Текст книги "Банковское право"

Банковское право
Учебник
4-е издание, переработанное и дополненное

Принятые сокращения[1]1
  В настоящем издании использованы сокращенные наименования органов государственной власти в соответствии с Перечнем полных и сокращенных наименований федеральных органов исполнительной власти, установленным распоряжением Администрации Президента РФ совместно с Аппаратом Правительства РФ от 06.08.2004 № 1363/1001.


[Закрыть]

Нормативные правовые акты

Конституция РФ – Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

АПК – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ

БК – Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ

ГК – Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая от 30.11.1994 № 51-ФЗ; часть вторая от 26.01.1996 № 14-ФЗ; часть третья от 26.11.2001 № 146-ФЗ; часть четвертая от 18.12.2006 № 230-ФЗ

ГПК – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ

КоАП – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ

НК – Налоговый кодекс Российской Федерации: часть первая от 31.07.1998 № 146-ФЗ; часть вторая от 05.08.2000 № 117-ФЗ

ТК – Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.2003 № 61-ФЗ

Трудовой кодекс – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 187-ФЗ

УПК – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ

Закон о банках – Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о банке развития – Федеральный закон от 17.05.2007 № 82-ФЗ «О банке развития»

Закон о Банке России – Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о банкротстве кредитных организаций – Федеральный закон от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»

Закон о валютном регулировании – Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»

Закон о выплатах Банка России – Федеральный закон от 29.07.2004 № 96-ФЗ «О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»

Закон о драгоценных металлах и драгоценных камнях – Федеральный закон от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»

Закон о защите конкуренции – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Закон о кредитных историях – Федеральный закон от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях»

Закон о противодействии отмыванию доходов – Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»

Закон о рынке ценных бумаг – Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Закон о страховании вкладов – Федеральный закон от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»

Органы власти

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации

КС РФ – Конституционный Суд Российской Федерации

ЦБ РФ, Банк России – Центральный банк Российской Федерации

ФАС – Федеральный арбитражный суд

Прочие сокращения

АО – акционерное общество гл. – глава (-ы)

долл. – доллар (-ы)

ЕГРИП – единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей

ЕГРЮЛ – единый государственный реестр юридических лиц

ЗАО – закрытое акционерное общество

ИНН – идентификационный номер налогоплательщика

МРОТ – минимальный размер оплаты труда

НДС – налог на добавленную стоимость

ОАО – открытое акционерное общество

ООО – общество с ограниченной ответственностью п. – пункт (-ы)

подп. – подпункт (-ы)

разд. – раздел (-ы)

РКЦ – расчетно-кассовый центр

РСФСР – Российская Советская Федеративная Социалистическая республика руб. – рубль (-и)

РФ – Российская Федерация см. – смотри

СССР – Союз Советских Социалистических Республик ст. – статья (-и)

США – Соединенные Штаты Америки ч. – часть (-и)

Предисловие

В современных экономических условиях банкизация[2]2
  Банкизация – это разветвленная кредитная инфраструктура, географически и по отраслям пронизывающая всю территорию страны банковскими отделениями, предоставляющими своим гражданам широкий спектр финансовых услуг. См.: Программа «Национальная банковская система России 2010–2020»: утверждена XVII Съездом Ассоциации российских банков 5 апреля 2006 г. // Официальный сайт Ассоциации российских банков: www.arb.ru/site/docs/NBS_10-20_050506.doc.


[Закрыть] страны является одной из стратегических задач российской экономики. От ее выполнения, равно как и от развития банковской системы Российской Федерации, зависит целостность страны, ее экономическая безопасность и политический статус на международной арене. У этой задачи множество составляющих. Одна из них – формирование адекватного правового поля и повышение правовой грамотности населения в банковской сфере.

В предлагаемом издании рассматриваются особенности правового регулирования создания и функционирования кредитных организаций в Российской Федерации. Мы поддерживаем точку зрения, согласно которой сегодня невозможно успешно решать проблемы управления банковской системой и процессом ее развития, ограничившись изучением отдельных вопросов организации деятельности кредитных организаций и других элементов банковской системы лишь в рамках курсов конституционного, гражданского, административного, финансового, уголовного, предпринимательского (хозяйственного) и международного права, в которых правоотношения с участием кредитных организаций рассматриваются в аспекте, обусловленном спецификой предмета соответствующей отрасли права. Поэтому систематизированное и целостное изложение банковского права как самостоятельной комплексной отрасли российского права является необходимым условием его глубокого усвоения и соответственно – условием качественного управления банковским сектором Российской Федерации.[3]3
  Тосунян, Г. А. Теория банковского права: В 2 т. Т. 1. М.: Юристъ, 2002. С. 11.


[Закрыть]

Представленный курс состоит из двух частей: общей и особенной.

В общей части раскрываются статусные особенности организации банковской системы. Определяются понятие, предмет, метод, принципы и иные теоретические основы банковского права, рассматриваются особенности правового статуса Банка России и кредитных организаций. На основе анализа действующего законодательства, рекомендаций Базельского комитета по банковскому надзору, а также с учетом сложившейся банковской практики излагаются вопросы обеспечения финансовой устойчивости кредитных организаций. Пристальное внимание уделяется деятельности кредитных организаций по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Особенная часть посвящена отдельным функциональным институтам банковского права. Раскрываются операции кредитных организаций по банковским вкладам, правовые основы деятельности кредитных организаций по открытию, ведению и закрытию банковских счетов, в том числе особенности дистанционного банковского обслуживания. Рассмотрен правовой режим банковских расчетов, включая вопросы проведения платежей между клиентами кредитных организаций, межбанковских расчетов и платежей с использованием банковских карт. Обозначены основные виды банковских кредитов, специфика их выдачи и погашения. Изложен порядок получения кредитного отчета, а также правовое положение бюро кредитных историй и Центрального каталога кредитных историй. Рассмотрены особенности осуществления кредитными организациями операций с ценными бумагами, валютными ценностями, драгоценными металлами и драгоценными камнями, обозначена специфика налогообложения кредитных организаций и иные практические вопросы.

Особое внимание уделено новейшему банковскому законодательству в области резервирования и минимизации банковских рисков, страхования вкладов физических лиц в банках РФ, правовому регулированию порядка формирования кредитных историй и предоставления кредитных отчетов, изменениям, внесенным в Закон о валютном регулировании и иным актуальным аспектам банковской деятельности.

Коллектив авторов счел целесообразным включить в учебник также главу об исторических аспектах становления банковской системы Российской Федерации. В данной главе исследуются наиболее важные этапы эволюции указанной системы, начиная с дореволюционного периода и заканчивая анализом современных тенденций и основных путей ее развития.

Содержание учебника охватывает все темы учебной дисциплины «Банковское право», преподаваемой в юридических вузах. Для облегчения восприятия материала авторами предлагаются вопросы для самоконтроля, практические задачи и список дополнительной литературы к каждой главе.

К особенностям книги следует отнести освещение наиболее спорных и сложных аспектов осуществления отдельных банковских операций и сделок на основе арбитражной и правоприменительной банковской практики. Это поможет читателю не только рассмотреть теоретическую составляющую правового режима банковской деятельности, но и ознакомиться с позицией судебных, правоохранительных и контролирующих органов по ряду актуальных вопросов, получить представление об основах работы кредитных организаций.

Поскольку учебник содержит не только анализ теоретических основ банковского права, но и элементы практических аспектов деятельности кредитных организаций, он рекомендуется для изучения студентам юридических и экономических вузов (специальностей), практикующим юристам и экономистам, а также всем, кто интересуется вопросами современного банковского права.

Ответственные редакторы – канд. юрид. наук, доцент Д. Г. Алексеева, канд. юрид. наук С. В. Пыхтин

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Глава I
ПОНЯТИЕ БАНКОВСКОГО ПРАВА

Согласно устоявшейся в теории права позиции, деление права на отрасли осуществляется на основании и при одновременном использовании двух критериев: а) предмет правового регулирования (материальный критерий); б) метод правового регулирования (юридический критерий).

Предмет правового регулирования – это круг общественных отношений, на который воздействуют нормы той или иной отрасли права. К таким отношениям относятся не любые, а лишь те отношения, которые отвечают следующим признакам:

1) являются качественно однородными по своей природе, что позволяет отнести их к одной классификационной группе;

2) являются устойчивыми и характеризуются повторяемостью событий и действий людей;

3) допускают по своим свойствам возможность их государственно-правового (внешнего) регулирования;

4) существует объективная потребность в таком регулировании.[4]4
  См.: Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 1996. С. 172–174.


[Закрыть]

В банковском праве при определении его предмета используются преимущественно следующие подходы.

1. А. Г. Братко полагает, что предмет правового регулирования в банковском праве составляют отношения между ЦБ РФ и кредитными организациями по поводу банковской деятельности и в связи с регулированием банковских операций, т. е. те отношения, в рамках которых осуществляются банковское регулирование и банковский надзор. С позиций названного автора предмет правового регулирования – это отношения внутри банковской системы по поводу денежного обращения, организации и функционирования кредитных организаций, совершения банковских операций и сделок. Одним из субъектов этих отношений всегда является Банк России.[5]5
  Братко, А. Г. Банковское право России: учеб. пособие. М.: Юрид. лит., 2003. С. 28, 32.


[Закрыть]

2. Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин, А. М. Экмалян придерживаются позиции, в соответствии с которой «предмет банковского права составляют общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы РФ, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства».[6]6
  Тосунян, Г. А., Викулин, А. Ю., Экмалян, А. М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: учебник / под общ. ред. акад. Б. Н. Топорнина. М.: Юристъ, 2002. С. 39.


[Закрыть]

3. О. М. Олейник в предмете банковского права выделяет две группы общественных отношений: а) отношения, возникающие в процессе создания банковской системы; б) правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара.[7]7
  Олейник, О. М. Основы банковского права: курс лекций. М.: Юристъ, 1997. С. 33.


[Закрыть]

4. Д. Г. Алексеева определяет предмет банковского права как общественные отношения, возникающие между участниками банковской системы по поводу осуществления банковской деятельности, в частности:

– отношения, связанные с осуществлением банковской деятельности;

– отношения, связанные с определением правового статуса участников банковской системы;

– отношения, возникающие в процессе государственного регулирования банковской деятельности.[8]8
  Алексеева, Д. Г. Банковское право: Схемы и комментарии. М.: ИД «Юриспруденция», 2003. С. 3.


[Закрыть]

5. По мнению А. А. Тедеева, предмет банковского права составляют общественные отношения, которые возникают в сфере банковской деятельности и формируются в процессе функционирования банковской системы РФ.[9]9
  Тедеев, А. А. Банковское право: учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 13, 14, 16.


[Закрыть] Он выделяет шесть групп таких отношений:

– властные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы;

– отношения, возникающие в процессе функционирования банковской системы РФ;

– отношения, возникающие в процессе осуществления кредитными организациями банковской деятельности;

– отношения по банковскому надзору;

– отношения, возникающие в процессе защиты прав и законных интересов участников банковских правоотношений;

– отношения по привлечению к ответственности за правонарушения в сфере банковской деятельности.

Обращает на себя внимание тот факт, что общим для всех описанных подходов является выделение неразрывной связи банковских отношений с банковской деятельностью, что вызывает необходимость анализа указанной категории.

Существенным пробелом банковского законодательства является отсутствие легального определения банковской деятельности как в Законе о банках, так и в других нормативных актах. Между тем теоретическое определение понятия «банковская деятельность» имеет важное практическое значение в силу как минимум двух причин: 1) необходимости создания специального субъекта – кредитной организации и получения лицензии на занятие такой деятельностью; 2) наличия уголовно-правового запрета на занятие незаконной банковской деятельностью, под которой в ст. 172 УК понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий.

При первых попытках дать определение рассматриваемому понятию мы приходим к следующим простым выводам: а) банковская деятельность – это деятельность, т. е. особая форма активности, имеющая своим содержанием целесообразное изменение внешнего мира;[10]10
  Бучило, Н. Ф, Чумаков, А. Н. Философия: учеб. пособие. М.: ПЕРСЭ, 2001. С. 252.


[Закрыть] б) указанной деятельностью вправе заниматься в силу ст. 1 Закона о банках только банки и небанковские кредитные организации, которые являются коммерческими организациями; поэтому в) банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, следовательно, на нее распространяются все признаки последней, а именно: самостоятельность, систематичность, направленность на извлечение прибыли, рисковый характер, легальность, профессионализм.[11]11
  См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. О. М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. С. 13–28.


[Закрыть]

Необходимо отметить, что в отечественном законодательстве отсутствует четкий критерий систематичности для определения не только предпринимательской и банковской, но и иных видов профессиональной деятельности. Зачастую «систематически» трактуется как «два и более раза», что означает отождествление систематичности и неоднократности. Однако это нельзя признать оправданным, поскольку законодатель в легальном определении предпринимательской деятельности четко записал: не «неоднократно», а именно «систематически». Следовательно, банковскую деятельность нельзя трактовать как осуществление два и более раза банковских операций. Необходимы более четкие экономические критерии. В этой связи определенный интерес представляет используемое в банковском праве Швейцарии нормативно закрепленное «правило 20», согласно которому систематическое осуществление банковской деятельности означает привлечение более 20 вкладов от населения на постоянной основе (п. 2 ст. 3а Постановления от 17 мая… 1972 г. «О банках и сберегательных кассах» [Verordnung über die Banken und Sparkassen].[12]12
  Systematische Sammlung des Bundesrechts [Систематический свод федерального законодательства. 952.02]. Цит. по: Петер Нобель. Швейцарское финансовое право и международные стандарты [пер. с англ.]. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 576.


[Закрыть] Число «20» рассматривается как минимальное количество вкладов, которое должна привлечь организация для того, чтобы на нее распространилось действие Федерального закона Швейцарии от 8 ноябр.я. 1934 г. «О банках и сберегательных кассах» [Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen],[13]13
  Systematische Sammlung des Bundesrechts [Систематический свод федерального законодательства. 952.0].


[Закрыть] причем это число является экономически обоснованным.[14]14
  См.: Kuster Matthias. Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht // Schweizerische Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht [Швейцарский журнал хозяйственного права. 1997. С. 10 и след.].


[Закрыть]

Более пристальный взгляд на ст. 1 Закона о банках выявляет неразрывную связь рассматриваемого понятия с понятием «банковские операции», под которыми следует понимать перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках юридически значимые действия, совершаемые кредитными организациями в процессе своей деятельности в предусмотренной законом или договором форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Банковским операциям присущи следующие признаки:

– они носят длящийся характер, т. е. осуществляются постоянно;

– субъекты операций находятся в неравном юридическом положении;

– в значительной степени банковские операции обладают свойством доверительности, начиная с выбора банка и заканчивая трастовыми сделками;

– они производятся по стандартным правилам, существуют международные стандарты банковских операций;

– в силу последнего банковские операции нуждаются в единстве правового регулирования как на уровне национального законодательства, так и на уровне локальных актов банков.[15]15
  Олейник, О. М. Основы банковского права. С. 24. Схожие пять свойств, присущих банковским операциям, выделяет Л. Г. Ефимова. См.: Ефимова, Л. Г. Банковское право. М.: БЕК, 1994. С. 33.


[Закрыть]

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о банках кредитная организация помимо банковских операций вправе совершать следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством РФ.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России – и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Дальнейший анализ ст. 1 и 5 Закона о банках позволяет сделать вывод о наличии понятия банковской деятельности в узком и широком смысле. В узком смысле о банковской деятельности следует говорить тогда, когда для совершения определенной совокупности операций необходимо создать банк. К числу таких операций в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о банках относятся: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В английском общем праве для этих целей используется понятие «банковский бизнес», который характеризуется следующими чертами:

– привлечение депозитов от неопределенного круга лиц и размещение полученных средств среди других клиентов с целью получения прибыли (причем, в отличие от других организаций, проводящих аналогичные операции (например, кооперативных обществ), банки предлагают свои услуги неопределенному кругу лиц, а не только своим участникам);

– ведение текущих счетов клиентов, оплата чеков и зачисление средств на счета клиентов.

В соответствии с английским Законом о банковской деятельности (Banking Act) 1987 г. если прием депозитов имеет разовый характер, то для его осуществления не требуется получения лицензии Банка Англии; организация, принимающая депозиты, должна получить лицензию только в том случае, если она принимает депозиты систематически, в виде бизнеса (deposit-taking business). Статья 6 (1) названного Закона определяет две обязательные характеристики «бизнеса по приему депозитов»: а) деньги, принятые в депозит, должны затем передаваться взаем другим лицам; б) другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств. При этом английский Закон 1987 г. содержит существенное ограничение. Даже если депозиты удовлетворяют требованиям, изложенным выше, организация не будет рассматриваться в качестве ведущей «бизнес по приему депозитов», а следовательно, не должна получать лицензию Банка Англии при отсутствии хотя бы одного из двух условий: а) организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе; б) депозит должен быть принят не в разовом порядке, не в связи с конкретным случаем.[16]16
  Вишневский, А. А. Банковское право Англии. М.: Статут, 2000. С. 8.


[Закрыть] В связи с этим получение организацией денежных средств, формально подпадающее под общее понятие депозита, еще не означает, что организация осуществляет банковскую деятельность, если только прием депозитов не ведется на постоянной основе либо если депозит имеет вспомогательное значение для какой-либо иной операции.

Таким образом, в английском банковском праве выделена главная составляющая, квинтэссенция банковской деятельности – принятие депозитов с последующим предоставлением привлеченных средств в качестве кредитов.

В банковском праве Швейцарии для определения понятия «деятельность банка» используется три критерия:

а) привлечение вкладов от населения на профессиональной основе либо для последующего кредитования третьих лиц;

б) привлечение финансирования от других банков для последующего кредитования третьих лиц; в) осуществление указанной деятельности на финансовом рынке. В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона Швейцарии от 8 ноября 1934 г. «О банках и сберегательных кассах» банками являются организации, которые «в первую очередь действуют на финансовом рынке и:

a) принимают вклады от населения на профессиональной основе или открыто привлекают вклады для финансирования собственной деятельности и деятельности, осуществляемой в интересах неограниченного числа независимых лиц или организаций;

b) рефинансируют собственную деятельность за счет средств других банков, которые не являются крупными акционерами, а выступают независимыми лицами, с целью предоставления финансирования в любой форме от своего имени неограниченному числу не связанных лиц или организаций».[17]17
  Цит. по: Нобель, П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. С. 575–576.


[Закрыть]

В таком определении как нельзя более наглядно проявляется экономика банковской деятельности, которую в двух словах можно охарактеризовать так: «привлечь деньги подешевле, чтобы продать их подороже». Именно эта маржа (разница между затратами по пассивным (привлечение денежных средств) операциям и доходом по активным (размещение привлеченных денежных средств) операциям) и образует основную прибыль банка.[18]18
  Другой составляющей, которая не учтена в предлагаемой формуле, выступает прибыль от комиссионных (посреднических) операций – например, от проведения безналичных расчетов.


[Закрыть] Зная эту упрощенную формулу банковской деятельности, нетрудно сделать вывод, что процентные ставки по депозитам в нормально функционирующем банке (не финансовой пирамиде) должны всегда быть меньше ставок по кредитам. Иначе банк «скатится» к банкротству.

Под банковской деятельностью в широком смысле следует понимать совокупность осуществляемых банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями.

Совокупность операций преобразуется в деятельность при наличии определенных признаков. Применительно к банкам такими признаками являются следующие:

– системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое;

– постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции производятся в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени; правовое значение этого свойства банковских операций закреплено в ст. 20 Закона о банках, которая рассматривает задержку начала осуществления банковских операций, предусмотренных лицензией, более чем на год со дня ее выдачи в качестве основания для отзыва лицензии;

– целенаправленность всех операций вместе взятых; в качестве общей цели банковской деятельности выступает извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что предполагает единство частных и публичных интересов.

Особым признаком банковской деятельности является ее исключительность. По мнению О. М. Олейник, исключительность банковской деятельности необходима для достижения двух целей – выделения из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот; обеспечения особого контроля за деятельностью таких субъектов.[19]19
  Олейник, О. М. Основы банковского права. С. 28, 30.


[Закрыть] Признак исключительности сформулирован в ч. 6 ст. 5 Закона о банках как запрет на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. Данный запрет носит, во-первых, непосредственный характер, поскольку распространяется только на кредитные организации; во-вторых, является запретом юридическим, но не фактическим. Поэтому производственной, торговой или страховой деятельностью может заниматься, к примеру, дочернее или зависимое от банка юридическое лицо.

А. Г. Братко в понятии «банковская деятельность» предлагает выделять основную и дополнительную банковскую деятельность. «Основная банковская деятельность – это право совершать банковские операции и сделки, а также запрет совершать некоторые сделки (запрет торговой, производственной, страховой деятельности). Дополнительная банковская деятельность – это деятельность кредитной организации, которая обеспечивает проведение ею банковских операций и сделок».[20]20
  Братко, А. Г. Банковское право России. С. 37.


[Закрыть]

Здесь необходимо сделать как минимум два замечания. Во-первых, деятельность вряд ли можно считать правом, а тем более запретом. Во-вторых, «дополнительная банковская деятельность» есть обычная общехозяйственная деятельность банка как юридического лица, направленная на обеспечение (организационное, юридическое, техническое) осуществления им банковских операций и сделок. Поэтому, на наш взгляд, более правильно говорить в данном контексте об основной деятельности банка (понимая под ней банковскую деятельность) и вспомогательной (общехозяйственной) деятельности банка (которая банковской деятельностью не является).

Помимо кредитных организаций субъектом, имеющим право осуществлять банковские операции и сделки, является Банк России. Соответствующий перечень приведен в ст. 46 Закона о Банке России, а ограничения – в ст. 49 этого же Закона (подробнее см. п. 2.2 § 2 гл. III). Для Банка России, в отличие от кредитных организаций, право их осуществления возникает непосредственно в силу закона и не требует получения банковской лицензии. Указанные операции и сделки Банка России также подлежат включению в понятие «банковская деятельность».

А. А. Тедеев определяет банковскую деятельность как правомерную экономическую деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы РФ.

Представляется, что организационная деятельность Банка России является не чем иным, как управленческой публично-правовой деятельностью, которая не носит ни предпринимательского, ни экономического характера, а потому не должна включаться в понятие банковской деятельности.

Таким образом, банковская деятельность есть упорядоченная совокупность систематически осуществляемых банками или небанковскими кредитными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии (а для Банка России – Закона о Банке России) банковских операций и сделок, направленных на извлечение прибыли. Кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены в выданной им лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности (т. е. «небанковской деятельностью» – например, профессиональная деятельность банков на рынке ценных бумаг), которые не относятся к торговой, производственной или страховой.

Вторым критерием для выделения самостоятельной отрасли права является метод правового регулирования – совокупность юридических приемов и средств воздействия на однородные общественные отношения. Особенности метода правового регулирования характеризуют:

– общее юридическое положение субъектов, т. е. правоспособность, дееспособность, компетенцию, отношения субъектов между собой (подчиненность, соподчиненность, равноправие);

– основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений, т. е. юридические факты (договор, решение суда, индивидуальный акт (выдача банковской лицензии) и др.);

– характер юридических средств обеспечения прав и обязанностей в правоотношении (особенности санкций, юридических процедур и др.).[21]21
  См.: Комаров, С. А. Общая теория государства и права: курс лекций. 2-е изд-е, перераб. и доп. М.: Манускрипт, 1996. С. 189, 190. Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 1996. С. 173, 174.


[Закрыть]

Главной чертой, определяющей различия в способах воздействия права на общественные отношения, является характер взаимного положения участников правовых отношений. В одних отраслях преобладает метод властного обязывания, в других – равенства сторон (дозволение), в третьих – запрещения недозволенных действий (запрет). Отрасли права используют методы правового воздействия в различном сочетании в зависимости от характера общественных отношений.[22]22
  Хропанюк, В. Н. Теория государства и права: учеб. пособие для высших учебных заведений / под ред. проф. В. Г. Стрекозова. М., 1995. С. 295.


[Закрыть]

В банковском праве находит свое применение как метод диспозитивный, характеризующийся автономией воли и равноправием участников банковских правоотношений (является превалирующим в горизонтальных отношениях типа «банк – клиент»), так и метод императивный, основывающийся на соподчинении субъектов (используется главным образом в отношениях Банка Росси с другими субъектами банковской системы). Взятые в единстве и взаимосвязи, эти два метода образуют комплексный метод правового регулирования.

По вопросу отраслевой самостоятельности банковского права в отечественной юридической литературе нет единообразного подхода. Так, одни ученые-правоведы считают, что банковское право не может претендовать на звание не только отрасли права, но и подотрасли, а является лишь отраслью законодательства;[23]23
  См.: Ефимова, Л. Г. Банковское право. М.: БЕК, 1994. С. 4. Вместе с тем названный автор отмечает, что термин «банковское право» прочно вошел в профессиональный язык практических работников и в силу этого от него не стоит отказываться. Там же. С. 5.


[Закрыть] другие высказывают мнение, что банковское право есть подотрасль финансового права;[24]24
  См.: Гуревич, И. С. Очерки советского банковского права. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1959. С. 19 и след. В настоящее время этой точки зрения придерживается О. Н. Горбунова. См.: Горбунова, О. Н. Выделять банковское право в отдельную отрасль права пока рано // Юридический мир, 1998. № 8.


[Закрыть] третьи придерживаются той точки зрения, что «при сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и получит право на существование… По существу, это будет отрасль права второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей»;[25]25
  Олейник, О. М. Основы банковского права. С. 33.


[Закрыть] четвертые утверждают, что банковское право уже сегодня можно рассматривать в качестве самостоятельной отрасли права, оно «не может быть составной частью гражданского и административного права, его нельзя рассматривать как некий конгломерат норм, как какую-то комплексную отрасль права или комплексную отрасль законодательства».[26]26
  Братко, А. Г. Центральный банк в банковской системе России. М.: Спарк, 2001. С. 167; он же. Банковское право России: учеб. пособие. М.: Юрид. лит., 2003. С. 27.


[Закрыть]