Текст книги "Сделки акционерного общества"

Добровольное и обязательное предложение

Законодатель по-разному устанавливает виды ценных бумаг, которые необходимо указывать в добровольном или обязательном предложении. Например, если в добровольном предложении могут быть указаны иные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные и привилегированные акции, предоставляющие право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗоАО, то обязательное предложение должно содержать информацию о приобретении данных ценных бумаг. Таким образом, обязательное предложение содержит указание на намерение лица приобрести обыкновенные, привилегированные акции, предоставляющие право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗоАО, эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в указанные акции (например, облигации). Однако законодатель ничего не говорит об иных привилегированных акциях, в том числе о тех, которые также могут в ряде случаев предоставлять право голоса. С одной стороны, законодатель прямо указывает только на те привилегированные акции, которые предоставляют право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 ФЗоАО, с другой стороны, для лица, которое стремится приобрести полный контроль над обществом, могут представлять интерес и иные акции данного общества.

Таким образом, речь идет о приобретении более 30 процентов общего количества указанных категорий ценных бумаг с учетом акций, принадлежащих лицу совместно с его аффилированным лицом (лицами).

При приобретении крупного пакета акций открытого акционерного общества инициатором заключения сделки выступает не орган акционерного общества, а третьи лица либо акционеры данного общества, следовательно, сторонами сделки будут третьи лица и акционеры либо акционеры между собой. В общем виде процедуру приобретения крупного пакета акций можно разделить на стадии:

ФЗоАО в зависимости от намерения или факта приобретения пакета акций и от размера самого пакета различает и порядок их (ценных бумаг) приобретения:

1. Лицо имеет только намерение приобрести крупный пакет акций (направление добровольного предложения). В данном случае лицу предоставляется возможность предложить (направить публичную оферту) продать их акционерам – владельцам таких же категорий ценных бумаг (которые лицо намерено приобрести). Согласно ст. 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта). Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Таким образом, предложение лица направлено владельцам ценных бумаг, а существенные условия указаны в ФЗоАО (условия, которые должны быть отражены в добровольном или обязательном предложении).

В добровольном предложении должна быть указана информация, предусмотренная п. 2 ст. 84.1 ФЗоАО, которая различается в зависимости от того, является ли приобретатель физическим или юридическим лицом. Так, по общему правилу приобретатель должен указать имя или наименование лица, направившего добровольное предложение, место жительства или нахождения; имя или наименование акционеров открытого общества, являющихся аффилированными лицами лица, направившего добровольное предложение; количество акций открытого общества, принадлежащих лицу, направившему добровольное предложение, и его аффилированным лицам; вид, категорию (тип) и количество приобретаемых ценных бумаг; предлагаемую цену приобретаемых ценных бумаг или порядок ее определения (в последнем случае должна обеспечиваться единая цена приобретения ценных бумаг этого вида, категории (типа) для всех их владельцев); срок, порядок и форму оплаты ценных бумаг (добровольным предложением должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами и может предусматриваться оплата деньгами или другими ценными бумагами, при этом выбор формы оплаты ценных бумаг осуществляется владельцем приобретаемых ценных бумаг); срок принятия добровольного предложения (срок, в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено лицом, направившим добровольное предложение), который не может быть менее 70 дней и более 90 дней с момента получения добровольного предложения открытым обществом; почтовый адрес, по которому должны направляться заявления о продаже ценных бумаг; порядок передачи ценных бумаг и срок, в течение которого ценные бумаги должны быть зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего добровольное предложение; сведения о лице, направившем добровольное предложение, подлежащие указанию в распоряжении о передаче ценных бумаг; сведения о гаранте, предоставившем банковскую гарантию, и об условиях банковской гарантии (банковская гарантия не может быть отозвана, ее срок действия должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном предложении).

Для приобретателей – юридических лиц дополнительно указываются сведения обо всех лицах, которые:

самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеют 20 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица;

имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и представления информации при проведении финансовых операций (офшорных зонах);

заинтересованы во владении акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории офшорной зоны.

Законодатель предоставляет право указать в добровольном предложении минимальное количество ценных бумаг, в отношении которых должны быть поданы заявления о продаже; адрес, по которому заявления о продаже ценных бумаг могут представляться лично; планы лица, направившего добровольное предложение, в отношении открытого общества, в том числе планы в отношении его работников. При рассмотрении последнего условия возникает вопрос о правовых последствиях, если данные планы не будут соблюдаться приобретателем крупного пакета акций. Законодатель не устанавливает ни обязанности соблюдать указанные лицом планы в отношении общества и его работников, ни ответственности за нарушение данного условия.

Возникает вопрос о том, что делать, если в результате приобретения ценных бумаг при добровольном предложении лицо приобрело более 30 процентов, так как, согласно ст. 84.2 ФЗоАО, лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса согласно п. 5 ст. 32 ФЗоАО, открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции, должно направить обязательное предложение. В данном случае следует согласиться с позицией, высказанной в литературе, о том, что положения о добровольном предложении распространяются на ситуации, когда речь идет о приобретении до 30 процентов ценных бумаг: как только их количество превысит 30 процентов, должно быть направлено обязательное предложение[161]161
  См.: Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. № 4.


[Закрыть].

Лицо, направившее публичное предложение, связано его условиями в течение указанного в нем срока, т.е. до истечения данного срока оно не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано предложение, на отличных от указанных в предложении условиях. При этом не допускается приглашение указанного лица делать оферты о приобретении такой доли акций или приглашение делать оферты о приобретении таких акций без указания их количества.

Если лицо не намерено приобретать все акции, а общее количество акций, о приобретении которых поданы заявления, превышает количество акций, которое лицо намерено приобрести, то акции приобретаются пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях, если иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже.

2. Лицо приобрело крупный пакет акций.

Речь идет о ситуации, когда лицо (с учетом принадлежащих ему и его аффилированным лицам акций) приобрело более 30 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих право голоса, согласно п. 5 ст. 32 ФЗоАО, открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции. В таком случае оно должно в течение 35 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством акций, направить обязательное предложение – публичную оферту. Законодатель при определении порядка направления добровольного и обязательного предложения использует в большинстве одинаковые конструкции, за некоторым исключением. Поэтому представляется, что наиболее целесообразно выявить специфику направления обязательного предложения.

Как уже отмечалось, обязательное предложение направляется акционерам – владельцам обыкновенных и привилегированных акций, предоставляющих в соответствии с ФЗоАО право голоса, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в указанные акции.

Помимо информации, указание которой необходимо в добровольном предложении, в обязательном предложении дополнительно указываются следующие сведения: обоснование цены приобретаемых акций, в том числе сведения о соответствии предлагаемой цены требованиям порядка ее определения в соответствии с ФЗоАО; срок оплаты ценных бумаг, который не может превышать 15 дней с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, направившего обязательное предложение; срок принятия обязательного предложения, который составляет не менее 70 и не более 80 дней с момента получения данного предложения обществом; срок, в течение которого ценные бумаги должны быть зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего обязательное предложение, не может быть менее 15 дней с момента внесения приходной записи. Так же как и при добровольном предложении, прилагается копия независимого оценщика о рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг (в случае определения стоимости независимом оценщиком) и содержится отметка о дате представления федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг предварительного уведомления о намерении сделать обязательное предложение (если речь идет о приобретении ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг).

Если в обязательном предложении установлена возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг – деньгами или другими ценными бумагами, то в последнем случае должны быть приложены документы, подтверждающие денежную оценку ценных бумаг.

Законодатель не предоставляет права лицу, направившему обязательное предложение, до истечения срока принятия данного предложения приобретать акции, в отношении которых оно было сделано, на иных условиях, чем те, которые были предложены (п. 1 ст. 84.2 ФЗоАО). Кроме того, лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, и его аффилированные лица с момента такого приобретения и до даты направления в открытое общество обязательного предложения имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются.

В силу того что ФЗоАО применительно к обязательному предложению не содержит положения о пропорциональном приобретении акций при превышении предложения над спросом (если общее количество акций, о продаже которых поданы заявления, превышает количество акций, которые намерено приобрести лицо, направившее добровольное предложение, то акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях, если иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже акций, – п. 5 ст. 84.3 ФЗоАО), представляется, что в случае направления обязательного предложения лицо должно приобрести все ценные бумаги, о продаже которых поступили заявления. Следовательно, в таком случае (когда приобретение осуществляется в принудительном порядке[162]162
  В добровольном предложении приобретатель акций самостоятельно указывает предлагаемую им цену или порядок ее определения (п. 2 ст. 84.1 ФЗоАО).


[Закрыть]) одним из важных вопросов становится цена приобретения ценных бумаг; законодатель устанавливает нижний критерий (минимальную цену, по которой может осуществляться приобретение). Так, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в ФСФР[163]163
  Предложение о приобретении ценных бумаг, обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, должно быть направлено в ФСФР.


[Закрыть]. Для целей налогообложения порядок определения рыночной цены установлен ст. 280 НК РФ.

Если ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, их средневзвешенная цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли на рынке ценных бумаг, где ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев. Для целей же налогообложения налогоплательщики используют иную цену. Информация о ценах (интервале) ценных бумаг, торгуемых у разных (нескольких) организаторов торговли на рынке ценных бумаг, берется налогоплательщиком по выбору у одного из двух организаторов. Возникают сложности с определением даты, на которую используется информация о рыночных ценах для целей налогообложения. Это либо дата заключения сделки, либо дата истечения максимального срока принятия добровольного или обязательного предложения (так как предложенная оферта должна быть акцептована, а все поступившие до истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения заявления о продаже ценных бумаг считаются полученными лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в день истечения вышеуказанного срока)[164]164
  Мурзин В.Е. Комментарий к Федеральному закону от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» // Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров. 2006. № 7.


[Закрыть]. Если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на этих торгах менее шести месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. При этом оценивается рыночная стоимость одной акции (иной ценной бумаги).

Если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое общество обязательного предложения, лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги (п. 4 ст. 84.2 ФЗоАО). В данном случае возникает вопрос о том, распространять ли данное положение на случаи, когда ценные бумаги обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, или нет.

В обязательном предложении, так же как и в добровольном, должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами и может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг деньгами или другими ценными бумагами владельцам приобретаемых ценных бумаг (п.5 ст. 84.2 ФЗоАО).

При этом денежная оценка ценных бумаг, которыми будет осуществляться оплата, должна быть не выше средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организаторов торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в общество. Если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются менее шести месяцев, то их денежная оценка должна быть не выше их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком.

Обязательное предложение считается сделанным всем владельцам ценных бумаг с момента его поступления в общество.

Правила обязательного направления публичной оферты распространяются на приобретение доли акций открытого общества, превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций открытого общества (в данном случае ограничения права голоса с момента приобретения акций и до даты направления обязательного предложения распространяются на вновь приобретенные акции, превышающие соответствующую долю).

Законодатель устанавливает случаи, когда положения об обязательном предложении не применяются, – при:

приобретении акций во время учреждения или реорганизации общества;

приобретении акций на основании добровольного предложения, адресованного всем владельцам ценных бумаг, предусмотренных нормами ФЗоАО об обязательном предложении, о приобретении всех ценных бумаг общества в случае соответствия добровольного предложения требованиям ФЗоАО;

приобретении акций на основании обязательного предложения; при переходе акций между аффилированными лицами, а также между бывшими супругами в результате раздела имущества и между близкими родственниками в порядке наследования;

погашении части акций обществом;

приобретении акций в результате осуществления акционером преимущественного права приобретения размещаемых дополнительных акций;

приобретении акций в результате их размещения лицом, указанным в проспекте ценных бумаг в качестве лица, оказывающего услуги по организации размещения и (или) по размещению акций, при условии, что срок владения такими ценными бумагами составляет не более трех месяцев;

направлении в открытое общество уведомления владельцам ценных бумаг о наличии у них права требовать выкупа ценных бумаг.

Любое лицо после поступления в общество добровольного или обязательного предложения вправе направить другое добровольное предложение в отношении таких же ценных бумаг – конкурирующее предложение. Таким образом, конкурирующее предложение – это только добровольное предложение, сделанное при наличии обязательного или добровольного предложений. Данное предложение должно быть направлено в открытое общество не позднее чем за 25 дней до истечения срока принятия последнего из ранее полученных открытым обществом предложений.

В зависимости от того, до истечения срока какого предложения, добровольного или обязательного, было направлено конкурирующее предложение, его правовое регулирование осуществляется нормами ФЗоАО о добровольном или обязательном предложении (п. 2 ст. 84.5 ФЗоАО), в том числе требование о предоставлении необходимой информации. Однако при этом законодатель устанавливает ограничения для конкурирующего предложения, в частности, по цене приобретения ценных бумаг и их количеству. Так, цена приобретаемых ценных бумаг, указанная в конкурирующем предложении, не может быть ниже цены приобретаемых ценных бумаг, указанной в направленном ранее добровольном или обязательном предложении; количество приобретаемых ценных бумаг, указанное в конкурирующем предложении, не может быть меньше количества приобретаемых ценных бумаг, указанного в направленном ранее добровольном или обязательном предложении, либо в конкурирующем предложении должно предусматриваться приобретение всех ценных бумаг того или иного вида, категории (типа) – п. 2 ст. 84.5 ФЗоАО.

Одновременно с направлением конкурирующего предложения владельцам соответствующих ценных бумаг открытое общество обязано направить его лицам, ранее направившим добровольное или обязательное предложение, в отношении которого полученное открытым обществом предложение является конкурирующим.

Законодатель предусматривает возможность изменения добровольного или обязательного предложения только в отношении сведений о цене приобретаемых ценных бумагах (в сторону ее увеличения) и (или) о сроках их оплаты (в сторону сокращения). В первом случае вместе с изменениями цены к добровольному или обязательному предложению прилагается банковская гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств по такому предложению в полном объеме с учетом увеличения цены приобретаемых ценных бумаг. Данные изменения обязательны для всех владельцев ценных бумаг, в том числе тех, которые уже направили заявления о продаже своих ценных бумаг до внесения изменений. При этом, если в общество поступило конкурирующее предложение, лицо, направившее добровольное или обязательное предложение, вправе продлить срок его принятия не более чем до момента истечения срока принятия последнего конкурирующего предложения (п. 1 ст. 84.4 ФЗоАО).

На практике возможны ситуации, когда в течение срока, установленного для принятия добровольного или обязательного предложения, происходит изменение доли ценных бумаг у лица, направившего такие предложения. Если увеличение или уменьшение доли ценных бумаг, в отношении которых было сделано предложение, произошло более чем на 10 процентов (с учетом ценных бумаг, принадлежащих и аффилированным лицам), данное лицо должно внести изменения в направленное им предложение. Аналогичная обязанность возникает и при изменении подлежащих указанию в распоряжении о передаче ценных бумаг сведений о лице, направившем добровольное или обязательное предложение.

В случае внесения изменений в добровольное или обязательное предложение менее чем за 25 дней до истечения срока принятия предложения этот срок продлевается до 25 дней. Все изменения, внесенные в добровольное или обязательное предложение, доводятся до сведения владельцев ценных бумаг и лица, направившего конкурирующее предложение, в порядке, установленном для сообщения о добровольном и обязательном предложении.