Текст книги "Комментарий к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (постатейный)"

Некоторые правоведы считают, что незакрытый перечень чего-либо в нормативном правовом акте вообще не нужен. Однако это утверждение не всегда верно. Иногда подобные перечни служат хорошей шпаргалкой для правоприменителя. Но в нашем случае его верность не вызывает сомнения, так как информацией, составляющей коммерческую тайну, может быть любая информация, отвечающая трем указанным в комментируемой статье требованиям (критериям) и не отнесенная к сведениям, которые в силу прямого указания Закона не могут составлять коммерческую тайну. Перечень таких сведений дан в ст. 5 комментируемого Закона.

Законодатель устанавливает три признака информации, составляющей коммерческую тайну:

она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам;

к ней нет доступа на законном основании;

ее обладателем введен режим коммерческой тайны.

Данная норма Закона практически дублирует содержание ст. 139 ГК РФ, утратившей силу с введением в действие части четвертой ГК РФ.

Итак, во-первых, информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства, он же – ноу-хау), должна иметь коммерческую ценность. Как отмечается в литературе, «ценность информации – комплексный показатель ее качества, мера пригодности для принятия решений в конкретной сфере»[21]21
  См.: Гаврилов О.А. Курс правовой информатики: Учебн. для вузов. – М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2000. – С. 2.


[Закрыть]. Отсюда коммерческая ценность информации – это показатель ее пригодности (полезности) для принятия решений в коммерческой деятельности. Данный показатель, исходя из сложившейся деловой практики, складывается из трех составляющих:

1) достоверность информации;

2) ее актуальность;

3) полнота информации.[22]22
  См.: Зенин И., Моргунова Е., Погуляев В. Что такое информация и как ее защищать // Закон. – 2002. – № 12.


[Закрыть]

Коммерческая ценность ноу-хау поставлена законодателем в зависимость от неизвестности составляющей его информации третьим лицам – субъектам, не являющимся сторонами связанных с ней отношений. Отсюда берет начало второй неотъемлемый признак информации, составляющей коммерческую тайну, – ее недоступность на законном основании. Предполагается, что третьи лица могут получить указанную информацию только незаконным путем либо в результате небрежности ее обладателя. Однако многие разновидности ресурсов ограниченного доступа, такие как, например, клиентские базы, юридически не защищены от так называемых «независимых открытий». Как уже отмечалось выше, лицо, которое добросовестно и независимо от других обладателей охраняемого секрета производства стало обладателем сведений, составляющих содержание данного секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

Последний признак информации, составляющей коммерческую тайну, – принятие превентивных мер, препятствующих общему доступу к ней, иными словами – введение режима коммерческой тайны.

Само по себе установление договорных обязательств и других превентивных мер, препятствующих общей доступности к информации, еще не говорит о том, что информация составляет коммерческую тайну. Введение режима коммерческой тайны – замыкающий критерий правовых основ обеспечения интересов ее обладателя, не имеющий юридической силы вне связи с двумя другими рассмотренными критериями.

4. Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, является лицо, которое:

владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании;

ограничило доступ к этой информации;

установило в отношении этой информации режим коммерческой тайны.

Второй и третий признаки обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, представляются идентичными по своему содержанию, поскольку ограничение доступа к указанной информации – неотъемлемая (а зачастую и единственная) составляющая режима коммерческой тайны.

5. Под «доступом к информации, составляющей коммерческую тайну» понимается ознакомление определенных лиц с этой информацией, осуществляемое на законном основании (в том числе с согласия ее обладателя) и при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Норма не называет способы и средства для предоставления доступа. Поэтому доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, может предоставляться любыми способами и с помощью любых средств по согласованию между обладателем информации и лицом, которому предоставляется доступ.

6. Под «передачей информации, составляющей коммерческую тайну» Закон понимает передачу указанной информации ее обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности. При этом передаваемая таким образом информация, составляющая коммерческую тайну, должна быть обязательно зафиксирована на материальном носителе. Передача информации в устной форме не является «передачей информации, составляющей коммерческую тайну» по смыслу комментируемого Закона.

7. Под «контрагентом» в комментируемом Законе понимается сторона гражданско-правового договора, которая получила информацию, составляющую коммерческую тайну, от ее обладателя.

Лицо, состоящее с обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, в трудовых отношениях, использующее данную информацию в процессе выполнения своих трудовых функций и принявшее на себя обязательства по сохранению ее конфиденциальности, не является контрагентом в смысле положений комментируемого Закона.

8. Закон предусматривает дефиницию, схожую с уже рассмотренной выше «передачей информации, составляющей коммерческую тайну» (см. п. 6 комментария к настоящей статье), – «предоставление информации, составляющей коммерческую тайну».

Два указанных понятия практически аналогичны по содержанию, за исключением субъективного состава. Если «передача информации…» осуществляется между обладателем информации и его контрагентом, то субъектами, получающими доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате «предоставления…», являются органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления.

Предоставление информации осуществляется исключительно в целях выполнения функций указанных органов.

9. Разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, – это действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Наряду с разглашением, в законодательстве и литературе встречаются и другие понятия, связанные с несанкционированным получением информации третьими лицами, среди них можно назвать следующие:

«утечка информации» – процесс, в результате которого информация стала известной определенному лицу (кругу лиц), несмотря на наличие охранных мер, принятых законным владельцем информации (может произойти как в результате активных действий, например хищения или разглашения информации, так и в результате оплошности ее владельца или недостаточности принятых им превентивных мер);

«хищение информации» – нарушение режима доступа к информации посредством активных противоправных действий, направленных на получение данной информации;

«утрата информации» может проявляться следующим образом:

1) утрата контроля за информацией, произошедшего в результате ее утечки, в том числе разглашения, хищения или копирования;

2) потеря, порча, блокирование, уничтожение или хищение единственного носителя данной информации и невозможность ее восстановления (в этом смысле можно различать временную и окончательную утрату);

3) утрата целостности или первоначальных свойств информации, в том числе в результате подмены, искажения или модификации информации;

«искажение информации» – процесс (событие), в результате которого произошли изменения в содержании или форме представления информации, без воли на то ее владельца, повлекшие потерю первоначальных свойств данной информации;

«подделка информации» – создание документа одним субъектом, с целью выдачи его за документ другого субъекта, не имеющего к созданию данного документа никакого отношения (первый субъект при создании поддельного документа обычно использует реквизиты, идентифицирующие второго субъекта);

«уничтожение информации» – несанкционированное действие, которое может заключаться в стирании информации в памяти компьютера или с иных носителей, невосстановимая порча бумажного документа и т. д., направленное на потерю данной информации ее законным владельцем;

«модификация информации» – как правило, заключается в несанкционированном внесении изменений в документ;

«копирование информации» – ее дублирование и устойчивая фиксация на каком-либо материальном носителе, которая не влечет порчи или уничтожения оригинала (носителя, с которого делается копия);

«блокирование информации» – также не связанное с уничтожением или порчей активное действие, результатом которого является затруднение доступа к информации.

Перечисленные несанкционированные действия обычно находят свое проявление в отношении конфиденциальной компьютерной информации. Поэтому технические меры охраны информации приобретают все большее значение.

Так, большинство предприятий, организаций и учреждений имеют доступ к сети «Интернет», которая, являясь открытой информационной средой, представляет широкие возможности для различных злоумышленных действий в отношении информации и объектов интеллектуальной собственности, таких, например, как Интернет-сайты и программное обеспечение.

Так называемые хакеры являются серьезной угрозой для компьютерных информационных ресурсов. Изначально «хакерами» называли тех, кто изучает системы или технологии без ущерба их нормальному функционированию, пытаясь разобраться в них и/или усовершенствовать (в большинстве случаев бескорыстно). К тем же злоумышленникам, которые «вламываются» в чужие компьютерные системы в корыстных целях или просто из «спортивного азарта», больше подходит определение «крэкер» (от англ. crack – ломать). Но компьютерная лексика эволюционировала так, что общеопределяющим для компьютерных злоумышленников стал термин «хакер», а не «крэкер».

Для предотвращения несанкционированного доступа к конфиденциальным ресурсам со стороны Интернет обычно применяют так называемое защищенное подключение. Осуществляется разграничение «доверенной» (контролируемой) вычислительной сети от остального киберпространства, реализуемое при помощи межсетевых экранов. Важную роль также играет разграничение потоков информации между сегментами сети, которые соответствуют разным уровням конфиденциальности.[23]23
  См.: Погуляев В., Теренин А. Сохранность информации – залог здоровья бизнеса // Бизнес-адвокат. – 2004. – № 14.


[Закрыть]

Одной из базовых функций средств защиты автоматизированных систем и хранящейся в них информации также является обнаружение атак. Существующие системы обнаружения атак представляют собой специализированные программно-аппаратные комплексы, состоящие из следующих компонентов:[24]24
  См.: Сердюк В.А. Новое поколение систем обнаружения и предотвращения информационных атак // Материалы Всероссийской конференции «Информационная безопасность в условиях глобального информационного общества – ИНФОФОРУМ» (Журнал «Бизнес и безопасность в России». – 2004. – С. 95).


[Закрыть]

модули-датчики, предназначенные для сбора необходимой информации о функционировании автоматизированной системы;

модуль обработки данных, собранных датчиками, с целью обнаружения информационных атак;

модуль реагирования на обнаруженные атаки;

модуль хранения данных, в котором хранится вся конфигурационная информация, а также результаты работы системы обнаружения атак;

модуль управления компонентами системы обнаружения атак.

Статья 4. Право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и способы получения такой информации

1. Право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений настоящего Федерального закона.

2. Утратил силу с 1 января 2008 года.

3. Информация, составляющая коммерческую тайну, полученная от ее обладателя на основании договора или другом законном основании, считается полученной законным способом.

4. Информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания.

1. Часть 1 ст. 4 наделяет обладателя секрета производства следующими правами:

устанавливать в отношении информации, которой он обладает, режим коммерческой тайны;

определять перечень информации, отнесенной к информации, составляющей коммерческую тайну;

определять состав указанной информации.

Как уже говорилось выше, обладателю секрета производства также принадлежит исключительное право использования его в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом – исключительное право на секрет производства (в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений) и, кроме того, право распоряжаться указанным исключительным правом.

2. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает, что информация, составляющая коммерческую тайну, считается полученной законным способом, если она получена от ее обладателя на основании договора или другом законном основании. Из формулировки видно, что договор не единственное законное основание получения информации, составляющей коммерческую тайну. Что же понимается под «другим» (или другими) законными основаниями, законодатель не указал.

3. Информация, составляющая коммерческую тайну, считается полученной незаконно, если:

ее получение осуществлялось с умышленным преодолением мер по охране ее конфиденциальности, принятых обладателем данной информации;

если лицо, получившее информацию, знало или имело достаточные основания полагать, что данная информация составляет коммерческую тайну другого лица и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания.

Более ранняя редакция законопроекта «О коммерческой тайне» содержала специальное понятие:

«неправомерные способы получения коммерческой тайны – собирание информации, составляющей коммерческую тайну, посредством похищения документов, подкупа или угроз, дачи взятки, введения в заблуждение, нарушения или подстрекательства (принуждения) к нарушению обязательств о соблюдении режима коммерческой тайны, а равно иным незаконным способом без согласия обладателя коммерческой тайны на передачу коммерческой тайны третьим лицам».

Эта дефиниция в большей степени соответствовала нормам Соглашения ТРИПС, содержащим схожий, но более емкий по содержанию термин «способ, противоречащий честной коммерческой практике». Под ним понимается как минимум такая практика, как нарушение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, а также приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не стало известно лишь в результате грубой небрежности, что ее приобретение относится к такой практике. Но по каким-то причинам законодатель избежал перечисления способов незаконного получения информации, составляющей коммерческую тайну (хотя такое перечисление могло бы помочь правоприменителям), и дефиниция «неправомерные способы получения коммерческой тайны» была изъята из Закона.

Практикой доказано, что большинство отдельных компонентов любой конфиденциальной информации могут быть свободно получены из открытых источников (Интернет, справочники и т. д.). Поэтому выяснить наверняка, каким образом конкурент собрал воедино аналогичную информацию, составляющую ноу-хау, при отсутствии доказательств факта его несанкционированного «проникновения» в инфраструктуру организации, практически невозможно.

Но как быть, если один хозяйствующий субъект целенаправленно собирает «по крупицам» конфиденциальную информацию о другом участнике рынка? В литературе отмечается, что специалисты в области стратегического планирования и управления производством относят сбор информации о конкурентных фирмах и компаниях к обычному маркетингу, как и информацию о потенциальных потребителях, репутации фирмы, государственном регулировании и т. п.[25]25
  См.: Соловьев Э.Я. Коммерческая тайна и ее защита. – М.: Ось-89, 2001. – С. 26.


[Закрыть]

Выделяют три основных направления сбора информации:

1) информация о рынке (цена, условия договоров, скидки, доля на рынке и тенденции ее изменения, рыночная политика и планы, численность и расстановка торговых агентов и т. д.);

2) информация о производстве продукции (номенклатура изделий, оценка качества и эффективности, технология и оборудование, уровень издержек и т. д.);

3) информация об организационных особенностях и финансах (выявление лиц, принимающих ключевые решения, и их философии, главных проблем, программы проведения научно-исследовательских работ и т. д.).[26]26
  См.: Соловьев Э.Я. Указ. соч. – С. 26—27.


[Закрыть]

Собрав указанную информацию, можно иметь практически полное представление о деятельности компании, ее сильных, а главное – слабых местах и использовать эти знания в конкурентной борьбе. Однако по действующему законодательству интересы законного обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, в этом случае подлежат защите только при доказанности обстоятельств, указанных в п. 4 ст. 4 комментируемого Закона.

Статья 5. Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну

Режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

1. В статье перечислены разновидности сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

До принятия комментируемого Закона эти сведения содержались в различных нормативных правовых актах, в том числе в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» и постановлении Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну». Вместе с тем Закон уточнил и в некоторых случаях расширил данный перечень.

Как следует из этого перечня, федеральными законами могут быть предусмотрены и иные виды сведений, которые не могут быть отнесены к информации, составляющей коммерческую тайну. Такие сведения, в частности, указаны в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Например, согласно ст. 9 указанного Закона организатор торговли на рынке ценных бумаг (т. е. профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг) обязан раскрыть любому заинтересованному лицу следующую информацию: правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам; правила допуска к торгам ценных бумаг; правила заключения и сверки сделок; правила регистрации сделок;

порядок исполнения сделок; правила, ограничивающие манипулирование ценами; расписание предоставления услуг организатором торговли на рынке ценных бумаг; регламент внесения изменений и дополнений в вышеперечисленные позиции; список ценных бумаг, допущенных к торгам.

Интересно также вспомнить практику Верховного Суда РФ по вопросу отнесения сведений к информации, составляющей коммерческую тайну, а именно – Решение ВС РФ от 13 ноября 2003 г. № ГКПИ 03-1188, вынесенное по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Кировторф» о признании недействующим и не подлежащим применению п. 2 постановления Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» в части слов «до и».

Как было установлено Верховным Судом РФ в ходе рассмотрения данного дела, п. 2 постановления Правительства РСФСР «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» содержится запрет государственным и муниципальным предприятиям до и в процессе их приватизации относить к сведениям, составляющим коммерческую тайну, следующие данные: о размерах имущества предприятия и его денежных средствах; о вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы, в уставные фонды совместных предприятий; о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РСФСР и заключенных им договоров; о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также отдельными гражданами.

ФГУП «Кировторф» обратилось с заявлением, полагая нарушенными свои права оспариваемым нормативным правовым актом, установившим запрет отнесения сведений к коммерческой тайне до приватизации, просило признать этот правовой акт недействующим из-за его противоречия ст. 8 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ.

Как следует из представленных заявителем учредительных документов, ФГУП «Кировторф» является государственным унитарным предприятием. Заявитель полагает, что сообщение сведений о финансовом состоянии предприятия причинило ему существенный ущерб, и в связи с этим неоднократно обращался в различные судебные инстанции и правоохранительные органы. В удовлетворении заявлений было отказано со ссылкой на оспариваемый нормативный правовой акт, поскольку указанные ФГУП «Кировторф» сведения не относятся к коммерческой тайне.

Полагая нарушенными свои права принятием оспариваемого нормативного правового акта Правительством РСФСР, ФГУП «Кировторф» просило признать этот акт недействующим.

Правительство осуществляет исполнительную власть в Российской Федерации, возложенную на него Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и указами Президента РФ.

Согласно ст. 114 Конституции РФ, а также действующей на момент вынесения рассматриваемого решения Верховным Судом РФ редакции ст. 14 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации», Правительство РФ управляет федеральной собственностью.

Как посчитал ВС РФ, из положений ст. 139 ГК РФ[27]27
  Утратила силу. – Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ.


[Закрыть] следует, что определение сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, в процессе деятельности государственных унитарных предприятий находится в компетенции Правительства РФ, наделенного правом принятия правовых актов.

Кроме того, указанные в оспариваемом постановлении Правительства РФ сведения не могут составлять коммерческой тайны, так как руководители федеральных государственных унитарных предприятий обязаны в порядке отчетности предоставлять эти сведения в Минимущество России и федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие регулирование деятельности в соответствующей отрасли, а поэтому к ним имеется свободный доступ со стороны третьих лиц на законном основании.

Обязанность по предоставлению такой отчетности возлагалась действующими ст. 13 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. приказом Министерства финансов РФ от 29 июля 1998 г/ № 34н.

Таким образом, Правительство РФ при определении перечня сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, действовало как собственник имущества федеральных унитарных предприятий в пределах предоставленных ему вышеуказанными нормативными актами полномочий, а поэтому доводы заявителя о нарушении ст. 8 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ о нарушении равенства участников гражданских правоотношений и ущемлении прав государственной собственности, находящейся у государственных унитарных предприятий, являются несостоятельными.

В связи с этим основания к удовлетворению заявления, по мнению ВС РФ, отсутствуют, поскольку оспариваемые положения нормативного правового акта приняты полномочным органом в полном соответствии с действующим законодательством и не противоречат указанным в заявлении нормам действующего законодательства.

На основании изложенного Верховный Суд РФ оставил заявление ФГУП «Кировторф» без удовлетворения.