Текст книги "Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 2"

Серия 37
Как доказывать провокацию

https://youtu.be/69oJ-PQzvE8

Беседуем с адвокатом, доцентом кафедры процессуального права Южно-Российского института управления РАНХиГС при Президенте РФ, кандидатом юридических наук, доцентом, тренером программы HELP Юрием Борисовичем Чупилкиным.

Провокации при проведении ОРМ – системная российская проблема.

Важные решения ЕСПЧ по делам о провокации.

Тесты ЕСПЧ на провокацию: материальный и процессуальный, их составляющие.

Подробно о материальном тесте ЕСПЧ. Детали по процессуальному тесту смотрите в следующей беседе.

Гармаев: Здравствуйте, дорогие друзья. Мы сегодня, вновь, как обычно записываем беседы об оперативно-розыскной деятельности, но у нас сегодня просто необычный, великолепный день. В кадре не только профессор Гармаев и адвокат Олег Валерьевич Викулов, которого вы давно знаете и привыкли. Олег Валерьевич, Вы уже медийная фигура.

Викулов О.В.: Узнают уже?

Гармаев: Да, Вас уже, вероятно, признайтесь, уже приглашали на 1 канале или нет?

Викулов О.В.: Автографы не просят.

Гармаев: Да, но самое главное, сегодня наш гость, большой друг и единомышленник Юрий Борисович Чупилкин – адвокат, причем с большим стажем и опытом, кроме того он доцент кафедры процессуального права юридического института управления РАНХиГС при президенте РФ, кандидат юридических наук, доцент, а кроме того Юрий Борисович уникален еще и тем, в нашем юридическом сообществе, что он является к тому же еще и тренером программы HELP совета Европы, то есть проходил специальное обучение, длительное и очень сложное обучение, в том числе и по проблемам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Юрий Борисович, я должен несколько слов сказать, затянуть даже процесс в этом смысле, дело в том, что Юрий Борисович, действительно уникальный специалист. Он сам из Ростова, адвокат, адвокатской палаты Ростовской области, чины и звания уже говорил, он тоже специализируется по уголовным делам, где используются результаты ОРД, кроме того будучи учёным, он автор целой серии статей, посвященных использованию результатов ОРД, вопросам защиты от обвинения в уголовном судопроизводстве и более конкретно вопросам, например защиты от провокаций, и другим вопросам. Вот сейчас перед вами слайд, только с некоторыми его статьями, посвященными буквально один в один тематике нарушений закона в сфере оперативно-розыскной деятельности. Здравствуйте, дорогой, Юрий Борисович. Вот уже наконец, здравствуйте.

Викулов О.В.: Здравствуйте.

Чупилкин Ю.Б.: Добрый день, рад всех видеть. Рад всех слышать. Привет Байкалу. Привет республике Бурятия.

Гармаев Ю.П.: Да, вон тут загорелась, 100 километров от нас всё лишь. Юрий Борисович, ну а мы с вами продолжаем нашу с вами беседу и не одну даже беседу, да я в Ростов специально приезжал, помнится, для общения с вами, вы являетесь автором целой серии статей, в частности у меня, например очень воодушевила стать: «Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД» и «Не эффективность контроля и надзора за оперативность мероприятиями в России», «Использование стандартов ЕСПЧ при защите личности, подвергнутой провокации в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий» и много-много других статей и публикаций вышедших из-под вашего пера.

Однако Юрий Борисович, сегодня я бы хотел с Вами обсудить вопрос, чисто прикладного характера, подчёркиваю ненаучного, а прикладного. Вы адвокат, вы защитник, также, как Олег Валерьевич, Вы ежедневно противодействуете уголовному преследованию по этим делам, одна из ваших статей называется: «Как адвокату доказывать провокацию преступления». Кажется вы опубликовали её в 2018 году.

Чупилкин Ю.Б.: Совершенно верно.

Гармаев Ю.П.: Давайте сегодня поговорим именно о вопросах доказывания адвокатом провокации, если она конечно имеет место. Расскажите пожалуйста, Юрий Борисович, как адвокату доказывать провокацию преступная?.

Чупилкин Ю.Б.: Хорошо, спасибо Юрий Петрович. Нужно прежде всего сказать, что это конечно не определенное какое-то золотое правило, это только попытка обобщить опыт европейского суда по правам человека, опыт нашей российской действительности и наверно свой опыт по делам связанной с защитой. Вот как раз таки и где проводились оперативно-розыскные мероприятия или где имеются основания полагать, что действительно имело место провокация.

Поскольку, вот я направил презентацию и в своей статье, обращаю внимание на то, что провокация фактически носит системный характер для Российской Федерации, об этом в частности постоянно говорит европейский суд по правам человека. Следует сказать, что на протяжении, наверное, последний 15 лет около 30 решение было вынесено против Российской Федерации и Россия в этой части лидирует по данному вопросу, среди других государств. И в одном из решений о деле «Лагутин и другие против России» это 2015 по правам человека Паулу Пинту ди Альбукерки высказал такое мнение, что для России это действительно очень системная проблема, если бы, его наверное не поддержал наш судья от Российской Федерации Дмитрий Дедов в этом плане.

То можно было сказать, что вполне возможно определенное политизированная решение, но даже наш судья поддержал в этой части, вот особое мнение, поэтому об этом следует говорить, поскольку за последние скажем, последние пятнадцать лет, кардинальных серьезных изменений по решениям ЕСПЧ, у нас законодательством не внесено. Следует также, прежде всего, почему мы опираемся на ЕСПЧ и говорим о положительном опыте, прежде всего европейский суд по правам человека, позволил России изменить тактику и методику раскрытия, расследования преступлений связанных с незаконным оборотом наркотиков, связанных с коррупционной деятельностью если до 2005–2006 года, у нас достаточно было задержать подозреваемых заподозренных лиц на месте совершённого…

Гармаев Ю.П.: С поличным, да!

Чупилкин Ю.Б.: Этого уже было достаточно. Но именно европейский суд перевернул наше мировоззрение в этой части, именно ЕСПЧ, стал говорить о том, что нужно расширить именно пределы и границы провокации, что этого недостаточно.

Задержать человека, нужно на несколько кадров и фильм отмотать назад и посмотреть, как все начиналось, почему именно встретились данные личности, почему кто-то, кому-то передал наркотики, деньги, что их к этому побудило и здесь следует сказать, что для нас, это действительно было новое и первые дела, которые были против России: «Ваньян против России» 2005 года, затем Худобин 2006 год, фактически они изменили мировоззрение наших сотрудников правоохранительных органов, которые занимаются оперативно-розыскной деятельностью. И это способствовало тому, что позже законом оперативно разной деятельностью в 2008 году были внесены изменения, которые запрещают провокацию, подстрекательство и иные какие-то незаконные действия при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Вот, поэтому на сегодняшний день эти стандарты фактически и позволили изменить во первых, мировоззрение, во вторых, соответственно, говорить о том что можно доказывать провокацию благодаря стандартам, учитывая определенный опыт.

Вместе с тем, на сегодняшний день, остается проблема какая? О многим решением фактически европейский суд говорит о том, что законодательство Российской Федерации в области ОРД, не соответствует определенным требованиям, не смотря на это наш российский законодатель не спешит вносить какие-то изменения в этой области и получается, что нарушение у нас имеет место быть, эти нарушения фиксируются, граждане обращаются в европейский суд по правам человека, европейский суд фиксирует нарушение, Россия выплачивает непосредственно выплаты за данные нарушения.

Гармаев Ю.П.: Благо они не большие эти выплаты…

Чупилкин Ю.Б.: Да, таким образом Европейский суд, как бы стимулируют Россию, что вы не только не нарушаете закон, но вы все-таки изменяй законодательство, ну видимо пока в государственном плане, на это еще, настолько, не уделяют достаточно внимания, поэтому здесь проблема такая существует.

Гармаев Ю.П.: Но тем ни менее, Юрий Борисович, давайте подчеркнем все-таки наверное роль Верховного суда и Конституционного суда РФ, которые не только утвердили полномочия ЕСПЧ, не только сделали их легальным актом толкования, а может быть и нормой? Можем быть актом нормотворческого характера, НПА? Но нет, конечно шучу, но они все-таки внесли кое-какие новеллы вот мы с Олегом Валерьевичем, предшествующих беседах об ОРД, неоднократно упоминали, что некоторые разъяснения верховного суда и конституционного суда, даже опережают ЕСПЧ, так и это Олег Валерьевич? Нет? Можно об этом говорить?

Викулов О.В.: Может быть.

Гармаев Ю.П.: Просите, Юрий Борисович, прервали вас, продолжайте пожалуйста.

Чупилкин Ю.Б.: На самом деле это действительно замечательно, что Верховный суд, пытается, наверное опередить европейски суд и верю и надеюсь, что мы будем жить в том государстве, когда не

мы будем брать пример со стандартного европейского суда, когда будут брать пример действительно с российского государства и говорить, вот действительно в России все правильно, права человека соблюдаются, именно такие стандарты нужно водить.

Гармаев Ю.П.: Юрий Борисович, все-таки вот наш видеоканал и наш проект беседа об ОРД, подразумевают практические советы следователям, адвокатам, но сегодня пусть будет адвокатам, какие советы адвокатам, вы даете в плане доказывание провокации, хотя нонсенс, адвокат вообще-то не обязан доказывать невиновность своего подзащитного, бремя доказывания лежит на стороне обвинения, но мы с вами знаем о чем речь, прошу Вас какими методами доказывать?

Чупилкин Ю.Б.: Юрий Петрович, что касается методов, прежде всего мы внедряем в нашу российскую действительность, опять же стандарты европейского суда, который уже достаточно давно выработал определенный тесты: это материальный и процессуальный.

Гармаев Ю.П.: О, помните, мы Вас цитировали кстати, про материальный, процессуальный тест, в наших беседах, так…

Чупилкин Ю.Б.: Вы делаете очень огромное дело, не только популяризируете, но и фактически продвигаете наши идеи. Что касается материального теста, данный тест применяется для разграничения провокаций и законных оперативно-розыскных мероприятий, если же суд проверил и не нашел здесь никаких нарушений, то далее переходит процессуальному тесту, кстати в слайдах это должно быть.

Гармаев Ю.П.: Да, вот мы сейчас демонстрируем слайды, презентации, Юрий Борисович.

Чупилкин Ю.Б.: Процессуальный тест уже применяется для оценки, как был реализован принцип состязательности и равноправия сторон в ходе судебного заседания и национальном суде, таким образом он применяет данные тесты европейский суд проверяет, имело ли место нарушения статьи 6 европейской конвенции по правам человека, если более подробно говорить о материальном тесте, то есть своего рода это можно рассказать лакмусовая бумажка и на слайде я постарался…

Гармаев Ю.П.: Да, материальный тест.

Чупилкин Ю.Б.: Вот, хотя с другой стороны фактически, это риторические рекомендации, которые Европейский суд выработал для судей и судя по решениям считает, что национальные суды, должны также эти тесты использовать, если встает вопрос о провокации или иных каких-то методах.

Прежде всего основной момент на которой обращается внимания – это наличие обоснованной степени подозрений, суд должен проверить имеются ли основание для проведения оперативно-розыскных мероприятий, то есть то что традиционно у нас говорится нужно проверить цели, задачи оперативно-розыскной деятельности, услуги. И прежде всего, конечно это вот одно из дел, которая была Ваньян против РФ, затем фактически проверяется, насколько это было вообще персонифицированная персональный информация.

Гармаев Ю.П.: Они в отношении группы лиц, например, да? Или неопределенного круга лиц?

Чупилкин Ю.Б.: Проведение каких-то непонятных ОРМ, как брендинг забросили и в результате что-то там выловили, не допускается, то есть по мнению европейского суда это должна быть персонифицировано информация, более того в ряде случаев, прежде чем проводить ОРМ, данную информацию нужно подтвердить бредин каким-то образом. Как вы знаете из нашей практики, в лучшем случае у нас всегда это непонятная работа оперативной службы. Вот, которые пишут на свое усмотрение, что имеется определенная информация.

Далее, данные, которые послужили основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, по мнению ЕСПЧ, должны быть проверены более того, это та информация, которая должна быть где-то сосредоточенна, это отдел оперативного учета, иная информация, которая может быть проверено на любом этапе расследования судебного разбирательства в том числе в различных федеральных инстанций, поэтому говорить о том, что это литерное дело, что это, здесь действует принцип конфидециальности, как принято в нашем законодательстве не всегда правильно, если эта информация есть, если она оспаривается, то изначально поводы и основания для проведения данных ОРМ при постановке данного вопроса стороной защиты, должны быть обязательно стать предметом исследования судебного контроля. У нас к сожалению надо констатировать факты, это очень часто игнорируется и не требуется.

Далее, еще очень важный момент, который у нас всегда считался, что находится за грифом соц. секретно, это возможность проверки судом…

Гармаев Ю.П.: Агент информатора, конфидента, агента или содействующего лица.

Чупилкин Ю.Б.: Бывает часто еще называют полицейским.

Гармаев Ю.П.: Это в терминологии ЕСПЧ, да.

Чупилкин Ю.Б.: В данном случае, вот, на слайде, указаны определенные решения судом в частности это дело Санду, против Республики Молдова, где суд, четко конкретно определил, что если встает вопрос о проведении действительно, если это является спорная личность, если он неоднократно участка подобного рода мероприятия и сторона защиты об этом объявляет и суд должен проверьте действительно насколько это личность является действительно, поскольку если это конфидент, который сотрудничает, у него может быть свой определенный интерес, то в том числе корыстный интерес, поскольку, очень часто за сотрудничество получают определены денежное вознаграждение.

Таким образом, Европейский суд нам позволяет, как бы заглянуть немного за ширму, за занавес, я бы сказал, государственной тайны, за гриф совершенно секретно. Самый главный, наверное момент, который и получил уже отвержение в нашей российской литературе и в судебной практике – это степень пассивности сотрудников правоохранительных органов и их агентов при проведении ОРМ. То есть это все дела, которые мы упоминали, дело Ваньяна, Худобена Веселов и другие, Лагутин, Носко и Нефедов, Ульянов и так далее, и как раз таки и был нарушен данный принцип, самый основной принцип, самое основное положение, где сотрудники, либо агенты, вышли за пределы пассивного поведения и суд посчитал, что своими действиями скомпрометировали.

Мотивы могут быть самые разные, если мы возьмем также дела. например, Ваньяна или Худобена, там связанная с наркотическим оборотом наркотиков, мотивами здесь послужили в одном случае обман человека что он находится в состоянии ломки и попросили приобрести наркотики и спасая как бы жизнь, здоровье другого человека, таким образом, лицо приобретало наркотики. По идее, наши российские суды на это не обращали никакого внимания. Европейский суд посчитал, что это очень уважительно и серьезное ограничение. Также мотивы могут быть различного рода вознаграждения. Это человека уговаривают и он один раз например отказался от совершения преступления и его все-таки убеждают совершить определенные действия и мотивирует его определенными поступками, что этим дополнительно заработаем определенную сумму денег. Дополнительно решим какие-то проблем и так далее. Более того, говоря о степени пассивности суд, определенное внимание уделяет таким моментам, когда речь идет о том сколько раз делалось предложение, сколько раз было например настойчивых звонков со стороны агента данному лицу, разрабатываем, как вообще проводились беседы и так далее и тому подобное.

То есть это очень существенный момент и к слову сказать наши замечательные ученые Российские, которые разрабатывали вопрос провокации, именно еще 20 лет назад писал и говорил о том, что провокация, чем страшна, что фактически нет, такой личности которую невозможно уговорить. У каждой есть определенные какие-то склонности, которыми можно воспользоваться той или иной ситуации и фактически подвести человека под преступление. Поэтому личный само по себе…

Гармаев Ю.П.: Юрий Борисович, прошу прощения, перебил Вас, как мы с Вами договаривались, что мы иногда друг друга будем перебивать. Мы конечно же сейчас говорим о том, что суд обязан проверить, да? Но ведь на самом деле, наши российские суды не очень-то и хотят сами исследовать эти вопросы, безусловно инициатива вот в этой самой проверки, в том числе и по материальному тесту, да? Должна исходить исключительно, к сожалению, в основном от адвоката, так ведь?

Чупилкин Ю.Б.: Совершенно верно, инициатива в данном случае должна происходить от стороны защиты. То есть прежде всего, движущим лицом, должна быть сторона защиты и для этого сторона защиты должна прежде всего, первое что сделать? Заявить, что имела место провокация, если о провокации не говорили, а затем возвращаются в европейски суд, а суд говорит, ребят, ну а чего же Вы ничего не доказывали. Второй момент сторона защиты должна выполнить определенные требования, которые фактически в дальнейшем приходят именно вот в процессуальном тесте.

С вашего позволения, Юрий Петрович, я еще буквально два слова скажу о материальном тесте. Вот на слайде внизу имеется такой зеленый фрагмент: правомерное присоединение к преступлению, дело Волков и Адамский против РФ. Где европейский суд усмотрел, что в данном деле, действовали действительно сотрудники правоохранительных органов, правомерно закону, поскольку они пассивно позвонили и им предложили установить соответственно определенное программное обеспечение, в нарушение требований авторских прав. Таким образом суд посчитал, что здесь имела место законное присоединения вот…

Гармаев Ю.П.: Юрий Борисович, в наших беседах в оперативной деятельности есть некий тайминг, мы стараемся его придерживаться, если вы не против, то в следующей беседе, следующий, мы перейдём уже к процессуальным тесту, хорошо?

Викулов О.В.: Юрий Петрович, Вы знаете, вопрос задать, меня мучает всю беседу, Юрий Борисович, вот в части материального теста, можно вернуть, презентацию. В части возможности проверки с удобной личности агента информаторов сейчас действительно суды в принципе дают, как правило возможность допросить этого информатора, но есть такая тенденция, вы наверняка знаете об этом личность агент информатор секретит, то есть вроде допросить можно, но непонятно кто это такой. Как вы считаете, вот такая практика, такая возможность допроса агента информатора, она соответствует требованиям ЕСПЧ?

Чупилкин Ю.Б.: Олег Валерьевич, на сегодняшний день вопрос об этом действительно очень актуально и фактически здесь можно сказать и о тайном секретном агенте, которые в тоже время является часто информатором и по этому вопросу к сожалению вот позиция действительно до конца не решена. Европейский суд считает, если действительно имеется угроза жизни и здоровью данного лица, то должны применяться меры, чтобы данное лицо было допрошено условиях исключающий обычный порядок, таким образом фактически защищает агента информатора, секретного агента от различного, возможного в дальнейшем, применение каких-то негативных мер, поэтому на сегодняшний день данный вопрос, чтобы я мог сослаться или мотивировано сказать, до конца все-таки судом не решен и суд поддерживает нормы национального законодательства в этой части.

Если действительно это обоснованно и если стороны не доказали, что нет никаких оснований для того, чтобы лицо являлась секретным агентом, что ему ничего не угрожает, то в данном случае можно поставить вопрос о том чтобы оно было допрошено, но в целом, если здесь уже исходить от формальных оснований, получается конечно, имеются тут те основания, поскольку как бы мы со стороны защиты не говорили, а именно ОРД, раскрывается 75–85 % всех преступлений, поэтому роль агента, конечно имеет большое значение. Государственная деятельность и обеспечение национальной безопасности, поэтому, конечно ограничение здесь существует и пока механизмом, я не знаю, как это.

Гармаев Ю.П.: Спасибо, Юрий Борисович, в следующей беседе, мы поговорим о процессуальном тесте, так ведь, да? Пожалуйста, подписывайтесь, комментируйте, задавайте вопросы Юрию Борисовичу, нам, в следующих беседах, мы всегда стараемся отвечать на наиболее интересные во всяком случае. Юрий Борисович, до связи.

Чупилкин Ю.Б.: До свидания.