Текст книги "Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 2"

Серия 38
Процессуальный тест ЕСПЧ на провокацию

https://youtu.be/Jsc5jtXOEZo

Продолжаем беседу с адвокатом Юрием Борисовичем Чупилкиным, доцентом кафедры процессуального права Южно-Российского института управления РАНХиГС при Президенте РФ, кандидатом юридических наук, доцентом, тренером программы HELP.

Процессуальный тест ЕСПЧ на провокацию.

Его краткое содержание:

– стороны должны иметь возможность представить суду свои доказательства;

– стороне защиты должен быть предоставлен доступ к материалам оперативной проверки;

– суд должен допросить оперативных сотрудников и агентов, проводивших ОРМ, и обеспечить право стороне защиты на проведение перекрестного допроса данных лиц.

Предложен комплекс рекомендаций адвокатам-защитникам по доказыванию провокации на судебных стадиях. В том числе о том, как адвокаты застают врасплох оперативников-свидетелей в судах, других свидетелей стороны обвинения.

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, дорогие друзья, мы продолжаем наши традиционные беседы об оперативно-розыскной деятельности и сегодня у нас, в режиме видео конференцсвязи, между Байкалом и Ростовом-на-Дону, с одной стороны Юрий Борисович Чупилкин – кандидат юридических наук, доцент, адвокат с большим стажем, не только специализирующиеся на делах, где используется результаты ОРД, но еще и автор целого ряда, весьма значимых публикации посвященных, именно защите от незаконного обвинения, связанного с результатом и ОРД, ну и вообще. А по вопросам стандартам ЕСПЧ и еще раз подчеркну, что Юрий Борисович является тренером программы HELP совета Европы, то есть прошел обучение, имеет право и проводит занятие для адвокатов и… Юрий Борисович, все правильно? Вы проводите занятия для адвокатов?

Чупилкин Ю.Б.: Да.

Гармаев Ю.П.: Да, да. Ну и у нас в студии традиционно постоянный участник наших бесед, адвокат Олег Валерьевич Викулов, тоже я надеюсь, без пяти минут кандидат юридических наук, как раз по теме связанной с нарушениями закона всей оперативной деятельности, кстати Олег Валерьевич, когда у нас будет диссертации готов? Ваша? У вас?

Викулов О.В..: Не давите на мозоль.

Гармаев Ю.П.: Не сыпь мне соль на рану. Юрий Борисович, кстати, говоря, мы вам не сказали, не исключено, что одно из результатов наших бесед с вами видео конференцсвязи, будет договорённость или просьба к вам, быть официальным оппонентом на защите Олег Валерьевича, вы согласитесь?

Чупилкин Ю.Б.: Уже согласился.

Викулов О.В..: Спасибо, Юрий Борисович.

Гармаев Ю.П.: Как хорошо, красота какая. Так, коллеги, продолжаю, напоминаю, что в прошлой беседе об ОРД, мы рассматривали тест ЕСПЧ, рассмотрели материальный тест, да? А теперь, Юрий Борисович, я прошу вас ответить на вопрос. В чем её суть, процессуального теста, теста имеется ввиду на провокацию, разумеется, на провокацию преступлений. Открываем соответствующий слайд, процессуальный тест, прошу Вас, Юрий Борисович, прокомментируйте пожалуйста. Это ваш… Это ваша презентация, поэтому…

Чупилкин Ю.Б.: Хорошо, значит, что касается процессуального. Фактически, данный тест сводится к тому, чтобы проверить порядок и процессуальные условия рассмотрении дела в ходе судебного разбирательства. То есть европейский суд еще раз смотрит, как национальный суд, проверял данные положения и насколько, в суде национальном, был реализован принцип состязательности и равноправия сторон. Таким образом, на сегодняшний день, выделяют основные элементы.

Первое, стороны должны иметь возможность представить суду свои доказательства и оспорить ответственно обвинения. Представлять каким образом, то есть, во первых, оспаривать доказательств путем представления своих доказательств, собранных стороной защиты, путем проведения адвокатского расследования, путем обращения к специалистам в области лингвистики, путем приглашения специалистов, путем приглашения свидетелей, путем истребования дополнительной информации, путем заявление определенных ходатайств, скажем обилен и для детализации телефонных переговоров о месте нахождении понятых, тот или иной период времени и так далее.

То есть насколько все это было реализовано и если сторона защиты действительно заявляло обоснованно ходатайство, но суд, по каким-то причинам не проводил должный судебный контроль, то в данном случае Европейский суд рассматривает существенные нарушения данного принципа, в том числе процессуального теста, на что принципиально я бы хотел обратить внимание.

Если вот посмотрим мой слайд, то первые два положения, фактически это традиционно наш российский уголовный процессуальный кодекс, сторона защиты может пригласить специалистов, провести исследование в ходе предварительного расследования, материалы в ходе судебного заседания, но в дальнейшем обязательно этих специалистов нужно пригласить и допросить. Это довольно часто у нас в практике российской делается. На что принципиально хочу обратить внимание, выделенная красным цветом стороне защиты, может быть предоставлен доступ к материалам оперативной проверки. В данном случае, европейский суд, это делал не однократно в своих решениях, часто

Гармаев Ю.П.: Но имеется ввиду, шире. Юрий Борисович, простите, что перебиваю вас, может быть предоставлен доступ к материалам дела оперативного учета, любого, да? Правильно?

Чупилкин Ю.Б.: Ну дело оперативного учета, это исходя из нашего понятия.

Гармаев Ю.П.: Но это терминология ЕСПЧ, так ведь, да?

Чупилкин Ю.Б.: Да, широкое…

Гармаев Ю.П.: Простите, перебил.

Чупилкин Ю.Б.: И в том числе Лагутин против России, европейский суд очень четко дал понять, что стороне защиты, может быть представлен этот материал и вот это как раз таки положение противоречит нашим российскому законодательству, менталитету правоохранительных органов, менталитету, наверное, работникам судебной системы, которые никак не могу понять, как же подобное может быть сделано, когда с одной стороны закон об ОРД говорит, что дело оперативного учета, это государственная тайна и если его никто не хочет предоставлять, то как вообще возможно затребовать и заглянуть за эту ширму, не рассекретив. Далее и следующий момент, который также вызывает, наверное, много затруднений, что суд должен, часто допросить оперативных сотрудников, агентов, которые проводили ОРМ и обеспечить стороне защиты и обеспечить право на проведение перекрестного допроса.

Исходя из практики, исходя из опять же опыта изученных уголовных дел, общения с коллегами, два вот этих положения очень часто не выполняют, если первое вообще категорически отказывается быть, в лучшем случае, суд за требует дело, но получает письмо от правоохранительных органов, что не имеет возможности, в связи с государственной тайной, на этом проверка заканчивается. В ряде случаев, также суд ограничивает возможность допросить оперативных сотрудников, лиц участвующих в ОРМ и задать именно определенные вопросы, хотя в данном случае это очень важно и существенно.

Хоть, мои коллеги, часто позицию не разделяют, говорят, все равно, что их допрашивать понятые, будут подготовлены, как правило и лица которые участвовали и являются агентами, их обязательно подготовят, но на мой взгляд, конечно, доля правды здесь есть, если проводятся серьезные мероприятия, лица изначально могут подготовить, в этом и заключается именно перекрестный допрос, для того чтобы оставить, многие вопросы. И как показывает практика, довольно часто были, например, случаи, когда лица, которые на самом деле проходили по документам являлись представителями общественности формально только подписывали документы, им нечего было вообще, ничего не знали и не могли пояснить по определенному вопросу.

Гармаев Ю.П.: Юрий Борисович, есть такая, да, проблема, я вам более того скажу, я проводя занятия для следователей, оперативных сотрудников, постоянно им говорю о том, что закон не запрещает вам проводить репетиции показания перед судом, вообще-то говоря, но разумеется не допуская незаконных методов, таких как принуждения к даче показаний, подстрекательство к даче ложных показаний и так далее, но тем не менее я точно статистику не знаю, но могут предположить, что минимум 95 % дел никакого инструктажа и репетиции показаний, следовательно оперативные сотрудники в отношении свидетелей не делают.

Более того, ведь иной раз оперативные сотрудники совершенно не готовы к допросу в суде, бегом-бегом между делом забежали, разумеется они стараются дать те показания, которые будут полезны стороне обвинения, вместе с тем учитывая, что они не всегда понимают тонкую материю провокации, тонкую материю вообще доказывания в уголовном судопроизводстве, опытные квалифицированные адвокаты их застают врасплох, в том числе очень интересными тактическими приёмами, да?

Получения показаний и не только в ходе перекресткам, просто обычный допрос и оперативные сотрудники, порой, так сказать, ну, подводит сторону обвинения, ни в коем случае не думайте, что я за то чтобы фальсифицировать доказательства и давать ложные показания в суде, упаси бог, я к тому, что вот вы сказали что репетиции подговорить и так далее свидетелей, на самом деле на мой взгляд такое по делам бывает нечасто, как думаете, Олег Валерьевич?

Викулов О.В..: Я могу сказать, что на самом деле, даже если не готовят и оперативников, сами оперативники готовятся к допросу и готовят каких-то, значит там и агентов, и там скудных понятых, представителей общественности, то готовит очень плохо, те материалы, те точные допроса или опросы, которые в уголовном деле находится – это такие показания объяснения, которые можно назвать очень вылизанными, очень подробными и на самом деле

Гармаев Ю.П.: И под копирочку.

Викулов О.В..: Да, они под копирочку. Можно просто сравнивать одно с другим, можно просто сравнивать одно с другим разных понятых, да. И увидеть, что там но различий особых нет, понятно, что эти показания или пояснения, ну они были в принципе записаны самим следователем или оперативникам, но если опрос проводился и все это вылезает в ходе допроса в суде, как правило естественно, тут сторона обвинения старается, так скажем этот недостаток устранить, да. Путем оглашения предыдущих показаний, как правило суд принимают под тем мотивам, что принимает все-таки протоколы допросов в следствии систем, что якобы забыли, что-то там напутали, вот, но тем не менее факт есть факт, допросы оперативников и представителей, так называемых общественности – это обязательная вещь, которая должен делать любой адвокат по делам, где используйте результаты ОРД.

Гармаев Ю.П.: И уметь, уметь правильно допрашивать. Кстати говоря, Юрий Борисович, ваша практика после вашего обучения по линии совета Европы, по программе HALP, она предусматривает обучение адвокатов тактики допроса в суде, свидетелей?

Чупилкин Ю.Б.: Конечно, в данном случае это выделяется отдельный момент, но тактика допроса – это как раз так и наши именно криминалистические разработки, который используется нашими учеными.

Гармаев Ю.П.: Ах, европейцы используют наши наработки российские, советские…

Чупилкин Ю.Б.: Для выяснения определенных обстоятельств, да? Тактика детального допроса. Вот в этой связи, поскольку мы вспомнили данные вопросы, вы знаете, я хочу поделиться примером из дела которой находится еще в суде, я столкнулся с тем, что суд очень… отстаивает интересы стороны обвинения и не дает возможности задать те вопросы, которые имеют важное принципиальное значение. В одном случае судья отводит, мотивируя это тем, что вопрос ваш носит провоцирующий характер, провокационного характера, я вам запрещаю его задавать.

А смысл заключается в следующем, в оперативной разработки, кстати, Юрий Петрович, вы с этим делом знакомы и вы выступали по нему в качестве консультанта. К лицу подошла женщина, которая была подготовлена и начала говорить о том, что ранее она передавала денежные средства, его заместитель, которую на настоящее время находится в следственном изоляторе. И здесь она допускает такой вопрос, вы знаете, вот те деньги, которые я получила, мне этот человек сейчас угрожает, он действительно опасная личность и так далее и тому подобное. Я вас прошу, если есть возможность, как мы можем вернуть эти денежные… О деньгах она вообще не говорит, она его просто дает, как бы так понять, что что-то там нужно вернуть, все прочее. Четкого такого разговора нет. И он начинает рассуждать на эту тему и допускает в разговоре собственно говоря такую формулировку, фразу, ну хорошо, давайте вернем, что там нужно, но вы скажете – что?

Она уходит от этого разговора и начинает дальнейшем опять же муссировать продолжать эту тему и в ходе судебного разбирательства мы задаем вопрос скажите пожалуйста, а вам действительно кто-то угрожал, требовал там вернуть денежные средства или это фактически оперативные сотрудники вам предложили таким образом по участвовать в ОРМ?

Суд в данном случае увидел здесь какой-то провокационный вопрос, что он не имеет никакого значения к делу и запретил его задавать ответу. Дальше, следующий вопрос, вот, что касается инструктажа, казалось бы самый безобидный вопрос, скажите пожалуйста у вас сотрудники оперативных служб, ФСБ или следователь инструктировали, что вам говорили и соответственно свидетель нормальный отвечает, да конечно инструктировали, судья перебивает, говорит, подождите, вы неправильно поняли вопрос, вы же неправильно поняли вопрос, да? Она стоит испуганная, поворачивается и говорит. да, неправильно поняла вопрос, нет не инструктировали так далее и тому подобное.

Гармаев Ю.П.: Немножечко видите, не запрещён инструктаж содействующего лица, не так ли, Юрий Борисович. Ну или там в зависимости от обстоятельств конкретного дела конечно.

Чупилкин Ю.Б.: Юрий Петрович, ну это наверное больше характеризует, то насколько у нас… судебный контроль в этих вопросах, да, что даже те нарушения, которые имели место быть или которые могут быть выяснены, вот исходя из обычного, обычного разбирательства и дальнейшем суд должен дать им оценку, суд даже здесь пытается их пресечь на корню, то есть изначально это уже говорит об определенных заинтересованностях.

Ну и в продолжение данного вопроса, конечно в протоколе судебного заседания, не смотря на то, что имелся аудио протокол, мы это не обнаружили, это все было опущено, мы постарались ошибку исправить. таким образом и возможно коллеги нам это пригодится на будущее. Все существенные допросы, которые проводились в суде мы сделали стенограммы, расшифровка, дословно и в дальнейшем при внесении замечаний и дополнений в протокол судебного заседания, поскольку все поменялось, невозможно говорить, как нужно оставить ту или иную правду. Мы попросили приобщить 650 листов допросов 30 человек, которые были допрошены в ходе судебного заседания.

Единственное, что сделал, он удовлетворил наше ходатайство и таким образом у нас получилась возможность, теперь ссылаться непосредственно на показания данных лиц. Это вот я хочу поделиться определенным опытом.

Гармаев Ю.П.: Тактический прием такой, защиты. Очень трудоемкий, но безусловно заслуживаете уважения, Юрий Борисович, как адвокат, Вы. Эх, все бы в стране адвокаты были такие как вы, Юрий Борисович, основательные, добросовестные, профессионально подготовленные, ну.

Чупилкин Ю.Б.: Человек традиционно оценивается по работе, работа по конечным результатам.

Гармаев Ю.П.: Ну это да.

Чупилкин Ю.Б.: Бывает очень обидно, когда проделана большая, огромная работа, когда собранны действительно доказательства, но суд этого не хочет видеть и не дает определенную оценку.

Гармаев Ю.П.: Понимаю, Юрий Борисович, но это традиционная проблема. Юрий Борисович, собственно по процессуальному тесту, у вас есть дополнить?

Чупилкин Ю.Б.: Да, Юрий Петрович, на что еще хочу обратить внимание, что европейский суд обязывает национальные суды в обязательном порядке высказать свою мотивированную позицию по заявлению провокаций и очень важно даже в том случае, если письменные материалы дела не содержат информации об этом, в любом случае ЕСПЧ говорит, если сторона защиты говорит о провокации, суд должен оценить и высказать, у нас к сожалению, даже несмотря на то что имеются определенные заявления, определенное ходатайство, суд на это иногда смотрит сквозь пальцы, не обращает на это дело внимание.

Гармаев Ю.П.: То есть даже, если были ходатайства, суд просто в приговоре не упоминаем, да? Это распространенная практика, да? Олег Валерьевич.

Викулов О.В..: Ну я бы не сказал, что это распространенная практика.

Гармаев Ю.П.: Я всегда вижу, если…

Викулов О.В..: Более распространенная практика, в том, что они вроде бы, как упоминают, отводят так скажем доводы.

Гармаев Ю.П.: Аргументация.

Викулов О.В..: Буквально 2–3 предложения, но то есть это формально обсуждается.

Чупилкин Ю.Б.: То есть, фактически оценку должную суд не дает, как это должно быть. И наверное еще очень важный момент, который вытекает из положений ЕСПЧ и который должен выполнять суд. Суд должен исключить полученный в результате провокации доказательства, признать не допустимыми. Вопрос признание именно вот доказательств недопустимыми у нас практики является действительно очень сложным, поскольку очень часто зависит от судейского усмотрения, по разному можно эти моменты мотивировать, описать в судебном решении и я сталкиваюсь с тем, что решение часто адвокатское, может быть, не решение, а ходатайство, прошу прощения, на 10, на 20 листов и приведена и практика и имеется сравнительный анализ и буквально в две строчки, решение суда все проведено…

Гармаев Ю.П.: Помню, помню эти документы.

Чупилкин Ю.Б.: Процессуальному тесту, стоит сказать, что в тех случаях, когда имеется заявления провокации, согласно презумпции невиновности, в любом случае обязанность доказывания отсутствия данного факта, возлагается на сторону обвинения, не то что сторона защита должна доказать и сказать, что этого не было, а это должен сделать государственно обвинитель, что к сожалению, у нас фактически не делается. Презумпция доказывания, у нас в этой части практической деятельности перелагается на сторону защиты.

Гармаев Ю.П.: Бремя доказывания, имеется ввиду перекладывается на сторону защиты, это так, Олег Валерьевич, по вашему опыту тоже?

Викулов О.В..: Это повсеместно.

Гармаев Ю.П.: Повсеместно.

Викулов О.В..: Юрий Борисович, вот по поводу доступа к материалам оперативной проверки, вот так скажем в плане дополнения, к тому что вы сказали, а может быть где-то в плане замечания, а у нас сейчас с Юрию Петровичем, к нам обращаются со многих регионов, я даже помню точно, у нас с Ростова, с Ростовской области, к нам тоже обращались и везде мы конечно советуем по делам, где используются результаты ОРД, ходатайствовать об истребовании дел оперативного учета.

Гармаев Ю.П.: Даже если не дадут.

Викулов О.В..: Да, и вы знаете, вот по разным регионам, практика, но абсолютно разная, где то чуть ли не сам суд истребует дела, в некоторых регионах сам суд истребует дела.

Гармаев Ю.П.: По своей инициативе.

Викулов О.В..: Оперативного учета, но чуть ли не по своей инициативе, по крайней мере не приходится, там стороне защиты убеждать, что это нужно сделать, объяснять, как это нужно сделать, каким образом ознакомиться, какие меры принять, в других регионах даже там, где есть явные признаки допустим фальсификации, где есть явно такие, но достаточное основание, для того чтобы истребовать дело оперативного учета и проверить, какие-то другие там материалы, допустим, те же не знаю, копии постановлений когда признаки фальсификации находят, о представлении результат ОРД или в рапорте, даже в этих случаях суды отказывают и тоже, но по разным основаниям и по тем основаниям, что это государственная тайна и по тем основаниям, что это никаким образом не прояснить ситуацию, но тем не менее, вот как бы мы для себя с Юрием Петровичем отметили, что у нас вот как получается законность разная Рязанская, Калужская и т. д.

Чупилкин Ю.Б.: И Казанская.

Викулов О.В..: И Казанская.

Гармаев Ю.П.: И так Юрий Борисович, всё очень интересно, спасибо вам большое.

Викулов О.В..: Спасибо.

Гармаев Ю.П.: Спасибо вам большое, погода в Ростове в порядке, все хорошо?

Чупилкин Ю.Б.: Спасибо, в Ростове все хорошо, все замечательно. Вот в Краснодаре идут очень сильные дожди Юрий Петрович.

Гармаев Ю.П.: Да, да. Спасибо, Юрий Борисович! Ёще раз у нас в студии был кандидат юридических наук, доцент Чупилкин Юрий Борисович, не только адвокат, но ещё и тренер программы HELP Совета Европы. Олег Валерьевич Викулов, адвокат, наш сибирский, но тоже специализирующиеся на делах с использованием результатов ОРД. Уважаемые зрители пожалуйста комментируйте, обращайтесь, задавайте вопросы, на интересные вопросы мы всегда, мы благодарны и всегда стараемся отвечать.