Текст книги "Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах"

В Релизе №34—33326 от 13 декабря 1993 г. Комиссия указала, что сделки с «ограниченными» АДА могут совершаться и вне системы «ПОРТАЛ», однако в этом случае «квалифицированные институциональные покупатели» должны следовать специальным правилам, утвержденным «НАСД» для этого случая198198
  SEC Release No. 34—33326 (December 13, 1993).


[Закрыть].

Глава 2. Глобальные размещения АДР, договоры между участниками проектов выпуска АДР, стадии проведения проектов АДР и совершения сделок с АДР российских компаний

Для осуществления проекта выпуска АДА российская компания должна сформировать рабочую группу («working group»). В нее входят:

1) американский банк-депозитарий, являющийся эмитентом АДА;

2) группа международных инвестиционных банков (банки-андеррайтеры), оказывающих консультации российской компании в отношении структуры и условий проекта АДА, а также размещающих выпущенные АДА среди инвесторов;

3) российский банк-хранитель, осуществляющий хранение и учет российских ценных бумаг (акций или облигаций), на которые американский банк-депозитарий выпустил АДА;

4) внешние юридические консультанты и аудиторы199199
  Как правило, это международные юридические фирмы, имеющие офисы в России и обладающие опытом работы над сделками международных размещений ценных бумаг как в России и странах СНГ, так и за рубежом. Среди них можно назвать: «Кудер Бразерс» (Coudert Brothers), «Фрешфилдс, Брукхаус, Деринджер» (Freshfields Bruckhaus, Deringer), «Скадден, Арпс, Слейт, Меагер энд Флом» (Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom), «Эйкин, Гамп, Страус, Хауэр энд Фелд» (Akin, Gump, Strauss, Hauer & Feld), «Клири, Готтлиб, Стин энд Гамильтон» (Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton), «Сквайр, Сандерс энд Демпси» (Squire, Sanders & Dempsey) и др. фирмы. Аудиторов, как правило, выбирают из состава так называемой «большой четверки» (например, «ПрайсУотерхаусКуперс» (PriceWaterhouseCoopers), «Эрнст энд Янг» (Ernst & Young) и др.). Многие компании предпочитают выбирать юристов и аудиторов по результатам тендеров на оказание услуг.


[Закрыть].

В настоящей Главе дается краткий анализ глобальных размещений АДА, а также основных соглашений между участниками проектов АДА: депозитного соглашения между американским банком-депозитарием и российской компанией о выпуске АДА, депозитного договора с российским банком-хранителем, а также в отношении размещения АДА банками-андеррайтерами. Понимание структуры и особенности этих документов дает представление о проектах АДА в целом и о проблемах и особенностях, возникающих при их реализации.

Анализируются права, закрепленные АДА и российским ценными бумагами, ими представленными, а также рассмотрены процедура размещения АДА и требования американского законодательства, предъявляемые к раскрытию информации о компании и ее ценных бумагах.

1. Глобальные размещения АДА: общая характеристика

Определение. В 1990 г. американский «Ситибанк» разработал механизм и впервые выпустил глобальные депозитарные акции (далее – ГДА) на акции корейского производителя электроники «Самсунг», которые были размещены не только на фондовом рынке США, но и в Западной Европе200200
  Robinson Danielle Finding the Right Level in ADRs // Corporate Finance, January 1993. P. 33—37.


[Закрыть]. К 1994 г. общий объем ГДА, размещенных на международном фондовом рынке, составил порядка 6 млрд. долл. США и продолжает расти201201
  Financial Times (11/10/94).


[Закрыть]. ГДА позволяют компаниям привлечь инвесторов не только из США, но и из Европы, Азии, Австралии. ГДА находятся в листинге преимущественно на Лондонской и Люксембургской фондовых биржах. С точки зрения юридической природы АДА и ГДА, а также АДР и глобальные депозитарные расписки (далее – ГДР) практически идентичны202202
  См.: U.S. Regulation of the International Securities Markets: A Guide for Domestic and Foreign Issuers and Intermediaries. Chapter 2. Примером ГДА также являются британские «American Master Global Depositary Receipt», а также «европейские глобальные депозитарные расписки» или «континентальные депозитарные расписки» («European Master Global Depositary Receipt» или «Continental Depositary Receipt»). Последние используются для совершения сделок с ценными бумагами японских компаний на западно-европейском и азиатском фондовом рынке.


[Закрыть].

По словам Дэниэла Бравермана, «предложение ценных бумаг является глобальным (международным), когда оно включает одновременное предложение ценных бумаг в нескольких странах, при этом такое предложение осуществляется в соответствии с законодательством национальных рынков таких государств», а не с правом США203203
  Цит. по: Daniel A. Braverman. Р. 5.


[Закрыть].

Разветвленная модель и Положение «Эс». Многие компании и банки предпочитают совмещать размещение АДА в США и Западной Европе. Такие «глобальные размещения» позволяют привлечь больше международных инвесторов. В ряде случаев ГДА размещают и в странах Юго-Восточной Азии (Сингапуре, Гонконге).

Российские компании также используют ГДА для международных размещений своих ценных бумаг. Для этой цели часто применяют так называемую «разветвленную модель», представляющую собой публичное размещение АДА в Европе путем листинга АДА на Лондонской или Франкфуртской биржах, которые с конца 2000 года должны объединиться в единую биржу «Ай-Си» (основные торговые площадки для торговли российскими АДР в Западной Европе)204204
  Загашвили Элина, Колодина Ирина Биржи играют «свадьбу слонов» // Российская газета. 2000. 6 мая №18. С. 10. Официально о слиянии было объявлено в начале мая, однако торги на объединенной бирже начнутся уже осенью. В Европе наблюдается рост биржевых слияний. Так, в марте 2000 года было принято решение об объединении трех фондовых бирж – Парижской, Амстердамской и Брюссельской – в единую компанию «Евронекст». «Ай-Си» ведет переговоры о слиянии с Миланской и Мадридской фондовыми биржами. Планируется также объединение новой биржи с торговой площадкой «НАСДАК».


[Закрыть]. Часть выпуска АДА размещается среди ограниченного круга квалифицированных инвесторов на территории США в форме частного размещения по Правилу 144А, т.е. котируются в системе «ПОРТАЛ» (см. Главу 1).

Размещение ГДА регламентировано Положением Комиссии «Эс» (Regulation S)205205
  О развитии законодательства США о международных размещениях см.: SEC Securities Act Release No. 4708, 29 Fed. Reg. 9828 (July 9, 1964), Belter and Berney Eurobonds: The Review of Securities & Commodities Regulation // vol. 19, no: 4 (February 19, 1986); Neuville David E. The Status of Non-US Transches in US-Registered Offerings // International Financial Law Review. July 1996. P. 8—10.


[Закрыть], предусматривающим создание двух автономных рынков АДА – внутри и за пределами Соединенных Штатов, и регулирующим последний.

Положением «Эс» разрешается не регистрировать эмиссию ГДА за рубежом по Закону 1933 года. На зарубежное размещение по Положению «Эс» не распространяются также требования по раскрытию информации о компании и требования по представлению периодической отчетности о деятельности компании по формам, проанализированным в Главе 1.

Размещение ГДА на фондовых рынках многих стран требует от компаний, на ценные бумаги которых выпущены депозитарные расписки, соблюдения законодательства о ценных бумагах государств, в которых расположены такие компании. В частности, проспект эмиссии для глобального размещения ценных бумаг должен инкорпорировать требования местного законодательства по раскрытию информации. Такой проспект получил название «глобальный проспект» («global prospectus»).

Положением «Эс» разрешается не регистрировать эмиссию ГДА за рубежом по Закону 1933 года. На зарубежное размещение по Положению «Эс» не распространяются также требования по раскрытию информации о компании и требования по представлению периодической отчетности о деятельности компании по формам, проанализированным в Главе 1.

Размещение ГДА на фондовых рынках многих стран требует от компаний, на ценные бумаги которых выпущены депозитарные расписки, соблюдения законодательства о ценных бумагах государств, в которых расположены такие компании. В частности, проспект эмиссии для глобального размещения ценных бумаг должен инкорпорировать требования местного законодательства по раскрытию информации. Такой проспект получил название «глобальный проспект» («global prospectus»).

В ряде случаев может потребоваться регистрация проспектов эмиссии и другой документации в отдельно взятых странах, где проводится размещение ГДА206206
  ГДА все чаще используются при слияниях и присоединениях компаний (чаще – транснациональных корпораций). Среди ряда крупнейших слияний последнего времени, в которых использовались ГДА, можно выделить недавнее приобретение нефтяным концерном «Бритиш Петролеум» за 48 млрд. долл. «Амоко», которая занимает пятое место в рейтинге нефтяных корпораций США. Предполагается, что указанное слияние значительно сократит издержки производства. Руководство новой структуры рассчитывает за счет этого к 2000 г. заработать дополнительно не менее 2 млрд. долл. В данном случае глобальное размещение ГДА было проведено в Западной Европе и США.


[Закрыть]. Важно отметить, что в большинстве стран Европейского Союза закреплено правило, согласно которому листинг на фондовой бирже в одной стране ЕС дает компании право на получение листинга на бирже другой страны-участницы ЕС. Данное правило позволяет компании получить листинг одновременно на нескольких фондовых биржах стран ЕС, что способствует упрощению и ускорению публичного размещения ГДА в странах, где расположены основные предполагаемые инвесторы («target markets»)207207
  Данное правило базируется на директивах ЕС: ЕС Listing Particulars Directive (see Chapter 4, Sections 2.2.2., 2.2.5), EC Admissions Directive (see Chapter 4, Section 2.2.4), EC Mutual Recognition Directive. Однако, данное правило часто трудно применимо в ряде стран ЕС в случаях, когда компания-эмитент зарегистрирована за пределами Европейского Союза. Как указывают Мередит Браун и Дэвид Дринквотер для получения листинга во Франции по указанному выше правилу компания-эмитент должна быть зарегистрирована в одной из стран ЕС, а ее проспект эмиссии должен пройти государственную регистрацию в стране инкорпорации или в другом государстве – члене ЕС. Подробный анализ законодательства Бельгии, Франции, Великобритании и других стран ЕС можно найти в работе: Brown Meredith М, Drinkwater David W., Ellard John F., Graaf Frank G.B., Greene Edward F., Paley Alan H and Yoneda Takashi The Approach of Full Multinational Compliance: Registerted Public Offerings in Many Jurisdictions в кн. Global Offerings of Securities: Access to World Equity Capital Markets. Meredith Brown (editor). Graham & Trotman. 1994. P. 19—114. О свободе движения капиталов в странах ЕС см. также Топорнин Б. Н. Европейское право М.: Юрист. 1998. С. 78—83.


[Закрыть].

Важной особенностью проектов ГДА является заключение двух депозитных соглашений – по Правилу 144А и Положению «Эс».

Во всех остальных отношениях глобальное размещение ГДА не отличается от внутриамериканского.

Специальное законодательство об АДА и ГДА существует во многих странах мира, например в Таиланде, Китае, Парагвае, Польше и Венгрии208208
  New Money Drives DR Market: Asian Issuers and Capital Markets // Euromoney Supplement. December 1993. P. 10—12.


[Закрыть]. Как отмечает Джон Коннор, в ряде стран наблюдаются сложности при проведении проектов АДА и ГДА.

Перу. Так, например, по законодательству Перу любая сделка с ценными бумагами перуанской компании может быть совершена исключительно путем ее регистрации на Фондовой бирже города Лимы. Во всех проектах АДА и ГДА сделки с ними происходят за пределами страны происхождения ценных бумаг, представленных депозитарными расписками.

Таким образом, проведение проектов АДА и ГДА в отношении ценных бумаг перуанских компаний в настоящее время затруднено209209
  Conпоr John T, Jr. Russian ADRs in US Capital Markets // Survey of East European Law, Parker Sch. J.E. Eur. L., Vol. 3, 1996, P. 354, 357.


[Закрыть].

Индия. В Индии выпуск АДА и ГДА был запрещен до принятия Правительством страны специальных правил регистрации и размещения депозитарных расписок в 1993 г.210210
  См.: Harvey-Samuel lan An Introduction to Global Depositary Receipts in India // Freshfields Library. London. 1994.


[Закрыть] Специальные правила требуют регистрации эмиссии АДА и ГДА в Министерстве финансов Индии и Резервном Банке Индии (аналог Центрального банка). Министерство финансов Индии наделено правом определения, какие компании могут выпускать АДА, а какие нет. В частности, компания, планирующая выметить АДА, должна иметь хорошую репутацию и исправно выполнять свои финансовые и иные обязательства в течение трех лет, предшествующих выпуску АДА или ГДА («consistent track record of good performance (financial or otherwise)»).

По общему правилу иностранный инвестор не может приобрести более 5% акций листинговой компании, а совокупная доля иностранных инвесторов не должна превышать 24%. Этот запрет не распространяется на страновые инвестиционные фонды, которое могут владеть 51% капитала, и на инвестиции в Глобальные депозитарные расписки.

Правительство Индии снизило налог на дивиденды в отношении АДА и ГДА до 10%, а также упростило процесс использования соглашений об избежании двойного налогообложения211211
  См.: Issue of Foreign Currency Convertible Bonds and Ordinary Shares (Through Depositary Receipts Mechanism) Scheme 1993. О проблемах, возникших при выпуске АДА индийской телекоммуникационной компании «VSNL», см.: Edwards Ben Into the Snake Pit // Euromoney. June 1994. P. 174—178. Индийское Правительство смогло запретить в последний момент продажу 35 миллионов ГДА компании, основываясь на критерии «хорошей репутации» (ему репутация вдруг показалась «нехорошей»), а также потому, что банки андеррайтеры подтвердили, что не смогут продать ГДА по цене, утвержденной Правительством Индии. Одна из главных идей статьи – чем меньше регулирующих органов вмешиваются в процесс выпуска ГДА (в Индии), тем лучше для рынка.


[Закрыть].

Китай. Законодательство Китая о ценных бумагах ограничивает возможность нерезидентов голосовать акциями китайских, а также тайваньских компаний, выпустивших АДА и ГДА. Запрещается конвертация АДА и ГДА в акции, ими представленные, с последующим погашением АДА и ГДА (см. раздел о депозитном договоре). По истечении трех месяцев после даты окончания размещения АДА и ГДА китайских компаний их владельцы вправе требовать от американского банка-депозитария продажи на китайском внутреннем рынке акций, представленных АДА и ГДА, и перевода инвестору полученных от продажи денежных средств212212
  Проспект эмиссии АДА по Правилу 144А компании «Фар Истерн Текстил Лтд.» (Far Eastern Textile Ltd.), ноябрь 1995 г. (титульный лист и разделы, посвященные депозитному договору).


[Закрыть].

Общая тенденция к снижению требований к международным размещением ценных бумаг. Важно отметить, что в последнее время в ряде стран наметилась тенденция к снижению требований, предъявляемых внутренним законодательством к международным размещениям ценных бумаг местных компаний.

В России пока нет специальных правил, регулирующих выпуск и размещение АДА и ГДА на ценные бумаги отечественных компаний и банков. Автор принимал участие в работе экспертной группы Банка России (1996—1998 г.), подготовившей Положение об Американских депозитарных расписках и Положение о еврооблигациях.

2. Роль американского банка-депозитария в проектах АДА и депозитный договор

Ключевым соглашением, регулирующим выпуск, обращение и погашение АДА и ГДА, является депозитный договор, заключаемый между американским банком-депозитарием (далее по тексту в Главах 2 и 3 также – иностранный банк-депозитарий) и российской компанией, ценные бумаги которой представлены АДА и ГДА. Каждый собственник и собственник-выгодоприобретатель («beneficial owner») АДА и ГДА также становится стороной депозитного договора с момента перехода к нему права собственности на АДА и ГДА в результате сделки с ними. Содержание депозитного договора адаптировано под тип проекта выпуска АДА (например, депозитное соглашение для АДА по Правилу 144А), что позволяет учитывать в нем особенности правового регулирования конкретного вида депозитарных расписок (см. выше).

К депозитному договору прилагается форма американской депозитарной расписки, утвержденная банком-депозитарием и иностранной компанией. Важно отметить, что форма АДР и ГДР содержит основные положения депозитного договора и в соответствии с американской правовой доктриной представляет собой не что иное, как условия выпуска, размещения и погашения АДА и ГДА. Американский проспект эмиссии, являющийся частью регистрационного заявления, также содержит детальное описание положений депозитного договора.

Таким образом, депозитный договор является не просто соглашением сторон, а одновременно играет роль основного юридического документа, регулирующего проекты АДР и ГДР.

Несмотря на то, что Комиссия разрешает депозитарию в проектах АДА быть трастовой компанией («trust company»), на сегодняшний день практически все проекты АДА осуществляются банками213213
  Цит. по: American Depositary Receipts. Р. 2.


[Закрыть]. По данным Томаса Сэнфорда, шесть из них практически монопольно проводят такие программы. Среди лидеров – «Ситибанк» (Citibank), «Бэнк оф Нью-Йорк» (The Bank of New York) и «Джи. Пи. Морган» (J.P. Morgan) (на их долю в 1995 г. приходилось 95% проектов АДА). За ними следуют «Бэнкерс Траст» (Bankers Trust)214214
  Насколько известно автору, «Бэнкерс Траст» был приобретен немецким «Дойче Банком».


[Закрыть], «Чейз Манхэттэн» (Chase Manhattan) и «Мэрин Мидлэнд Бэнк» (Marine Midland Bank). Последний сменил в этом бизнесе международный банк «Морган Стэнли» (Morgan Stanley)215215
  См.: Depositary Receipts and Privatisation. P. 8.


[Закрыть].

Крупнейшими мировыми банками-депозитариями являются «Ситибанк» и «Бэнк оф Нью-Йорк»216216
  С 1 января 1994 года по 31 декабря 1994 года в «Бэнк оф Нью-Йорк» было проведено 56,2% (105) новых «спонсируемых» проектов, 29,4% (55) приходилось на «Ситибанк». ADR Custody Bank Manual, The Bank Of New York. November 1995. P. 23. Насколько известно автору, «Ситибанк» продолжает быть лидером по показателям размеров суммы эмиссии АДА и ГДА и в отношении ликвидности выпущенных им депозитарных расписок, в то время как «Бэнк оф Нью-Йорк» лидирует по количеству выпусков.


[Закрыть]. В России на сегодняшний день банком-депозитарием в проектах АДА является «Бэнк оф Нью-Йорк». Исключение составляет выпуск АДА третьего уровня компании «МТС», допущенных к листингу на Нью-Йоркской фондовой бирже, депозитарием которого был назначен американский банк «Джи. Пи. Морган»217217
  См.: Лента новостей «Интерфакс-АИФ». №14. 2—8 октября 1995. О приобретении банковской группой «Чейз Манхетген Труп» банка «Джи. Пи. Морган» летом 2000 г. см.: Бирман Александр Сливайся, кто может: Россия остается в стороне от банковских свадеб // Компания. 2000 г. 16 окт. №39 (135). С. 2—6. По сведениям автора в декабре 2000 г. банк «Джи. Пи. Морган» был назначен депозитарием в проекте выпуска АДА по правилу 144А компании «Ленэнерго», а «Дойче Банк» стал депозитарием в проекте АДА РАО «ЕЭС России».


[Закрыть].

При выборе российской компанией иностранного банка-депозитария для проведения проекта выпуска АДА должны быть оценены его:

– операционные возможности (наличие и уровень средств по обеспечению трансфертов акций (ведению реестра собственников АДА), своевременность проведения эмиссий и погашения АДА для других компаний);

– административные возможности (общий опыт работы, опыт реализации и обслуживания программ на российском и зарубежном рынках, а также учет интересов клиентов);

– качество и стоимость оказываемых услуг (предлагаемые и дополнительные услуги) и репутация на рынке.

Помимо перечисленного, важно учитывать наличие потенциального конфликта интересов, например, в случае, когда брокеры, дилеры или банки-андеррайтеры, участвующие в проекте АДР, являются аффилированными лицами иностранного банка-депозитария.

В соответствии с Правилом 80а-2 по Закону США «Об инвестиционных компаниях» под аффилированным лицом понимается юридическое лицо, в котором «право собственности… на пять и более процентов голосующих акций принадлежит другой компании»218218
  См.: 15 U.S.C.A. Rule 80а-2. Аналогичные определения «аффилированного лица» содержатся во многих других источниках федерального права и права штатов, а также в решении по делу «Нортвестерн Консол. Ко. против Соединенных Штатов» (Northwestern Consol. Со. v. the United States (C.A. Ill, 408 F. 2b 76, 79)). Термин «аффилированное лицо» имеет в российском праве изначально несколько иное значение, чем в праве США и Великобритании. Так, в соответствии с Black’s Law Dictionary под термином «affiliate» понимается отношение близкой связи между компаниями, но под аффилированной компанией здесь понимается компания, пять и более процентов голосующих акций которой принадлежит другой компании (Black’s Law Dictionary.St. Paul, 1990, c. 58.). Как отмечает Б. Б. Эбзеев в данном случае речь идет о подконтрольной компании, в то время, как в нашем праве под аффилированными лицами понимаются не зависимые, а наоборот довлеющие лица, то есть лица, способные оказывать влияние на деятельность зависящих от них субъектов предпринимательской деятельности. Этот термин с уже искаженным по отношению к своему первоначальному значению содержанием перекочевал во множество нормативных актов, в том числе в законы, и сейчас понятие, которое скрывается за данным термином, уже может считаться «чисто российской спецификой». См.: Эбзеев Б. Б. Законодательство Российской Федерации об аффилированных лицах: становление, основные понятия и проблемы применения // Хозяйство и право. 2000. №5. С. 43.


[Закрыть]. Право США запрещает банку-депозитарию в проектах АДА быть одновременно банком-андеррайтером и самому, без подключения брокеров или дилеров, торговать АДА.

В программах АДА иностранный банк-депозитарий одновременно выполняет депозитарные функции, является держателем реестра и трансфертным агентом, а также администратором-распорядителем проекта. Его депозитарные функции включают выпуск АДА против поставки обеспечивающих ценных бумаг российской компании, возвращение разблокированных обеспечивающих ценных бумаг на российский рынок после погашения АДА, и содействие упорядоченной работе рынка при помощи механизма предразблокировки.

Российские право трактует функции депозитария практически так же широко, как и американское. Под «депозитарной деятельностью» понимается «обязательное предоставление клиентам (депонентам) услуг по учету и удостоверению передачи прав на ценные бумаги, учету и удостоверению передачи ценных бумаг, включая случаи обременения ценных бумаг обязательствами». Депозитарная деятельность включает также обязательное предоставление клиенту в порядке, установленном депозитарным договором, услуг, содействующих реализации владельцами ценных бумаг их прав по ценным бумагам, включая право на участие в управлении акционерными обществами, на получение дивидендов, доходов и иных платежей по ценным бумагам219219
  Постановление ФКЦБ №36 от 16 окт. 1997 г., утв. Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации (ст. 2.3—2.5). В настоящее время ФКЦБ РФ подготовлены новые правила лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг, которые на момент издания настоящей книги не вступили в силу.


[Закрыть].

Взаимоотношения компании-депозитария и клиента (депонента) по российскому праву строятся в соответствии с депозитарным договором (договором счета депо). Такой счет ведется депозитарием (домицилиатом счета депо). При его помощи депозитарий за вознаграждение по договору с депонентом: а) регистрирует сделки с ценными бумагами, б) осуществляет клиринг ценных бумаг, в) передает сертификаты ценных бумаг по поручению депонентов третьим лицам, г) получает доходы клиентов по ценным бумагам и переводит их на счета депо каждого из них. Более подробный анализ российского права, регулирующего российские депозитные договоры, приводится ниже в отношении депозитного соглашения с российским банком-хранителем.

Как трансфертный агент и держатель реестра АДА банк-депозитарий обрабатывает трансферты депозитарных расписок, ведет реестр их зарегистрированных держателей. Также банк-депозитарий обрабатывает в проектах АДА выплаты дивидендов, выступает в качестве доверенного лица и отвечает на запросы акционеров, направленные российской компании. Будучи администратором-распорядителем проекта АДА банк-депозитарий помогает компании в разработке структуры программы, способствует реализации прав акционеров, участвует в обеспечении соблюдения нормативных требований к проекту АДА, а также отчитывается за ход реализации программы перед ее участниками.

Использование типовых соглашений. В России используются типовые депозитные договоры, разработанные «Бэнк оф Нью-Йорк» и «Джи. Пи. Морган», которые периодически изменяются ввиду внесения поправок в российское законодательство о ценных бумагах. Данные формы договоров были одобрены Комиссией после длительных консультаций с американскими банками-депозитариями и российскими компаниями (форма договора «Бэнк оф Нью-Йорк» была согласована с Комиссией еще в 1995 г.).

При сравнении образцов таких соглашений, использованных в различных проектах АДР российских компаний, и типового депозитного соглашения «Морган Гаранта Траст Компани», приводимого в приложении к статье Роберта Мюррея, посвященной депозитным соглашениям в различных странах мира, можно отметить лишь несущественные расхождения между ними.

Данный факт неудивителен, так как депозитные соглашения, используемые банками-депозитариями, хотя и проходят адаптацию по отношению к праву стран компаний-эмитентов ценных бумаг, представленных АДА, в целом соответствуют единому стандарту. Адаптация к праву страны таких компаний-эмитентов, ценные бумаги которых представлены АДА, прежде всего затрагивает разделы депозитных договоров, посвященные реестродержателю и регистрации прав на депонированные ценные бумаги, эмитенту и осуществлению прав по депонированным ценным бумагам (голосование, получение дивидендов и иных распределений и т.д.)220220
  См.: Murray Robert Е. Instruments of International Finance: The History of ADRs. P. 22—64, в кн. The McGraw-Hill Handbook of American Depositary Receipts. Richard Jay Coyle (editor). McGraw-Hill, Inc. 1994.


[Закрыть].

Депозитный договор как совокупность основных условий ценной бумаги – АДА и ГДА. Собственники и собственники-выгодоприобретатели АДР не наделены правом изменения депозитного договора (такое право есть только у российской компании и банка-депозитария). Приобретая АДР, они соглашаются со всеми условиями депозитного договора. Если они в чем-то не согласны с условиями АДР, то у них есть две возможности: 1) продать АДР и вернуть вложенные инвестиции (если рыночная стоимость АДА на момент продажи выше, чем на момент их приобретения); 2) конвертировать АДР в представленные ими ценные бумаги (уплатив банку-депозитарию комиссионный сбор за такую услугу). Во втором случае АДР подлежат погашению, а ценные бумаги перестают быть частью проекта АДА (см. ниже).

В американской юридической литературе вопрос о соотношении депозитного договора и условий АДА и ГДА не ставился. Все исследователи сходятся на одном – сертификат АДР и проспект эмиссии содержат основные условия депозитного договора. Любые существенные изменения депозитного договора компанией или банком-депозитарием влекут обязанность компании внести поправки в проспект эмиссии. Таким образом, по мнению американских юристов, условия депозитного договора представляют собой существенные условия самой американской ценной бумаги («security») – АДА и ГДА221221
  См. напр.: U.S. Regulation of the International Securities Markets: A Guide for Domestic and Foreign Issuers and Intermediaries. P. 35, 43.


[Закрыть].

Договор присоединения. Наиболее близким по содержанию правоотношений, возникающих между сторонами такого депозитного договора, в российском праве является договор присоединения. В соответствии с ч. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Интересным представляется подход к проблеме момента, с которого ценная бумага становится носителем соответствующего субъективного права и является объектом гражданских прав, представленный в работе В. Л. Яроцкого. Автор указывает, что правовое положение эмитента и первого приобретателя ценной бумаги, при котором инициатива в возникновении правоотношения исходит от первого из указанных лиц, а возможности второго по определению содержания ограничены, позволяет предположить, что установление исследуемых отношений можно рассматривать как договор присоединения.

Автор приходит к выводу, что основанием возникновения прав по эмиссионной ценной бумаге является сложный юридический состав, состоящий из трех самостоятельных, но юридически значимых актов. Первым из них является создание ценной бумаги как объекта гражданских прав с соблюдением предусмотренной законодательством формы, реквизитов и требований относительно защиты документа от подделки. Создание ценной бумаги – акт, зависящий от односторонней воли эмитента, выраженной либо в административном акте, либо в соответствующей сделке. Второй акт состоит в эмиссии (выпуске) денной бумаги в оборот, и представляет передачу ценной бумаги первоначальному приобретателю на основании гражданско-правовой сделки в соответствии с условиями их выпуска. С этого момента ценная бумага считается выпущенной в оборот. Это означает, что права на нее возникли у первого ее приобретателя, который в соответствии с законом и условиями ее выпуска может либо осуществить право, выраженное в ней, либо передать ценную бумагу (а вместе с ней и правомочия по ней) другому лицу в порядке, предусмотренном законом для данного вида документов. В отношении акций и облигаций необходимо включить в рассматриваемый юридический состав третий юридический акт – государственную регистрацию выпуска ценных бумаг222222
  Яроцкий В. Л. Создание и эмиссия ценной бумаги как основания возникновения выраженных в ней прав //Государство и право. 2000. №6. С. 21—22,26.


[Закрыть].

Структура депозитного договора. Ниже приводится обобщенный анализ основных положений депозитных договоров в проектах АДА и ГДА: российского банка, трех нефтяных и одной газовой компаний, отечественного телевизионного канала, крупнейшего в своей отрасли перерабатывающего комбината, сети столичных универмагов, а также двух компаний – операторов сетей мобильной связи. Структура всех договоров подразумевает наличие следующих разделов:

– определения (включая определение депонированных ценных бумаг, АДА и АДР, собственников АДА, реестра акций, регистратора акций);

– форма расписок, депонированные акции, оформление и доставка, передача и сдача расписок;

– обязательства приобретателей АДА;

– депонированные ценные бумаги;

– взаимоотношения американского банка-депозитария, российского банка-хранителя и российской компании, на ценные бумаги которой выпущены АДА;

– поправки и прекращение действия депозитного договора;

– листинг на фондовой бирже и раскрытие информации о компании (для программ АДА третьего уровня и глобальных размещений ГД»).

Два депозитных договора заключается в глобальных размещениях депозитарных расписок. Как указано выше, в глобальных размещения ГДА, проводимых по «разветвленной модели» заключается два депозитных договора: один регулирует частное размещение ценных бумаг в США по Правилу 144А, другой – по Положению Комиссии «Эс» за пределами Соединенных Штатов. К депозитному договору по Правилу 144А прилагаются образцы писем приобретателей АДА, гарантирующих их статус «квалифицированных «институциональных покупателей» (см. Главу 1). В глобальном размещении ценных бумаг оба депозитных договора содержат нормы, определяющие разделение американского и неамериканского траншей АДА, и меры по недопущению смешения АДА, размещенных на этих двух рынках.