Текст книги "Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 2"

Серия 26
О соотношении понятий ОРМ и следственных действий

https://youtu.be/7dvAsJpCkd0

Отвечаем на вопросы в комментариях о том, могут ли взамен следственных действий проводиться «смежные» ОРМ? И если да, то в каких ситуациях, при каких условиях?

– «Сбор образцов…» как ОРМ или «Изъятие образцов…» по УПК РФ?

– Определения КС РФ от 24.01.2008 г. № 104-О-О и от 28.09.2017 г. № 2211-О: противоречат друг другу или дополняют?

– Еще раз о состязательных позициях сторон защиты и обвинения.

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, дорогие друзья! Дорогие наши зрители! Мы продолжаем нашу беседу об оперативно-розыскной деятельности, и по-прежнему у нас, так сказать, на связи адвокат Олег Валерьевич Викулов. Приветствую, Олег Валерьевич!

Викулов О.В.: Здравствуйте, Юрий Петрович! Уважаемые коллеги!

Гармаев Ю.П.: И по-прежнему, мы рассматриваем наиболее сложные проблемы в практике, связанной с использованием результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Нив коем случае не лезем в секретные сведения, да и откуда нам это все знать Олег Валерьевич, не так ли? Итак, давай похвастаемся Олег Валерьевич, у нас идут последние финальные моменты, связанные с созданием книжечки нашей, про использование результатов ОРД по делам о наркотиках и взятках – вот… Практическое пособие для следователей и адвокатов. Олег Валерьевич, сколько это мы с тобой мучаемся над ним, уже…? Не первый месяц.

Викулов О.В.: Вы имеете в виду последний, завершающий этап?

Гармаев Ю.П.: да…

Викулов О.В.: Месяц, наверное, уже больше.

Гармаев Ю.П.: Это только да, это только шлифовка. Итак, Олег Валерьевич, вам слово. Я попрошу вас, те кто постоянно смотрит наши беседы «об ОРД», наверное, заметили, что Олег Валерьевич чаще меня комментирует, отвечает на вопросы, наших уважаемых зрителей видеоканала. Олег Валерьевич, вот я показываю наше пособие, подчёркиваю это еще недоработанный проект, оригинала макета ещё нет, но скоро отдадим в редакцию в печать. Итак, Олег Валерьевич на какой из вопросов в комментариях к видео, вы хотели бы ответить?

Викулов О.В.: Ну, не только в комментариях к видео, у нас и в порядке консультации такие вопросы задавались, это вопрос так скажем, общий, не касается соотношения вообще оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. Мы знаем да, о том, что по сути каждый ОРМ, имеет свой аналог в уголовном процессе: опрос, допрос, оперативный эксперимент, следственный эксперимент ну, и т. д. осмотр, исследование-обследование точнее и вот все-таки…

Гармаев Ю.П.: Да, вот, пожалуйста виды ОРМ, я пока демонстрирую экран.

Викулов О.В.: Речь идет о том, когда все-таки… к какому действию нужно… Отдам так скажем, предпочтение. Возможно ли, допустим в ходе… в то время, когда уголовное дело находится в производстве, проводить оперативно-розыскные мероприятия, допустим по поручению следователя, возможно ли проведение каких-то отдельных ОРМ, взамен фактически каких-то следственных действий. И вот в п. 18 таблицы, мы рассматриваем такую ситуацию, возникшую именно тогда, когда возникла необходимость – значит изъять образцы…

Гармаев Ю.П.: Когда оперативные сотрудники, я правильно понимаю?

Викулов О.В.: Да-да, когда оперативные сотрудники проводят оперативно-розыскное мероприятие.

Гармаев Ю.П.: Да, обратите внимание п.3 ч.1 ст.6 ФЗ «Об ОРД», название ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» вновь перехожу на наше пособие, так на стр.55. да, Олег Валерьевич, итак, в чем заключался вопрос, наших зрителей?

Викулов О.В.: Вопрос заключался в том, что в то время, когда по уголовному делу проводились следственные действия, вместо того, чтобы изъять образцы в процессуальном порядке было, видимо, дано поручение оперативником об изъятии, значит…изъятии образцов, в виде ОРМ, сбора образцов для сравнительного исследования. Это определение от 24 января 2008 г. Да, и вот в этом определении КС, выразил свою правовую позицию, согласно, которой проведение в связи с производством предварительного расследования, по уголовному делу ОРМ, не может отменять процессуальные действия. Для осуществления, которых, уголовных процессуальным законом установлена, специальная процедура, соответственно, возникнуть может вопрос не только в отношении этого ОРМ, да… но и по сути любого другого, еще раз подчеркиваю, что речь идет о ситуациях, когда уголовное дело уже возбуждено проводится предварительное расследование. Т. е возможна ли даже по отдельному, допустим, поручению следователю провести какое-то ОРМ. Не только значит сбора образцом, но и допустим опрос, оперативный эксперимент, какие-то другие оперативно-розыскные мероприятия, если согласно позиции Конституционного Суда ОРМ, не должны подменять следственные действия.

Гармаев Ю.П.: Согласно решению, этого вот определения 24 января 2008 г. так ведь № 104? Ну, то есть это же определение, по сути эту правовую позицию можно же и применить в отношение других ОРМ. Совершенно верно, по аналогии толкования.

Викулов О.В.: По аналогии, да, толкования. И вот в 2008 г. это было определение, а в 2017 г. КС вынес другое определение, которое в принципе на первый взгляд, противоречит определению 2008 г. здесь как раз ситуация …

Гармаев Ю.П.: Давайте я тогда покажу. Вот нашу страницу, наш комментарий да вот, обратите внимание, два столбца… Олег Валерьевич, простите дорогой, что перебил… В нашем пособие таблицы есть специальные, которые разделены на два столбика. Левый столбик – это типичные аргументы, жалобы со стороны защиты, правый столбик – это типичные ответы, так сказать, аргументы стороны обвинения. Т. е. оперативных сотрудников, следователей, государственного обвинителя по поводу этой самой жалобы, стороны защиты и вот, соответственно, в правом столбике, мы разместили аргументацию и в частности, привели решение определение КС от 28 сентября 2017 г № 2211-О.

Викулов О.В.: И на этот раз, КС значит, по сути одобрил всё-таки проведение в отдельных случаях ОРМ, который фактически разрешил подменять в определенных ситуациях, подменять проведение ОРМ, вместо проведения следственных действий.

Гармаев Ю.П.: Следственных действий да…

Викулов О.В.: Да, в данном случае речь шла о получения образцов голоса, Конституционный суд исходил с того, что, значит получение такого образца в случае противодействия да, заподозренного лица, точнее подозреваемого раз уголовное дело было возбуждено, оно связано…фактически, невозможно получить такие образцы. И в этих случаях Конституционны Суд, фактически дал добро на проведение вот альтернативных способах, так скажем, изъятия образцов в виде проведения ОРМ сбора образцов. Здесь, Конституционный Суд фактически содержит в этом определение, Конституционного Суда содержится такая формулировка, которая полностью так скажем, противоречит той формулировки. К таким тем формулировкам, которые были в определении 2008 г. то есть здесь Конституционный Суд говорит о том, что проведение ОРМ, по поручению дознавателя, следователя не противопоставляется следственным и иным процессуальным действиям, а согласуется с ним, напомнив в определение КС содержится другая формулировка да.

Гармаев Ю.П.: В предыдущем определении КС.

Викулов О.В.: 2008 г. здесь говорится о том, что ОРМ не должно подменять процессуальные действия.

Гармаев Ю.П.: Да вот оно…

Викулов О.В.: Да, абсолютно противоречащие друг другу формулировки, и вот вопрос возникает как все-таки. Возможно ли вообще согласовать, так скажем эти определения, две эти разных правовых позиций. На первый взгляд они другу противоречат, но, если я правильно понял, так скажем логику размышления КС. То, наверное, все-таки толковать эти два определения, надо таким образом тогда, когда достижение определённых… скажем, выполнение определённых задач стороны обвинения, возможно проведением процессуальных действий, должны быть проведены процессуальные действия, а не оперативно-розыскные мероприятия.

Гармаев Ю.П.: Если это возможно.

Викулов О.В.: если это возможно, да тогда, когда значит достижение выполнения этих задач, достижения определённых целей, невозможно, проведением следственных действий, соответственно, возможно использование значит оперативно-розыскных мероприятий, достижения целей, путем проведения оперативно-розыскных мероприятий т. е.вот, по-моему, такая логика этих двух определений… Вы что скажете, Юрий Петрович, согласны со мной?

Гармаев Ю.П.: Олег Валерьевич, я с вами и соглашусь, и не соглашусь. Все зависит от точки зрения. Помните, в нашем пособии мы долго спорили, когда еще первое издание его готовили, а сейчас второе издание тем более. Мы с вами в качестве принципа… принципа разработки наших рекомендаций взяли следующий тезис. Выигрывает уголовное дело, процесс выигрывает не тот, кто прав и на чьей стороне закон, а все лишь тот, кто лучше подготовился к процессу, вот. Лучше подготовился, более компетентен, хотя были возражения по поводу, этого тезиса. У нас в комментариях да, но суть вот в чем, у нас состязательный процесс, каждая сторона, особенно сторона защиты в этом плане никак, ничем не связана. Сторона защиты используют все любые аргументы, не противоречащие закону, любые средства не запрещенные, вернее законом для защиты интересов доверителя.

Поэтому, на мой взгляд сторона защиты будет абсолютно права, если в состязательном процессе будет использовать только первое определение, то есть определение от 24.01.2008 г. Забывая совершенно о втором определении, разрешающим, так сказать проведения ОРМ, взамен следственного действия. То есть от 28.09.2017 г. Сторона обвинения постольку, поскольку вероятно, можно так сказать, что Конституционный Суд некоторым образом, противоречит себе, хотя это спорный вопрос. Есть ли вообще противоречия да…сторона обвинения, вероятно, тоже вправе привести свою аргументацию и при этом сослаться на определение от 28 сентября 2017 г, как бы забыв, про первое, так сказать определение вот этого вот. И к сожалению, или к счастью, я уж не оцениваю эту закономерность. Суд может, суд имеется ввиду общей юрисдикции по конкретному уголовному делу, может занять или ту позицию, или иную позицию, но к сожалению, опять-таки, правильно комментируют наши коллеги-адвокаты к сожалению, очень часто, суд встанет на сторону, стороны обвинения. То есть государственный обвинитель, может даже хуже подготовившегося к процессу, и всё-таки сумеет убедить судью, что в данном случае подмена ОРМ следственного действия не было, а если было, то она была законна, как вам такое суждение коллеги, Олег Валерьевич?

Викулов О.В.: Имеет право на жизнь …

Гармаев Ю.П.: И так, на самом деле коллеги. Мы редко… вот Олег Валерьевич тот редкий случай, когда Олег Валерьевич поставил вопрос, о том, как правильно. На самом деле, обычно мы с Олегом Валерьевичем в рамках этих бесед рассуждаем ни как правильно, не пытаемся выявить смысл той или иной нормы, или акта толкования, а мы предлагаем стороне защиты и стороне обвинения собственные, необходимые им аргументы и варианты толкования… Спасибо коллеги, пишите вопросы, подписывайтесь пожалуйста на наш видеоканал ставьте лайки или дизлайки, если вам не понравилось. Вот и обращаетесь с вопросами… обращаетесь с вопросами, мы обязательно постараемся на них отвечать, до свидания!

Викулов О.В.: До свидания!

Серия 27
Обыск по УПК РФ и ОРМ "Обследование помещений…": проблемы подмены

https://youtu.be/eSu36TMDtSg

Законна ли подмена обыска оперативно-розыскным мероприятием «Обследование помещений…»?

Мнение стороны защиты: «… признать недопустимым доказательством результаты ОРМ «Обследование помещений…», в том числе, жилых, в том числе, по решению суда, но если в ходе ОРМ проводилось насильственное вторжение в помещение, вскрытие сейфов, взлом замков и т. п. Такое ОРМ фактически проводилось по правилам производства обыска. Подмена обыска как следственного действия, обследованием помещений (как видом ОРМ) незаконно.

Кассационное определение ВС РФ от 9.01.2013 № 45-О12-77.

Мнение стороны обвинения:

«… Вероятно, мнимое нарушение. Закон „ОбОРД“ и открытые подзаконные нормативно-правовые акты не разъясняют порядок проведения каких-либо ОРМ, не ставят ограничений в отношении действий, проводимых „внутри“ них…». И им тоже есть на что сослаться:

Определения КС РФ: от 29 января 2019 г. № 75-О, от 29.09.2015 № 2053-О, от 19.12.2017, от 25.10.2018 № 2792-О.

А что нам дает приказ МВД России от 01.04.2014 № 199 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений…».

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, дорогие друзья! Мы продолжаем наши беседы об ОРД, и у нас на связи в Zoom-е Олег Валерьевич Викулов – адвокат. И мыс ним специализируемся, консультируем то сторону обвинения, то представителей стороны защиты (адвокатов разумеется), по вопросам связанным с типичными нарушениями ошибками, ну и вообще спорными практическими вопросами, связанными с использованием результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Олег Валерьевич, приветствую!

Викулов О.В.: Здравствуйте, Юрий Петрович! Здравствуйте, коллеги!

Гармаев Ю.П.: Мы с вами давным-давно хотели ответить на вопрос, который кстати был в моей собственной практике, тяжелейшая тема – это обследование помещений, в том числе и жилых помещений, в том числе на основании судебного решения, но де-факто по правилам которые можно было отнести к правилам производства обыска. Итак типичная ситуация – оперативные сотрудники до возбуждения уголовного дела, хотя это может быть и после, но чаще всего это бывает до, получают судебное решение на обследование помещения, это может быть офис коммерческой организации или дом, квартира конкретного предпринимателя, например. А уголовное дело ещё не возбуждено. Они получают санкцию суда на оперативное обследование, получают её довольно легко эту санкцию, то есть постановление о даче согласия от судьи, всё потому что у нас чуть ли не 100 %, 99 % по стране вообще удовлетворяемость ходатайств оперативных подразделений. В какой-то день, вечер или ночь врываются соответственно в дом или офис взламывают все замки, часто это сопровождается маски-шоу, ну прямо не только оперативники приезжают, но и силовые подразделения, Росгвардии, например, взламываются замки, всех на пол, лежать, значит если это сейф он разрезается, вскрывается. И вот вопрос, вопрос, который мучает, уже пожалуй, 2 поколения как следователей, расследующих потом дела, где используются эти результаты ОРД, так и адвокатов, с ужасом наблюдающих за тем, как до возбуждения уголовного дела проходит де-факто обыски. Олег Валерьевич, сталкивались ли с такими ситуациями в своей или может быть в консультационной практике? К Вам, по-моему, обращаются адвокаты?

Викулов О.В.: Да, да, за консультацией обращались, а в практике я не помню, честно говоря.

Гармаев Ю.П.: Давайте проиллюстрируем ответ на этот вопрос, как всегда спорный, дискуссионный со ссылкой на страницу нашего пособия. Так повторюсь, что мы с Олег Валерьевичем в данный момент заканчиваем вторую редакцию нашего пособия «Использование результатов ОРД по делам о наркотиках и взятках. Практическое пособие для следователей и адвокатов». У нас, как мы уже рассказывали в прошлой беседе, основное содержание пособия – это таблицы. С левой стороны таблицы – это типичные аргументы стороны защиты, с правой – стороны обвинения. Итак, вот как мы это изложили в п.32 таблицы 2. Итак в рамках ОРМ проводилось насильственное вторжение в помещение, вскрывались сейфы, взломаны были замки и так далее. Кстати говоря, про это конституционное определение мне напомнил мой уважаемый коллега, адвокат Вахрушев Станислав Александрович из Красноярской палаты адвокатов, он ещё припадает в Сибирском федеральном университете, в юридическом институте на кафедре уголовного процесса и криминалистики. Вот мы с ним давно сотрудничаем, у него очень глубокие знания в вопросах использования результатов ОРД. И вот он мне напомнил про это конституционное определение, хотя мы с Вами помните, Олег Валерьевич, по-моему, ещё год назад консультировали да, как раз со ссылкой на него?

Викулов О.В.: Да, было такое.

Гармаев Ю.П.: Итак, Конституционное определение Верховного Суда от 9.01.2013 г. № 45-012-77. Кратко цитирую текст этого определения: «Обследование… является одним из ОРМ, проводимых, для решения задач предусмотренных ст.2 ФЗ об ОРД, подчеркиваю – я сокращаю. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст.9 ФЗ, данное ОРМ осуществляется негласно и не может быть направленно на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу…». Обратите внимание, что похожие разъяснения имелись в определении КС РФ от 24.01.2008 г. № 104-О-О. И так Верховный Конституционный Суд в этом своём решении 2013 года запретил вот эту самую пресловутую подмену, следственного действия обыск ОРМ «Обследование помещений, зданий и сооружений». Заметьте даже если на это конкретное ОРМ, было ребятами получено согласие суда. Как Вы считаете, Олег Валерьевич, как Вы прокомментируете эту ситуацию?

Викулов О.В.: Ну это полностью согласуется с тем определением, которое мы в прошлой беседе упоминали – определение КС от 2008 года, тогда конституционный суд указал на то, что ОРМ не должно собой подменять, проведение следственных действий.

Гармаев Ю.П.: Да, и тем не менее мы с вами прекрасно знаем, что во всех городах РФ по-прежнему чуть ли не ежедневно проводятся эти оперативные обследования помещений, на основании судебного решения, с применением всех этих насильственных, достаточно агрессивных порой действий. Ну что практика идёт и вновь обращаю внимание граждан, если нас смотрят не только юристы, но и граждане, обратите внимание, что к сожалению, поскольку практика идет, по сути, в основном против вот этого разъяснения Верховного Суда, все зависит от уровня квалификации и настойчивости вашего адвоката. Если Ваш адвокат найдет возможность, найдет вот эти разъяснения Верховного КС, если он сумеет грамотно, аргументировано составить жалобу в порядке статьи 123, 124, 125 УПК, есть высокие шансы, что результаты этого ОРМ не будут признанными, допустимыми в уголовном судопроизводстве, в то же время обратите внимание уважаемые коллеги, представители стороны обвинения, вот какая аргументация может быт у вас если вдруг вы считаете, что ни какого нарушения здесь нет. Ну что греха таить, недавно ко мне обратились оперативные сотрудники за консультацией. Олег Валерьевич я вот не знаю, взял ли я грех на душу, это было совсем не давно месяц назад. И так семья, не буду говорить, какой национальности, в одном из западных городов России, весь околоток знает, что она торгует героином, а в последнее время начали ещё и приторговывать синтетическими наркотиками. Оснований для возбуждения достаточных ещё пока нет, дело оперативного учета давным-давно заведено. И вот значит необходимо провести «нечто», давай назовём это «нечто», но тем не менее до возбуждения уголовного дела, потому что следственный орган отказывается при тех данных которые есть у оперативников, возбудить уголовное дело. И так звонок, я выслушиваю и прекрасно понимаю о чём речь. Помните Олег Валерьевич мы с Вами тоже это обсуждали?

Викулов О.В.: Да.

Гармаев Ю.П.: И вот аргументация, которая вероятно может прозвучать в устах стороны обвинения, их представителей. Вероятно мнимое нарушение. Ведь действительно Закон «Об ОРД» и открытые нормативные акты не разъясняют порядок проведения каких либо ОРМ, не ставят ограничений в отношении действий, проводимых «внутри» них. Кроме того не исключено, что в какой-то момент перед началом собственно проведения обследования, оперативные сотрудники спросили перед входом хозяев: «Здравствуйте, разрешите войти?», но в этом случае если было согласие хотя бы в устной форме, то вообще даже, Олег Валерьевич помните, мы это комментировали, даже судебного решения не требуется, так ведь?

Викулов О.В.: Да, да.

Гармаев Ю.П.:На обследование помещений, ведь не требуется в случае согласия собственников, владельце?

Викулов О.В.:Нет, вроде

Гармаев Ю.П.: Да это подтверждается следующими решениями Конституционного суда, это определение от 29.01.2019 г. № 75-О, от 29.09.2015 г. № 2053-О от 19.12.2017 г. ну и т. д., здесь вот приведены такие цитаты. И так коллеги в этой ситуации процесс опять-таки, конкретный процесс по жалобе адвоката. Вероятней всего выиграет тот кто более аргументированно выступит перед судьей, если сумеет это сделать адвокат, то победа будет за стороной защиты, доказательства не будут признаны допустимы, а кстати говоря, представьте чаще всего эти ОРМ дают исключительно важные доказательства по будущему делу, да Олег Валерьевич, в рамках этого ОРМ могут быть изъяты наркотики оружие ну и прочее, прочее.

Викулов О.В.: Компьютеры и так далее.

Гармаев Ю.П.: Компьютеры, да. Эти ОРМ будут первичными доказательствами, которые дадут возможность в дальнейшем получить производные доказательства, к примеру, компьютерную информацию.

Викулов О.В.: В самом законе «Об ОРД» почти ни чего не сказано, как проводится, при каких условиях, что разрешено, что запрещено, но вот в отношении обследования, мало кто знает, есть все таки нормативные акты которые регулируют порядок проведения, это инструкция о порядке проведения сотрудниками органов ОВД гласного ОРМ «обследование помещений зданий сооружений»

Гармаев Ю.П.: Совершенно верно.

Викулов О.В.: И даже в этой инструкции нет не определения понятию самому, что это такое обследование, не расписаны подробно какие всё, таки действия являются допустимы, а какие нет, по сути где-то там уточняются какие-то отдельные моменты, ну вот например, в отношении того возможно ли какие-то значит вскрывать например шкафы, сейфы. Здесь в отношении обследования этих моментов информации нет. Здесь, по сути, повторяются положения отдельного закона «Об ОРД», о том что допустимо изымать вещи, а все таки каких-то подробностей, деталей этого действия в инструкции так же не расписано, хотя инструкция вполне такая большая, можно было бы уделить этому внимание, но тем не менее выгодно было оставить этот вопрос не урегулированным.

Гармаев Ю.П.: Совершенно верно Олег Валерьевич, вот эта инструкция от 1 апреля 2014 г № 199. Открытый документ, коллеги обратите внимание. Это приказ. Вот она инструкция о порядке проведения сотрудниками ОВД осмотра, обратите внимание только одним органом, субъектом ОРД соответственно, есть аналогичные инструкции и в других органах ОРД. Так, гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств – здесь много всего, что описано: основания проведения, рапорт, что должно быть в рапорте, распоряжение соответствующее регистрируется в журнале учёта п.5, в случае необходимости проведения обследования за пределами обслуживаемой территории и т. д. В случаях, не терпящих отлагательств, и обратите внимание общие условия проведения обследования, 3й раздел, обратите внимание и ночью можно в случаях которые не терпят отлагательств на усмотрение оперативного сотрудника. Смотрите п.10 перед началом обследования представителю юридического лица либо физическому лицу предъявляется для ознакомления распоряжение о проведении обследования. В случаях применения технических средств, хозяева предупреждаются об этом до начала проведения, заметьте почти всё как в процессуальном законе, и 4й раздел разрешает, даёт основания и порядок изъятия предметов и документов, то есть подлежат изъятию обнаруженные документы, имеющие признаки подделки, а также вещи изъяты из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные. Так при проведении обследования могут быть изъяты предметы и документы в соответствии с п.1 ч.1 ст.15 ФЗ «Об ОРД» N 144-ФЗ, не буду даже, ссылаться но это вообще все, все что угодно, вот пожалуйста ссылка, могут быть изъяты документы предметы материалы, сообщения и т. д.

Для удостоверения факта, содержания 14-й пункт, ходыи проведения и результатов изъятия. Значит граждан, то есть фактически как понятые, но обратите внимание 18 лет, не заинтересованных в результатах изъятия, не состоящих с лицами, проводящими изъятие в родстве или свойстве, не подчинённых и не подконтрольных указанным лицам, ну то есть требования к понятым, да Олег Валерьевич.

Викулов О.В.: Да, да.

Гармаев Ю.П.: 15-й пункт регулирует, вопросы изъятия в том числе и копий. И вот как Вы правильно сказали Олег Валерьевич, ни слово про то допустимо ли применение некоего насилия, некоторых действий с которыми не соглашаются собственники или владельцы соответствующего помещения. Ничего не сказано про ограничения, связанные с тем, что все это смахивает на обыск. Так да?

Викулов О.В.: Ну да, вот тогда когда проводятся обследования, по сути выполняются так же действия которые при обыске допускают, например, помещение закрывается не допускаются другие лица, не выпускаются те которые в помещении находятся, запрещается разговаривать по телефону или даже иногда вообще изымаются телефоны, и вот такие действия они, мягко говоря не вкладывают вообще.

Гармаев Ю.П.: Это Вы говорите исходя из практики, правильно же?

Викулов О.В.: Да из практики конечно. Так, это практикуется.

Гармаев Ю.П.: Обратите внимание возникает вопрос, не противоречит ли этой инструкции и ей подобные, тем разъяснениям, которые дал Верховный Суд, которые мы цитировали только что. Как Вы считаете, Олег Валерьевич, есть противоречия или нет?

Викулов О.В.: Вопрос дискуссионный, да но в принципе есть моменты которые могут говорить о том, что они противоречат правовой позиции Верховного Суда, да?

Гармаев Ю.П.: Да. Противоречит и опять-таки повторимся коллеги, что при обжаловании действий сторона обвинения может ссылаться на эту инструкцию и на неурегулированность вопроса в законе, а сторона защиты вероятно будет ссылаться на описанные выше решения Конституционного и Верховного Суда. Что мы ещё можем сказать! Процесс выиграет тот, кто лучше к нему подготовлен. Спасибо коллеги, спасибо друзья! До свидания и до связи!

Комментарии

Олег Яхно Добрый вечер уважаемый Олег Валерьевич и Юрий Петрович! Хотел бы добавить, что на месте стороны защиты, как мне кажется, ВЕСОМЫМ аргументом будет обращение внимания суда на тот ЛОГИЧЕСКИ вытекающий факт из УПК, которой разделяет два следственных действия 1. Осмотр места происшествия. 2. Обыск. Это две совершенно разные стадии: 1) до возбуждения уголовного дела 2) после его возбуждения. И логика идет по пути тому, который явно запрещает проводить НАИБОЛЕЕ ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ следственные И ИНЫЕ действия ТОЛЬКО после возбуждения уголовного дела, когда следователь усмотрел в действиях лица именно признаки преступления и, не менее важное, – отсутствие (как говорил КС РФ) каких либо сомнений, которые и устраняются, в частности, проведением ОРМ на стадии ДО возбуждения уголовного дела. Поэтому логично обращать внимание суда, что дело на тот момент, когда проводилось ОРМ «Обследование…» еще возбуждено не было. С другой стороны, возникает вопрос, можно ли расширять свои полномочия ПОСЛЕ возбуждения дела, когда поступает к оперативникам поручение следователя о производстве такого ОРМ? Хотя с другой стороны, оперативникам дали возможность ограничения конституционных прав на стадии ДО возбуждения уголовного дела, а следователям НЕТ) только после его возбуждения (если не ошибаюсь). С третьей стороны, в поддержку стороны обвинения, рассматривая федеральный закон «о фсб», в статье 13 (права органа) содержатся отдельные права, позволяющие в ходе ОРМ законно ограничивать свободу передвижения граждан. Статья 13. Права органов федеральной службы безопасности. Органы федеральной службы безопасности имеют право: з.2) временно ограничивать или запрещать передвижение граждан и транспортных средств по отдельным участкам местности (на отдельных объектах), обязывать граждан оставаться там или покинуть эти участки (объекты) в целях защиты жизни, здоровья и имущества граждан, проведения неотложных следственных действий, оперативно-розыскных и антитеррористических мероприятий. Если есть ссылка на ОРМ, то почему нельзя утверждать о системной взаимосвязи федеральных законов «о полиции», «о фсб» и «об орд»? И с УПК эта связь также видна, однако не везде. __ Отдельно в длполнении к теме жтой лекции хотел бы привести такое умозаключение: Статья 29 УПК «полномочия суда» содержит такой интересный пункт: 2. Только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения: 4) о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц. 5) о производстве обыска и (или) выемки в жилище. Таким образом, я бы сделал вывод о том, что на стадии досудебного производства и при проведении ОРМ при производстве изьятия чего – либо БЕЗ САНКЦИИ СУДА это запрещено делать, ДАЖЕ ПРИ НАЛИЧИИ СОГЛАСИЯ ГРАЖДАН, проживающих в жилище.