порядок заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность[72]72
  См.: Пункт 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» // Вестник ВАС РФ. 2001. № 7.


[Закрыть]. В литературе отмечается необходимость дополнения такого положения сделками, обязательное заключение которых предусмотрено не только законом, но и предварительным договором. Механизм контроля в этом случае действует на этапе заключения предварительного договора, и повторный контроль над совершением сделки излишен[73]73
  См.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 446.


[Закрыть].

Подобные положения, исключающие возможность применения норм о заинтересованных сделках, содержатся только в акционерном законодательстве. Закон об ООО указывает лишь на случаи совпадения в одном лице единственного участника общества и лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа (п. 6 ст. 45 Закона об ООО), а в законодательстве о кооперации, о некоммерческих организациях, об унитарных предприятиях не содержатся указанные нормы.

Представляется, что в подобных случаях, на которые не распространяются положения о сделках с участием заинтересованных лиц, субъекты не могут определять условия сделки и выбирать контрагентов, так как законодательно определены стороны сделки и порядок определения ее условий (например, при приобретении и выкупе обществом размещенных акций; при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ, если другому обществу, участвующему в слиянии (присоединении), принадлежит более трех четвертей всех голосующих акций реорганизуемого общества; при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций; при заключении сделок, совершение которых обязательно для общества), а в случаях, когда такая возможность имеется, то исходя из интересов акционерного общества (например, к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно выполняет функции единоличного исполнительного органа; к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества).

В английском праве к таким сделкам относятся в основном договоры о распоряжении имуществом с целью предоставления директору обеспечения или возмещения ему денежных сумм по обязательствам, принятым им на себя в интересах компании[74]74
  См.: Mayson, French & Ryan. Company Law, London, 1992. P. 449.


[Закрыть].

Кроме того, к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность и заключенным в процессе обычной хозяйственной деятельности акционерного общества, положения ФЗоАО об их одобрении не применяются, если их условия не отличаются от условий аналогичных сделок, совершившихся между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо стало таковым.

Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, как и крупные, характеризуются необходимостью согласования их совершения с уполномоченными органами юридического лица.

В соответствии с п. 3 ст. 45 Закона об ООО решение о заключении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников большинством голосов от общего числа участников, не заинтересованных в ее совершении. Сделка государственного или муниципального унитарного предприятия, в совершении которой имеется заинтересованность, заключается с согласия собственника имущества (ст. 22 Закона об унитарных предприятиях). Так, согласно п. 1 постановления Правительства России от 3 декабря 2004 г. № 739 «О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия» (с изменениями от 23 марта 2006 г.)[75]75
  См.: СЗ РФ. 2004. № 50. Ст. 5074.


[Закрыть] федеральные органы исполнительной власти в отношении федеральных государственных унитарных предприятий, подлежащих сохранению в федеральной собственности или включенных в прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества, если акции созданных посредством их преобразования акционерных обществ предполагается внести в уставный капитал других акционерных обществ или сохранить в федеральной собственности, согласуют заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность руководителя предприятия.

Согласно ст. 101 Закона о банкротстве для заключения указанной сделки необходимо согласие собрания кредиторов (комитета кредиторов). В соответствии с п. 3 ст. 27 Федерального закона «О некоммерческих организациях» сделка некоммерческой организации, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена органом управления некоммерческой организации или органом надзора за ее деятельностью. Согласно п. 6, 7 ст. 38 Федерального закона «О сельскохозяйственной кооперации» решения о совершении сделок кооператива, в которых присутствует конфликт интересов, принимаются на совместном заседании правления и наблюдательного совета кооператива единогласно и утверждаются общим собранием членов кооператива большинством, не менее двух третей голосов. Данная сделка может быть совершена при условии соблюдения установленного кооперативом порядка определения рыночной стоимости имущества, являющегося предметом такой сделки. Закон о народных предприятиях ничего не говорит о порядке заключения сделок народного предприятия, в совершении которых имеется заинтересованность, следовательно, действуют положения ФЗоАО.

Инициатором совершения сделки может быть либо совет директоров общества, либо его исполнительный орган, который должен довести информацию о наличии заинтересованности в совершении сделки до совета директоров.

Кроме того, в ст. 81 ФЗоАО установлена обязанность лиц, потенциально способных оказывать влияние на общество в целях совершения тех или иных сделок (выбора их условий), довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора общества информацию:

1) о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);

2) о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;

3) об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

В ФЗоАО (п. 4 ст. 93) и других подзаконных актах не указывается орган, уполномоченный довести информацию об аффилированных лицах до государственных органов. Представляется, что более целесообразно закрепить данное полномочие за советом директоров, поскольку в данном органе акционерного общества аккумулируется необходимая информация об аффилированных лицах и поэтому ему будет легче проанализировать и сообщить предусмотренные действующим законодательством сведения. Таким образом, в данном случае совет директоров будет не только собирать информацию, но и доводить ее до сведения уполномоченных государственных органов.

В литературе высказывается мнение о необходимости расширения перечня сведений, которые указанные лица должны предоставлять обществу, например о близких родственниках (и их аффилированных лицах) указанных лиц, об участии близких родственников в уставных капиталах (фондах) юридических лиц и в их органах управления[76]76
  См.: Рябова С. За интересом – выгода // ЭЖ-Юрист. 2003. № 34.


[Закрыть]. Однако представляется, что даже указанную в ст. 82 ФЗоАО информацию лицо не всегда может предоставить. Как правило, лицо, занимающее должность в органах управления акционерного общества, при избрании на должность обязуется не разглашать информацию, которая может иметь ценность для третьих лиц – конкурентов акционерного общества. К такой информации можно отнести сведения о совершаемых или предполагаемых сделках данного акционерного общества. Например, ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (с изменениями от 1 октября 2007 г.)[77]77
  См.: СЗ РФ. 2002. № 1 (часть 1). Ст. 3.


[Закрыть] (далее – ТК РФ) устанавливает в качестве одного из оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя разглашение работником коммерческой тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением своих трудовых обязанностей. Согласно ст. 243 ТК РФ на работника возлагается материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба в случае разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»[78]78
  См.: СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283.


[Закрыть] работник, который в связи с исполнением трудовых обязанностей получил доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в его действиях состава преступления несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, получается, что лицо, занимающее должности в органах управления нескольких акционерных обществ, должно при определенных обстоятельствах раскрывать информацию о совершаемых или предполагаемых сделках каждого акционерного общества. Представляется, что речь должна идти о предоставлении акционерному обществу информации только о сделках, в которых данное общество выступает контрагентом. Заинтересованность лица должна быть направлена именно на момент совершения сделки, а не до или после ее заключения[79]79
  См.: Пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. № 62.


[Закрыть].

Кроме того, ФЗоАО не указывает порядок и сроки предоставления такой информации, а также мер воздействия на заинтересованное лицо, уклоняющееся от предоставления необходимой информации.

По английскому праву, если директор компании каким-либо образом заинтересован в договоре или предполагаемом договоре его с компанией, то на нем лежит обязанность заявить о характере своего интереса. В этом случае директор может сделать «в общей форме заявление о том, что он является членом определенной компании или фирмы и должен рассматриваться как лицо, заинтересованное во всех договорах, заключаемых с этой компанией или фирмой»[80]80
  Brian R. Cheffins. Company Law: Theory, Structure and Operation. Oxford, 1997. P. 549.


[Закрыть].

В рамках данного вопроса представляют интерес нормы Положения о совете директоров открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (п. 19), где закреплена обязанность всех членов совета директоров доводить до сведения совета директоров, ревизионной комиссии и аудитора, помимо информации, указанной в ст. 82 ФЗоАО, сведения о намерении учреждать организациии, конкурирующие с обществом, или принимать участие в них.

После того как в совет директоров поступила информация о заинтересованности в сделке, данный орган начинает рассматривать возможность ее утверждения.

В первую очередь, до принятия решения об одобрении сделки, совет директоров должен рассмотреть вопрос о стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества. Согласно п. 4 ст. 83 ФЗоАО существуют определенные сделки, которые одобряются в любом случае общим собранием акционеров. Для определения подобных сделок имеет значение и стоимость предмета данной сделки (или нескольких взаимосвязанных сделок).

В соответствии с п. 7 ст. 83 ФЗоАО для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества по правилам ст. 77 ФЗоАО по их рыночной стоимости.

Если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, при которых цена (денежная оценка) имущества определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества, является членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, то цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в совершении сделки. В обществе с числом акционеров 1000 и более цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Однако на практике все члены совета директоров могут быть заинтересованы в одной или нескольких сделках. Общее собрание не сможет решить данный вопрос, так как, согласно п. 3 ст. 49 ФЗоАО, оно не вправе принимать к своему рассмотрению вопросы, не отнесенные к его компетенции. Таким образом, получается, что нет возможности принять решение об одобрении сделки; в этом случае необходимо закрепить в уставе данную возможность за общим собранием акционеров.

После определения стоимости предмета сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, совет директоров определяет порядок ее одобрения в зависимости от числа акционеров – владельцев голосующих акций, для чего необходимо затребовать информацию у реестродержателя общества (ст. 44 ФЗоАО, п. 3 ст. 8 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»), которую затем нужно проанализировать.

Например, в акционерном обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении сделки принимается советом директоров большинством голосов членов совета, не заинтересованных в ее совершении (п. 2 ст. 83 ФЗоАО). Представляется, что большинство голосов в данном случае определяется от числа не заинтересованных в сделке директоров. Если незаинтересованных директоров меньше определенного уставом общества кворума для проведения заседаний совета, то решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционерного общества.

В обществе, где акционеров – владельцев голосующих акций более 1000, решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимает совет директоров общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении. Большинство голосов определяется по числу директоров, которые одновременно и независимые, и незаинтересованные. Если все члены совета директоров признаются заинтересованными и (или) не являются независимыми, то решение об одобрении сделки принимается общим собранием акционеров общества (п. 3 ст. 83 ФЗоАО). Однако ФЗоАО не содержит указаний на то, сколько должно быть независимых директоров, чтобы они были правомочны принимать решение. Должно ли их число обеспечивать кворум? Из данной нормы закона делается вывод о том, что в обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций более 1000 решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть принято и одним независимым директором, если остальные заинтересованные лица не являются независимыми директорами, что вряд ли можно считать обоснованным[81]81
  См.: Шапкина Г.С. Новое в акционерном законодательстве // Хозяйство и право. 2002. № 11. С. 54.


[Закрыть]. Представляется, что указание ст. 83 ФЗоАО на необходимость одобрения сделки большинством голосов исключает возможность принятия данного решения одним членом совета директоров. В последнем случае вопрос об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должен быть передан на рассмотрение общего собрания. Однако вынесение вопроса об одобрении сделки на рассмотрение общего собрания осуществляется по предложению совета директоров, что вызывает некоторые сомнения. В литературе предлагается передать данную функцию исполнительному органу акционерного общества[82]82
  См.: Долинская В.В. Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 210.


[Закрыть].

В статье 83 ФЗоАО раскрывается понятие независимого директора – это член совета директоров, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения: лицом, выполнявшим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации; лицом, чьи супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные не занимают должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества или не являются управляющими общества; аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров.

Кодекс корпоративного поведения несколько расширил понятие независимого директора, в частности рекомендуется признавать таковыми лиц, не являвшихся в течение последних трех лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества; не являющихся крупным контрагентом общества (таким контрагентом, совокупный объем сделок общества с которым в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества) и представителями государства.

Кодекс независимого директора[83]83
  Данный Кодекс был разработан в 2003 г. Ассоциацией независимых директоров совместно с Институтом директоров при поддержке МФК, ММВБ и Торговой палаты Министерства торговли США.


[Закрыть] рекомендует установить следующие критерии независимости в дополнение к установленным Кодексом корпоративного поведения ФКЦБ: не владеет лично, а также через аффилированных лиц долей собственности в компании, достаточной для самостоятельного номинирования в совет директоров; не получает вознаграждения за консультационные и иные услуги, оказываемые им компании, кроме вознаграждения за деятельность в совете директоров; не представляет интересы консультантов и контрагентов, работающих с компанией, имеет хорошую деловую репутацию, придерживается высоких этических норм и обладает необходимыми лидерскими качествами и предпринимательским опытом; публично заявил о своем статусе независимого директора до избрания в совет директоров (п. 1).

Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы по крайней мере четверть состава совета директоров представляли независимые директора. Минимальное число независимых директоров равно трем. Однако многие иностранные инвесторы и представители международных организаций считают, что независимые директора должны составлять не менее половины совета директоров[84]84
  См.: Варламова А.Н., Кабатова Е.В. Российский кодекс корпоративного поведения: подготовка, структура, применение // Государство и право. 2002. № 5. С. 40.


[Закрыть]. Кроме того, на практике установлено, что существует зависимость между числом независимых директоров в совете директоров и мониторингом кризиса на предприятии: чем меньше независимых директоров в совете директоров, тем большая вероятность кризиса в управлении, и наоборот.

Происходящий в последнее время пересмотр стандартов корпоративного управления затронул и статус независимых директоров. В январе 2003 г. были опубликованы два отчета (Отчет о роли и эффективности неисполнительных директоров – Отчет Хиггса, Отчет о комитетах по аудиту – Отчет Смита), которые являются дополнениями к Объединенному кодексу Лондонской фондовой биржи и рекомендуются к применению начиная с июля 2003 г. Например, в Отчете Хиггса предложено более детальное определение независимого директора, которым является директор, обладающий независимым характером, способный выносить независимые суждения и, кроме того, не связанный отношениями или обстоятельствами, которые способны повлиять на его мнение. Последние обстоятельства включают ситуации, когда директор:

1) является бывшим служащим компании или группы компаний до истечения пяти лет после прекращения трудовых отношений;

2) имеет или имел в течение последних трех лет материальные, деловые отношения с компанией непосредственно или в качестве партнера, директора или руководителя организации, которая была связана указанными взаимоотношениями с компанией;

3) получал или получает, кроме директорского, дополнительное вознаграждение от компании, участвует в опционных схемах компании или иных мотивационных схемах вознаграждений или является членом пенсионной схемы компании;

4) имеет тесные семейные связи с консультантами компании, директорами или руководителями высшего звена;