Текст книги "Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов, вопросы идентификации и преодоления"

Отмечая смысловую схожесть содержания понятий «распространение» и «разглашение» в русском языке, отдельные правоведы отмечают, что законодатель в ряде статей УК наравне с термином «распространение» употребляет термин «разглашение». При этом делается вывод о том, что термин «разглашение» применяется, как правило, к сведениям секретного характера, а термин «распространение» – к любым сведениям (например, распространение слухов)350350
  См.: Юрченко И. А. Нарушение неприкосновенности частной жизни // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2002. № 2. С. 75–79.


[Закрыть].

Действительно, в ч. 1 ст. 147 УК, ст. 155 УК, ч. 2 ст. 183 УК, ч. 1 ст. 283 УК, ст. 310 УК, ч. 1 ст. 311 УК и ч. 1 ст. 320 УК упоминается схожий по смыслу с термином «распространение» термин «разглашение». Вместе с тем можно отметить, что о «разглашении» говорится в составах, устанавливающих уголовную ответственность за нарушения тайн, подробно регулируемых отдельными законодательными актами.

Так, регулированию прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации посвящена ч. 4 Гражданского кодекса РФ, а ч. 1 ст. 147 УК устанавливает ответственность за нарушение изобретательских и патентных прав.

Тайну усыновления ребенка предусматривает ст. 139 Семейного кодекса РФ, а ответственность за разглашение тайны усыновления (удочерения) устанавливает ст. 155 УК.

Ч. 2 ст. 183 УК устанавливает ответственность за незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Защищаемые посредством указанной нормы правоотношения регулируют сразу несколько законодательных актов: Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (коммерческая тайна), ст. 102 ч. 1 Налогового кодекса РФ (налоговая тайна), ст. 857 ч. 2 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» (банковская тайна).

Отношения, возникающие в связи с защитой сведений, составляющих государственную тайну, регулирует Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-I «О государственной тайне», а ответственность за разглашение государственной тайны устанавливает ч. 1 ст. 283 УК.

Недопустимость разглашения данных предварительного расследования законодателем закреплена в ч. 1 ст. 161 УПК. Ст. 310 УК устанавливает ответственность за разглашение данных предварительного расследования.

Федеральный закон «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» от 20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ предусматривает меры по обеспечению безопасности лиц, участвующих в отправлении правосудия. Ответственность за разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса, предусматривает ч. 1 ст. 311 УК. Ответственность за разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа установлена в ч. 1 ст. 320 УК.

Предполагаемая отдельными исследователями полная идентичность понятий «распространение» и «разглашение»351351
  См.: Кибальник А. Г., Клочков В. Н., Соломоненко И. Г. Уголовная ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни. Ставрополь, 2005. URL: http://sartraccc.ru/i. php?oper=read_file&filename=Pub/kibalnik(25–02–08).htm


[Закрыть] также вызывает сомнения. Если рассмотреть трактовки понятия «распространить» и «разгласить», приводимые в толковых словарях русского языка352352
  См.: Толковый словарь Ушакова онлайн. URL: http://ushakovdictionary.ru; Толковый словарь Ожегова онлайн. URL: http://slovarozhegova.ru.


[Закрыть], то становится очевидным, что оба понятия подразумевают расширение круга лиц, обладающих информацией. В то же время разглашение относится именно к информации конфиденциальной, ранее не известной. Разглашение является одномоментным актом. Распространение же предполагает активные действия по расширению круга лиц, имеющих доступ к информации длительный период. То есть вред от таких действий причиняется не только один раз, но и может увеличиваться постепенно, в зависимости от активности преступников.

Закон об информации под распространением информации понимает действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц. В данном определении можно признать ошибочным сужение действия нормы только неопределенным кругом лиц.

О. А. Пальчиковская предлагает понимать под распространением сведений «сообщение их виновным хотя бы одному лицу любым способом»353353
  Пальчиковская О. А. Уголовно-правовая охрана личной и семейной тайны: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 19–20.


[Закрыть]. По мнению Г. Н. Борзенкова, под распространением следует признавать «любую незаконную передачу указанных сведений третьим лицам»354354
  Борзенков Г. Н. Уголовно-правовое обеспечение неприкосновенности частной жизни // Юридический мир. 1997. № 9. С. 22.


[Закрыть].

Рассмотренные выше определения считаются нами ограниченными по характеристике самих преступных действий. Наиболее полным нам представляется определение, содержащееся в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», согласно которому под распространением сведений следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу355355
  Постановление Пленума Верховного суда РФ от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» // Российская газета. 2005. № 50. 15 марта.


[Закрыть].

Рассматривая вопросы установления преступности тех или иных деяний, нарушающих информационную безопасность личности, необходимо определить, являются ли такие действия незаконными.

Законными следует признать действия, направленные на распространение сведений, совершенные в соответствии с положениями действующего законодательства или с согласия лица, интересы которого непосредственно затрагиваются.

Примером законных действий следует считать размещение в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальных сайтах федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, Центрального банка Российской Федерации, государственных корпораций, Пенсионного фонда Российской Федерации, Фонда социального страхования Российской Федерации, Федерального фонда обязательного медицинского страхования, иных организаций, создаваемых Российской Федерацией на основании федеральных законов, и предоставление для опубликования средствам массовой информации в порядке, определяемом нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными актами Центрального банка Российской Федерации, сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера в соответствии с положениями ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции».

Информационно-телекоммуникационные системы содержат целый ряд угроз конфиденциальности персональных данных.

Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» определяет персональные данные как любую информацию, относящуюся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация. Биометрические персональные данные (сведения, которые характеризуют физиологические особенности человека и на основе которых можно установить его личность) включают отпечатки пальцев, результаты анализа ДНК, сетчатку глаза, атавизмы, различные отклонения в развитии и др.

Как можно отметить, обе нормы закона оставляют возможность для неограниченного расширения содержания персональных данных, что может привести к произвольной трактовке или юридическим ошибкам в процессе правоприменения. Например, по мнению А. А. Сиротского, каждый дееспособный член общества имеет свой набор персональных данных, которые он должен предоставлять при участии в деловом обороте: имя, адрес места регистрации и жительства, контактный телефон, адрес электронной почты, идентификационные данные своего удостоверения личности (серия и номер паспорта) и др. В список персональных данных он также включает фотографические изображения, личные идентификационные признаки, сведения о различных персональных документах (водительское удостоверение, свидетельство о праве собственности на материальный объект, документы об образовании и др.)356356
  См.: Сиротский А. А. Информационная безопасность личности и защита персональных данных в современной коммуникативной среде // Технологии техносферной безопасности. 2013. № 4 (50). С. 4.


[Закрыть].

Доступ к некоторым ресурсам сети Интернет предполагает прохождение пользователем этапа регистрации, который включает раскрытие отдельных персональных данных. Их требование представляется не всегда обоснованным, а вопросы дальнейшей обработки и использования не прозрачны.

Специфическим предметом преступных деяний, нарушающих информационную безопасность личности, являются информационные массивы, содержащие персональные данные.

В соответствии с ч. 2 ст. 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации, база данных – это представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины.

Необходимость использования баз данных вызвана развитием информационных технологий и потребностями современного общества. Среди очевидных преимуществ цифровой формы представления информации называются следующие: возможность быстрого поиска необходимых сведений с использованием технологии гипертекстовых ссылок, позволяющих мгновенно переходить к интересующим разделам; легкость актуализации и предоставления неограниченному числу лиц посредством сети Интернет, что обусловливает востребованность баз данных и эффективное их применение во многих областях общественной жизни357357
  См.: Корчемкина О. А. Понятие и признаки базы данных как объекта права // Российский юридический журнал. 2012. № 1. С. 120.


[Закрыть].

В соответствии с положениями ст. 5 ратифицированной Российской Федерацией Конвенции о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (Страсбург, 28 января 1981 г.) персональные данные, проходящие автоматическую обработку:

а) должны быть получены и обработаны добросовестным и законным образом;

b) должны накапливаться для точно определенных и законных целей и не использоваться в противоречии с этими целями;

с) должны быть адекватными, относящимися к делу и не быть избыточными применительно к целям, для которых они накапливаются;

d) должны быть точными и в случае необходимости обновляться;

е) должны храниться в такой форме, которая позволяет идентифицировать субъектов данных не дольше, чем этого требует цель, для которой эти данные накапливаются.

Кроме того, в соответствии с положениями ст. 6 Конвенции персональные данные о национальной принадлежности, политических взглядах либо религиозных или иных убеждениях, а равно персональные данные, касающиеся здоровья или сексуальной жизни, могут подвергаться автоматической обработке только в тех случаях, когда национальное право предусматривает надлежащие гарантии. Это же правило применяется к персональным данным, касающимся судимости.

Конфиденциальность устанавливается как обязательное для соблюдения оператором или иным получившим доступ к персональным данным лицом требование не допускать их распространение без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания. Тем не менее достаточно красноречиво характеризуют криминогенную ситуацию в сфере обращения персональных данных многочисленные сообщения средств массовой информации: «Похищены персональные данные 24 млн американцев»358358
  http://www.jugadorka.com/article/282-pohischeny-dannie.html


[Закрыть], «Похищены персональные данные 300 тысяч американских студентов»359359
  http://www.ispdn.ru/news/10481/


[Закрыть], «20 миллионов пользователей Южной Кореи стали жертвами утечки данных»360360
  http://www.securitylab.ru/news/449063.php


[Закрыть], «У Coca-Cola пропали компьютеры с данными о 74 тысячах сотрудников»361361
  http://lenta.ru/news/2014/01/25/employee/


[Закрыть], «Call-центры AT&T продали тысячи записей с личной информацией клиентов злоумышленникам»362362
  http://www.securitylab.ru/news/472456.php


[Закрыть], «Киберпреступник из Пакистана получил доступ к 10 млн учетных записей сервиса Gaana»363363
  http://www.securitylab.ru/news/473112.php


[Закрыть].

Очень часто полученные незаконным путем персональные данные используются для совершения другого преступного деяния. Так, получив доступ к 100 тыс. учетных записей на сайте Налоговой службы США, содержащихинформацию о номерах социального страхования, датах рождения и адресах, киберпреступники прошли многоступенчатый процесс аутентификации и отправили множество запросов на возмещение налогов. Таким образом злоумышленникам удалось незаконным путем перевести на свои счета около $50 млн, прежде чем специалисты Налоговой службы обнаружили мошенническую схему364364
  http://www.securitylab.ru/news/473064.php


[Закрыть].

Организация по анализу безопасности данных PonemonInstitute опубликовала результаты исследования «2015 Costof a DataBreachStudy: GlobalAnalysis», проведенного при поддержке корпорации IBM, согласно которым в 2015 году в среднем взлом баз данных обошелся компаниям в $3,8 млн, тогда как в прошлом году этот показатель составлял $3,5 млн365365
  http://www.securitylab.ru/news/473075.php


[Закрыть].

Достаточно сложно обстоят дела в рассматриваемой сфере и в России. Так, по данным издания PC Week со ссылкой на пресс-релиз аналитиков из InfoWatch, в 2013 году в России злоумышленники похитили 3,1 млн записей с конфиденциальной информацией. Отмечен рост количества инцидентов безопасности, в ходе которых произошла утечка персональных данных, в два раза366366
  http://www.securitylab.ru/news/449847.php


[Закрыть].

В своем исследовании А. И. Пирогов отмечает, что в последнее время в Интернете появилось огромное количество предложений всевозможных российских коммерческих фирм о продаже самых разнообразных баз данных, содержащих информацию, являющуюся собственностью государственных структур. Этот факт, по его мнению, свидетельствует о том, что информационные ресурсы российского государства не защищены должным образом ни в правовом, ни в техническом плане367367
  См.: Пирогов А. И. Интернет и информационная безопасность личности // Вестник Московской государственной академии делового администрирования. № 1 (7). 2011. С. 51.


[Закрыть].

Мы также считаем, что предпринимаемые государством меры по защите баз данных, содержащих персональные данные, следует признать недостаточными. Отсутствие в законодательстве специальных норм, устанавливающих уголовную ответственность за нарушение порядка обработки и хранения информационных массивов, содержащих персональные данные, является юридическим препятствием для реализации конституционных прав и свобод граждан в информационной сфере.

Одним из способов преодоления юридических препятствий в реализации прав и законных интересов при обеспечении информационной безопасности личности является совершенствование законодательной базы.

Правовое регулирование информационной безопасности личности – это процесс целенаправленного воздействия уполномоченного субъекта, посредством норм права, на общественные отношения в сфере защиты информационных прав и свобод личности от внутренних и внешних угроз368368
  Иванов С. В. Указ. соч. С. 55.


[Закрыть].

Правовую основу защиты интересов личности составляют информационно-правовые нормы Конституции РФ. Среди международно-правовых актов, содержащих нормы в области обеспечения информационной безопасности личности, можно выделить Всеобщую декларацию прав человека от 10 декабря 1948 г., Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 04 ноября 1950 г., Международный пакт «О гражданских и политических правах» от 16 декабря 1966 г., Международный пакт «Об экономических, социальных и культурных правах» от 16 декабря 1966 г., Окинавскую Хартию глобального информационного общества от 22 июля 2000 г.

Особую группу международно-правовых актов, регулирующих отношения в сфере информации, составляют такие нормативно-правовые акты, принятые государствами – участниками СНГ, как рекомендательный законодательный акт «О принципах регулирования информационных отношений в государствах – участниках Межпарламентской Ассамблеи» от 23 мая 1993 г., Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г. и Модельный информационный кодекс для государств – участников СНГ. Часть первая от 03 апреля 2008 г.

Национальное законодательство, регулирующее правоотношения в сфере информации, составляют: Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. № 390-ФЗ «О безопасности», Федеральный закон от 07 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных», Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне», Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации», Федеральный закон от 9 февраля 2009 г. № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» и др.

В то же время, несмотря на многообразие нормативно-правовых актов, регулирующих правоотношения в информационной сфере, можно отметить, что вопросам обеспечения информационной безопасности личности в них уделено недостаточное внимание. Принятие отечественного кодифицированного нормативного акта, в котором мог бы присутствовать специальный раздел, включающий нормы, посвященные обеспечению таких составляющих информационной безопасности, как информационная безопасность личности, общества и государства, по нашему мнению, способствовало бы преодолению существующих юридических препятствий.

2.3. Юридические препятствия в реализации права обвиняемого на рассмотрение его уголовного дела судом присяжных и пути их преодоления
(Т. А. Владыкина)

Как известно, конкретное богаче абстрактного. Философы отмечают, что движение происходит не только от низшего к высшему, «но и от менее богатого, одностороннего и в этом смысле абстрактного содержания к все более и более богатому, многогранному конкретному содержанию»369369
  Шептулин А. П. Система категорий диалектики. М., 1990. С. 319.


[Закрыть]. Юридические нормы воплощаются в жизнь через конкретные права и обязанности, обогащаются качественно различным социальным содержанием. Эта взаимосвязь представляется принципиально важной, «характеризующей ценность права»370370
  Алексеев С. С. Социальная ценность социалистического права как регулятора общественных отношений // Советское государство и право. 1968. № 2. С. 17.


[Закрыть].

Согласно ч. 2 ст. 20 Конституции РФ смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей. Подчеркивая статичность правовой системы и динамичность конституционных прав, Н. Мальцев указывает на необходимость пересмотра права обвиняемого на рассмотрение его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей как утратившего свою значимость с введением моратория на смертную казнь371371
  Мальцев Н. Право на жизнь как уголовно-правовая категория. М., 2008. С. 156.


[Закрыть]. Полагаем, что в данном суждении смещены акценты взаимообусловленности исключительной меры уголовного наказания и суда присяжных как одного из видов законного состава суда в уголовномсудопроизводстве.

Во-первых, анализ нормы ч. 2 ст. 20 Конституции РФ позволяет говорить о ее изначальной запрограммированности на отказ от применения в России смертной казни («впредь до ее отмены»). Во-вторых, Конституцией РФ сужены допустимые рамки использования исключительной меры наказания: она предусматривается только за особо тяжкие преступления против жизни при особых процессуальных гарантиях (доступности суда присяжных). В-третьих, подписав в связи с вступлением в Совет Европы Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и приняв на себя обязательство подписать и ратифицировать являющийся ее составной частью Протокол № 6 о запрете смертной казни, Российская Федерация фактически исключила для себя возможность предусматривать в своем законодательстве смертную казнь за любые преступления, кроме совершенных во время войны или при неизбежной угрозе войны.

Позднее Россия подтвердила свои намерения Указом Президента РФ от 16 мая 1996 г. № 724 «О поэтапном сокращении применения смертной казни в связи с вхождением России в Совет Европы»372372
  СЗ РФ. 1996. № 21. Ст. 2468.


[Закрыть], подписав Протокол № 6. Дальнейшее конституционно-правовое обоснование мораторий на исполнение смертной казни получил в постановлении Конституционного суда РФ от 2 февраля 1999 г. № 3-П373373
  Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 41 и ч. 3 ст. 42 УПК РСФСР, п. п. 1 и 2 Постановления Верховного Совета РФ от 16 июля 1993 г. „О порядке введения в действие Закона РФ „О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР „О судоустройстве РСФСР“, УПК РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях“ в связи с запросом Московского городского суда и жалобами ряда граждан“ // Вестник Конституционного суда РФ. 1999. № 3. С. 3–9.


[Закрыть] установившем, как известно, лишь процессуальную преграду на пути применения смертной казни. В итоге с точки зрения нормативного обеспечения мораторий на исполнение смертной казни основывается на нормах Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.374374
  Международное публичное право: сб. док. Т. 1. С. 67–87.


[Закрыть], предусматривающей в ст. 18, что государство, подписавшее договор под условием его ратификации, до ее совершения или официального отказа от договора обязано воздерживаться от каких бы то ни было действий, которые лишали бы договор его предмета и цели, с одной стороны, и на обязательствах России, которые закреплены в Конституции РФ (ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 2 ст. 20), – с другой.

Отпадение процессуальных препятствий (введение суда с участием присяжных на всей территории страны) вызвало новый виток обострения споров о жизнеспособности ст. 59 УК РФ. Высшая судебная инстанция конституционного контроля в Определении от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р375375
  Определение Конституционного суда Российской Федерации от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р «О разъяснении п. 5 резолютивной части Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 02.02.1999 № 3-П по делу о проверке конституционности положений ст. 41 и ч. 3 ст. 42 УПК РСФСР, п. п. 1 и 2 Постановления Верховного Совета РФ от 16.07.1993 „О порядке введения в действие Закона РФ „О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР“, УПК РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях“ // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.


[Закрыть] исключила правовую возможность не только применения смертной казни в качестве меры наказания, но и сохранения в уголовном законе положений о ней. При этом особо подчеркивалось, что введение суда с участием присяжных заседателей на всей территории Российской Федерации не открывает возможность применения смертной казни, в том числе по обвинительному приговору, вынесенному на основании вердикта присяжных заседателей. Таким образом, были заложены системные (процессуальные и материально-правовые) гарантии права человека не быть подвергнутым смертной казни.

С. В. Марасанова утверждает, что Конституция Российской Федерации, провозгласив в ч. 2 ст. 20 право обвиняемого на суд присяжных, не устанавливает соответствующей ему конституционной обязанности, опуская регулирование этого вопроса на уровень отраслевого законодательства376376
  Марасанова С. В. Организационные и процессуальные проблемы деятельности суда присяжных // Документ не опубликован, размещен в СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]. На наш взгляд, позиция, занимаемая С. В. Марасановой, основана на смешении двух взаимосвязанных, но содержательно различных правовых явлений. С одной стороны, следуя своему предназначению, судебная власть реализует в государстве правозащитную функцию. Во Всеобщей декларации прав человека отмечается: «Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом». Тем самым происходит восстановление нарушенного права или свободы человека и гражданина, освобождается путь для нормального развития регулятивного материального правоотношения и реализации в этом правоотношении соответствующего права. С другой стороны, корреспондирующая праву гражданина на судебную защиту обязанность государства, как частный случай выполнения им обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ), включает в себя не просто создание соответствующих норм процессуального права, но и обеспечение механизма их реализации.

Прав Г. А. Гаджиев, указывающий, что, конкретизируя конституционные предписания о суде с участием присяжных заседателей как законном составе суда по уголовным делам об определенных категориях преступлений и отказываясь по другим делам от этой формы судопроизводства, федеральный законодатель не вправе при установлении перечня уголовных дел, подсудных суду с участием присяжных заседателей, нарушать требования справедливости и равенства перед законом и судом и действовать произвольным и дискриминационным образом377377
  Особое мнение судьи Конституционного суда Российской Федерации Г. А. Гаджиева по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Р. Р. Зайнагутдинова, Р. В. Кудаева, Ф. Р. Файзулина, А. Д. Хасанова, А. И. Шаваева и запросом Свердловского областного суда // СЗ РФ. 2010. № 34. Ст. 4621.


[Закрыть]. И добавим: создавать правовую неопределенность в вопросе об отнесении тех или иных уголовных дел к подсудности суда присяжных, тем самым допуская «произвольное истолкование соответствующих норм и, следовательно, произвольное их применение в судебной практике» (постановление Конституционного суда РФ от 21 апреля 2010 г. № 10-П378378
  Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 21 апреля 2010 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 320, части второй статьи 327 и статьи 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданки Е. В. Алейниковой и общества с ограниченной ответственностью „Три К“ и запросами Норильского городского суда Красноярского края и Центрального районного суда города Читы» // СЗ РФ. 2010. № 19. Ст. 2357.


[Закрыть]).

В соответствии с ч. 2 ст. 47 Конституции РФ обвиняемый в совершении преступления имеет право на рассмотрение его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных федеральным законом. Таковым, как известно, является УПК РФ, предусмотревший в качестве одного из видов законного состава суда коллегию из федерального судьи и двенадцати присяжных заседателей (п. 2 ч. 2 ст. 30). Однако исходить из, казалось бы, apriori очевидного тезиса о наличии отлаженного процессуального механизма реализации права обвиняемого на рассмотрение его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей все же не следует. Хотя следует признать, что гуманизация уголовного процесса, повышение правовой защищенности личности – магистральное направление современной уголовно-процессуальной политики Российской Федерации379379
  См. подр.: Александров А. И. Государственно-правовая политика в сфере уголовного судопроизводства: состояние, проблемы, решения // Российский следователь. 2008. № 15. С. 8–9.


[Закрыть]. Одной из форм реализации государством своих обязанностей по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина как конституционно значимых ценностей в случаях, когда они становятся объектом преступного посягательства, является публично-правовой институт уголовного преследования. В его рамках как лицам, в отношении которых осуществляется такое преследование, так и иным заинтересованным лицам, в т.ч. пострадавшим в результате преступления, гарантируется защита их прав и свобод (постановление Конституционного суда Российской Федерации от 16 мая 2007 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положений статей 237, 413 и 418 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Президиума Курганского областного суда»380380
  СЗ РФ. 2007. № 22. Ст. 2686.


[Закрыть]). В соответствии с ч. 1 ст. 16 УПК РФ обвиняемый осуществляет свое право на защиту лично либо с помощью защитника.

Европейский суд по правам человека, принимая решения от 24 мая 1991 г. по делу Quaranta, Series A, no. 205, para 27, от 24 ноября 1993 г. по делу Ymbrioscia, Series A, no. 275, para 36, указал, что право обвиняемого на получение помощи адвоката распространяется и на досудебные стадии производства. Позже эта правовая позиция была воспроизведена в судебных актах Конституционного суда Российской Федерации (см., например, постановление от 27 июня 2000 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова»381381
  СЗ РФ. 2000. № 27. Ст. 2882.


[Закрыть]). Таким образом, ни в коей мере не умаляя значимости отправления правосудия по уголовным делам, нельзя забывать о важнейшей роли предварительного расследования и прежде всего предварительного следствия в уголовном процессе382382
  Александров А. И. Проблемы организации предварительного следствия в Российской Федерации: направление реформирования // Российский следователь. 2011. № 1. С. 7–8.


[Закрыть]. Тем более что сущность и гарантии реализации права обвиняемого на защиту в ходе предварительного следствия – объект неиссякаемого научного интереса383383
  Божьев В. П. Участие потерпевшего на предварительном следствии // Российский следователь. 2010. № 15. С. 7–8; Иванченков Ю. В. Порядок и момент допуска в уголовное дело адвоката-защитника на стадии предварительного следствия // Адвокатская практика. 2012. № 5. С. 5–6; Минибаева Д. Ф. Влияние судебной практики на совершенствование предварительного следствия по уголовным делам // Российская юстиция. 2010. № 5. С. 17–18 и др.


[Закрыть].

В соответствии с ч. 5 ст. 217 УПК РФ по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь, в числе прочих прав (рассмотрение уголовного дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции; применение особого порядка судебного разбирательства; проведение предварительного слушания), разъясняет обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей. До сведения обвиняемого доводятся особенности разрешения дела этим судом, права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения. Право на рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей возникает у обвиняемого не с момента заявления им в ходе предварительного расследования соответствующего ходатайства, а лишь с момента принятия решения по данному ходатайству судом (постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2010 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Р. Р. Зайнагутдинова, Р. В. Куваева, Ф. Р. Файззулина, А. Д. Хасанова, А. И. Шаваева и запросом Свердловского областного суда»)384384
  СЗ РФ. 2010. № 18. Ст. 2276.


[Закрыть].

Нормы ч. 5 ст. 217 УПК РФ взаимосвязаны с нормами с ч. 2 ст. 218 УПК РФ, согласно которой в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела делается запись о разъяснении обвиняемому его права, особенностей рассмотрения дела, порядка обжалования судебного решения и отражается его желание воспользоваться этим правом или отказаться от него. Н. П. Ведищев справедливо обращает внимание на следственную практику, в которой встречаются случаи, когда адвокаты и их подзащитные требуют составить отдельный протокол о разъяснении права ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных по окончании предварительного следствия, считая несоставление такого протокола существенным нарушением закона и основанием для отмены приговора суда385385
  Ведищев Н. П. Особенности защиты при проведении предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей // Адвокат. 2011. № 3. С. 8–9.


[Закрыть]. Ранее данное требование содержалось в ч. 2 ст. 424 УПК РСФСР, согласно которой ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных либо его отказ от использования права на рассмотрение его дела судом присяжных, а также другую позицию обвиняемого по данному поводу следователь обязан зафиксировать в отдельном протоколе, который подписывается следователем и обвиняемым. По мнению А. Михайчук, учитывая сложность выявленной проблемы, насущную потребность составления отдельного протокола в рамках реализации ч. 5 ст. 217 УПК РФ, законодателю необходимо предпринять незамедлительные меры по ее разрешению386386
  Михайчук А. Права обвиняемого в суде присяжных. М., 2009. С. 167–168.


[Закрыть].

На наш взгляд, в данной ситуации проблема как таковая отсутствует. Обвиняемому, адвокату, следователю, судье следует руководствоваться правилом, закрепленным в ст. 4 УПК РФ: при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено УПК РФ. Действующий УПК РФ составление отдельного протокола о разъяснении права ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных не предусматривает. На этой же позиции стоит и Верховный суд РФ (определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 15 октября 2003 г. № 4-кпо03-136сп-1387387
  Бюллетень Верховного суда РФ. 2004. № 9. С. 8–9.


[Закрыть]).

Согласно ч. 1 ст. 218 УПК РФ по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь составляет протокол в соответствии со ст. 166 Кодекса. В протоколе указываются даты начала и окончания ознакомления с материалами уголовного дела, заявленные ходатайства и иные заявления. «Эти требования, предъявляемые к протоколу любого следственного действия, применительно к документу, составляемому в порядке ч. 5 ст. 217 УПК РФ, имеют существенные особенности», – пишет В. Корольков388388
  Корольков В. Обвиняемый в уголовном процессе. М., 2010. С. 104–105.


[Закрыть]. И конкретизирует: в протоколе ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела должны содержаться отдельные графы, в которых обвиняемый (обвиняемые) мог (могли) бы выразить свою волю по отношению к любому из прав, предоставленных им ч. 5 ст. 217 УПК РФ389389
  Там же. С. 106.


[Закрыть]. Представляется очевидным, что практика задает собственный формат существованию теоретических идей. Именно прикладное измерение становится критерием истины многочисленных научных моделей.

По приговору Кемеровского областного суда С., К., Ч. и Щ. осуждены по п. п. «д«, «ж» ч. 2 ст. 105, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Суд кассационной инстанции, отменяя обвинительный приговор, исходил из того, что органами предварительного следствия не в полном объеме выполнены требования уголовно-процессуального закона: имеющиеся в деле протоколы ознакомления обвиняемых с материалами дела не содержат всех положений, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК РФ, обеспечивающих гарантию прав обвиняемых в случае изъявления ими желания о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей. По мнению кассационной инстанции, в силу ч. 2 ст. 218 УПК РФ в протоколе должна быть отражена позиция обвиняемого относительно каждого конкретного права, предусмотренного ч. 5 ст. 217 УПК РФ, а не всех прав, перечисленных в пунктах указанного закона, одновременно, без раскрытия их содержания, как это сделано по данному уголовному делу. Как следует из материалов уголовного дела, в нем имеются сведения о разъяснении каждому из обвиняемых в присутствии их защитников прав, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК РФ. При этом обвиняемыми в протоколах ознакомления с материалами уголовного дела лично сделана запись о нежелании воспользоваться правами п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 217 УПК РФ. На основании изложенного Президиум Верховного суда РФ отменил кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам в отношении С., К., Ч. и Щ., направив дело на новое кассационное рассмотрение в ином составе судей (постановление от 10 ноября 2004 г. № 726п04пр390390
  Бюллетень Верховного суда РФ. 2005. № 4. С. 14.


[Закрыть]). Иными словами, уголовно-процессуальный закон не требует отражения в протоколе процессуального действия волеизъявления обвиняемого воспользоваться каждым из прав, предусмотренных в ч. 5 ст. 217 УПК РФ.