Текст книги "Проект «Беседы об оперативно-розыскной деятельности» на YouTube-канале научной школы профессора Ю. Гармаева. Стенограммы. Часть 2"

Адвокат Олег Викулов Не могу сказать в отношении того нарушены ли требования каких-либо ведомственных нормативных правовых актов, регулирующих порядок регистрации сообщений о преступлениях. Нужно их изучать. Однако уголовно-процессуальный закон не нарушен.

Олег Яхно Добрый день, Уважаемые Юрий Петрович и Олег Валерьевич! Хочу задать 3 вопроса. 1. Можно ли использовать следователю в качестве доказательства орм «опрос» жулика, который проведен с участием его адвоката по всем требованиям УПК? 2. Как Вы думаете, можно ли использовать в качестве доказательства ОРМ «Опрос» жулика, который был проведен НЕГЛАСНО, с зашифровкой цели этого опроса для опрашиваемого? (При условии наличия аудиозаписи этого опроса, подписывать то некому сам акт, жулик не понимал, что его опрашивали в тот момент). Я к тому, что в ходе негласного опроса можно как раз создать условия благоприятные, в которых жулик расскажет много важных деталей, например полицейскому осведомителю, который принимает участие в этом негласном опросе. И говорить потом в суде, что нарушены требования УПК? Сомнительно… ведь лицо не понимало и не могло осознавать, что в отношении него что-то проводится. 3. Как можно найти данные человека в судебных решениях, если все персональные данные судами вроде как удаляются при публикациях? Может есть опыт, поделитесь, это очень интересно и мне, как, возможно, будущему адвокату

Адвокат Олег Викулов 1. Если присутствовал защитник и разъяснена ст.51 Конституции РФ не вижу препятствий к использованию опроса в доказывании. 2. Если заподозренный не подтвердит в суде данные пояснения такой опрос доказательством признан не будет по вышеуказанным причинам и с учетом положений ст.75 УПК РФ. 3. В приговорах с сайта суда данные действительно удаляются. Речь о приговорах добытых другими путями (от коллег, знакомых работников прокуратуры, из интернета (не с сайта суда)

Серия 25
Могут ли оперативники изымать переписку в телефоне без судебного решения

https://youtu.be/5Bm2ce4GoaE

«Для изучения и изъятия оперативниками и следователями содержимого телефона при его изъятии судебное решение не требуется" – так представители стороны обвинения трактуют Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2018 № 189-О/2018. Жаль, что на такую трактовку соглашаются некоторые адвокаты. Зря опускают руки.

Дьявол, как говорится, в деталях! И еще в том, насколько внимательно мы читаем это и иные судебные решения.

Мнение собеседников – судебное решение требуется, когда… смотрите наше видео!

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, дорогие друзья! Уважаемые коллеги! Мы продолжаем серию наших бесед. Бесед об оперативно-розыскной деятельности. И в полном соответствии с условиями пандемии и самоизоляции у нас на связи у себя из квартиры, я так понимаю из кабинета своего, да, Олег Валерьевич? Олег Валерьевич Викулов, адвокат, специализирующийся уже 15 лет, в том числе на уголовных делах, где используются результаты ОРД. Олег Валерьевич, приветствую!

Викулов О.В.:Здравствуйте, Юрий Петрович! Здравствуйте, уважаемые зрители!

Гармаев Ю.П.: Мы наконец-то закончили анализ нашего алгоритма, проверки оценки результатов ОРД, семи ступенчатый, кстати, в пособии у нас Олег Валерьевич, который мы вот-вот переиздадим. Всё-таки мы округлили до шести ступеней. Я говорю наконец-то, потому что давно уже пора перейти всё-таки к конкретным и очень острым проблемам право применения. И сегодня речь пойдёт в нашей беседе о проблеме, связанной с изъятием электронной переписки в Messenger, сообщениях и соц. сетях, без судебного решения.

Итак, типичная ситуация она бывает и по уголовным делам в рамках предварительного расследования и в рамках оперативно-розыскной деятельности, когда речь идёт о таком оперативно-розыскном мероприятие… о любом вообще оперативно-розыскном мероприятии к примеру, если речь идёт о наблюдении, либо об исследовании предметов и документов. Это пункт 5 и 6 ч.1 ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Итак, типичное уголовное дело… поймали с поличным лиц, заподозренных в незаконном сбыте наркотических средств, у них при себе оказался мобильный телефон, то же самое может быть и по делам о даче получения взяток. И так при себе, как и у всякого нормального человека, у гражданина мобильный телефон и предположим одно из двух. Вариант № 1. Человек сам разрешил, передал мобильный телефон и у него нет никакой системы защиты. К примеру, на телефоне ни пин-код не нужно набирать, ни считывания отпечатков пальцев, ни радужки глаза и т. д. То есть оперативный сотрудник или следователь в рамках таких следственных действий, как осмотр предметов и документов, даже может быть осмотр места происшествия. Итак, оперативный сотрудник или следователь берет в руки ваш мобильный телефон, телефон гражданина заходит в ваш Messenger, WhatsApp, Viber или телеграмм, или все что угодно, разумеется у вас там никаких паролей нет. Открывает и начинает изучать переписку и прямо в протокол соответствующего следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия, под названием «исследование предметов и документов» вносит все данные переписки, и в дальнейшем эти данные становятся доказательством по делу и здесь у нас, конечно по стране идёт очень противоречивая практика.

Мы специально с Олегом Валерьевичем, почему мы не сразу ответили на этот вопрос, который нам задавали в комментариях к видео, потому что мы решили дополнительно изучить практику нескольких регионов. Проще говоря, я обзвонил нескольких своих знакомых оперативных сотрудником и адвокатов из Москвы, Ростовской области, Иркутской области, Дальний Восток – это приморский край и так далее. И выяснилось, что в большинстве регионов и подразделений, районов ни оперативный сотрудники, ни следователи не получают судебного решения, поскольку считают, что такого решения не нужно. И помните Олег Валерьевич, мы с вами обсуждали, что они при этом опираются, как ни странно на определение Конституционного Суда Российской Федерации… Олег Валерьевич, помните мы обсуждали с вами?

Викулов О.В.: Да, да конечно!

Гармаев Ю.П.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации, которое собственно говоря и утвердило, судебную следственную практику, поэтому важнейшему и очень серьезному вопросу. Итак, определение КС от 25 января 2018 г. мы имеем. Так, открываем его на 3 странице и вот, что говорит нам судебный орган. Проведения осмотра и экспертиза с целью получения имеющий значение для уголовного дела информации, находящихся в электронной памяти, обратите внимание, абонентских устройств (т. е. телефонов, например, планшетов) изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает внесения об этом специального судебного решения. Вот эта фраза… вот эти пять строчек из определения Конституционного Суда, кстати говоря, обратим внимание, что это определение Конституционного Суда об отказе жалобы… по жалобе гражданина Прозоровского, это именно определение. С многими правоохранительными органами регионов, было расценено как-то, что Конституционный Суд прямо-таки разрешает, получение любой информации из этих вот самых мобильных телефонов. Олег Валерьевич, как вам, так сказать такое вот ограничительное толкование разъяснений Конституционного Суда РФ?

Викулов О.В.:Разъяснение, вполне определённое. Его приходится учитывать, хотя вся моя так скажем, адвокатская сущность протестуют против такого толкования, естественно это напрямую затрагивает конституционные права граждан, наверное, всё-таки по сути это оперативно-розыскное мероприятие, можно сопоставить с получением компьютерной информации, контролем сообщений и других ОРМ, в проведении которых, требуется судебное решение. Я лично не понимаю, почему вот такое толкование дано КС.

Гармаев Ю.П.: Обратите внимание, Олег Валерьевич. Вернее, мы с Олегом Валерьевичем давно это обсудили, что в данном случае КС дал не четкое толкование и он по сути, не одобрил эту практику. Давайте вчитаемся внимательно в этот абзац. После того, что я зачитал т. е. что якобы проведение осмотра, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения, КС указал, лица полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальное решение, способны причинить ущерб их конституционным правам. Заметьте, в том числе и право на тайну переписки почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия, а, равно как и ОРМ так ведь, Олег Валерьевич?

Викулов О.В.: Да, да…

Гармаев Ю.П.: Могут оспорить, данные процессуальные решения следственных действий ОРМ в суде, в порядке предусмотренных статьей 125 УПК РФ. Как следует комментировать, толковать, вот это разъяснение Конституционного Суда, коллеги? Дело в том, что, во-первых, само по себе осмотр и экспертиза, действительно, прав Конституционный Суд. Сами по себе, эти следственные действия осмотр экспертиза, обследования и т. д., как оперативно-розыскного мероприятия, собственно говоря, мобильного телефона и его содержимого тоже. Действительно не подразумевает судебного решения, почему коллеги?

Да потому что в мобильном телефоне…, во-первых, мобильный телефон – это предмет его можно осмотреть, на внешние повреждения, на какие-то специфические особенности этого предмета, это раз.

Во-вторых, в мобильном телефоне могут находиться фотографии, текстовые документы, так ведь Олег Валерьевич?

Викулов О.В.: Да…

Гармаев Ю.П.: Которые не являются перепиской… так? Там могут находиться мобильные приложения, могут находиться видеозаписи и так далее, которые тоже не являются, предметами конституционной правовой охраны, а именно тайные переписки и прочего… Соответственно, для того чтобы следователь или оперативный сотрудник, получил эту информацию, действительно, как определяет КС, судебного решения не требуется.

И вот тут, Конституционный Суд делает важную оговорку. Я перевожу на русский язык… на простой, ребята, если вы считаете, что всё-таки ваше конституционное право на тайные переписки нарушены, действиями оперативными сотрудниками или следователями, пожалуйста, обращайтесь в суд в порядке ст.125 УПК. Понимаете, предметом рассмотрения. Предметом, данного определения Конституционного Суда не был вопрос о законности или незаконности этих оперативно-розыскных мероприятий. Именно поэтому я вам полностью продемонстрирую текст этого определения Конституционного Суда.

Вот он отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича, и поэтому он не стал… он и не обязан был давать оценку как таковому этому нарушению. Конечно, было бы здорово, если бы Конституционный Суд, чётко и определённо высказался бы, поэтому конкретному правоприменительному вопросу, но он не обязан был, и он не высказался. Вот, почему коллеги, мы с Олегом Валерьевичем глубоко уверены, что вот эта вот самая практика, когда в ходе следственных действий и ОРМ, вскрываются мобильные телефоны, изучается и изымается оттуда, например, в виде скриншотов, переписки в смс, в мессенджерах и соц. сетях, без судебного решения, это незаконно. И соответствующая информация, сведения не могут в дальнейшем, использоваться в частности в доказывании, в рамках уголовного судопроизводства.

Но проблема в том коллеги, уважаемые зрители, что это вопрос спора сторон, то есть в каждом подобном случае, доверитель, его Адвокат– защитник, вероятно, могут и должны идти в суд и доказывать, что вот, следователи изъяли фотографии… да и бог с ним – это доказательство. Допустим, оперативные сотрудники изъяли видеозаписи, какие-то и текстовые документы с телефона… ради бога. Это не нарушает, моё конституционное право на тайную переписку, а вот то, что они изъяли переписки с моим другом, с моей женой… где мы, так сказать, в сообщениях обмениваемся данными и т. д. Вот это нельзя использовать, в уголовном судопроизводстве, ни под каким видом. Ни в виде доказательств, никакого-то основания для возбуждения уголовного дела, ни даже как ориентирующую информацию. Поскольку, в этом случае, как должен указать адвокат, и в данном случае свидетель, подозреваемый, обвиняемый нарушаются Конституционные права граждан и на тайные переписки.

Как Олег Валерьевич, вы считаете, правилен ли такой подход к толкованию названого определения?

Викулов О.В.: Есть о чем подумать, да. Но здесь другой момент возникает, ладно, допустим, если такой смотр нарушает тайну переписки или сообщения, но не является ли по сути вот такое разъяснение КС, одобрением получения компьютерной информации, фактически без судебного решения?

Гармаев Ю.П.: Подчеркиваю, Олег Валерьевич. Как я уже сказал, компьютерная информация может быть разная, если это компьютерная информация относится к тайной переписки телефонных переговоров, и так сказать, неприкосновенности жилище, вряд ли, да. Если это не относится, то ради бога…судебного решения не требуется, разве не так?

Викулов О.В.: У нас получение компьютерной информации, по судебному решению только.

Гармаев Ю.П.: А! Стоп… Вы имеете ввиду, пункта 15 части 1 статьи 6 ФЗ «об ОРД» Да, который введен у нас Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 374. Да, это отдельный вопрос, который мы в данный момент не хотели собственно говоря, конкретно затрагивать. Ещё бы хотел высказать собственное мнение, коллеги. Вот я повторюсь, вопрос, нужно или не нужно судебное решение – это не вопрос скажем так закона, это вопрос того обжалуется такое решение, такое следственное действие ОРМ. Какой стороной в процессе, или не обжалуется. Что это означает? Короче, если вы не подали жалобу в суд, если вы не написали грамотного ходатайство жалобы в порядке 125 или 124, 123 УПК РФ, при прочих равных условиях 99 % да, Олег Валерьевич? Решением будет в пользу стороны обвинения, это вопрос спора сторон в суде…

Викулов О.В.: Да, Юрий Петрович.

Гармаев Ю.П.: Практику надо ломать, конкретным адвокатом и вот здесь, мы с Олегом Валерьевичем, даже как-то попытались составить проект жалобы такой, если кому-то интересно обращайтесь, думаю, что… Хотя, Олег Валерьевич это же, так сказать, наша с вами ноу-хау, текст жалобы или будем делиться с заинтересованными товарищами?

Викулов О.В.: В разумных пределах…

Гармаев Ю.П.: В разумных пределах и так, спасибо за внимание! В следующей беседе, мы обсудим не менее интересный вопрос. До свидания!

Викулов О.В.: До свидания!

Комментариии

Адвокат Андрей Подгорный Добрый день! Прозоровский пытался признать неконституционным нормы УПК, регламентирующие осмотр и экспертизу. В одном же моём кейсе ситуация следующая. К работнику почты в рабочий кабинет пришли оперативники ФСБ и провели обследование помощения. В ходе которого осмотрели его личный гаджет, подключив его к персональному компьютеру. Без судебного решения такое не допустимо! Личный гаджет – не рабочий компьютер! И я не соглашусь с тем, что допустимость такого действия должна зависеть от обжалования в порядке ст.125 УПК РФ! Чушь! По аналогии нигде нет требования об обжаловании обыска в жилище без судебного решения! Не было такого решения – извините, до свидания, результаты обыска не допустимы. Призыв к адвокатам обжаловать, наверное, хорошо. Но! Вот, например, вступает адвокат в дело в суде. Знакомится с делом, активно участвует в судебном следствии. И выясняет, что было вот такое, как я описал, обследование рабочего кабинета с личным гаджетом человека. И что? Недопустимость этого обследования должна зависеть от результатов 125-ой? Бред! Суд даже не примет к производству такую жалобу по 125, сославшись на то, что дело находится в суде 1 инстанции, который и даёт оценку всем доказательствам! Либо такое обследование провели не у фигуранта, а у свидетеля. Так, извините, доказательство обвинения получено таким обследованием. Свидетелю это безразлично, ни о какой 125 он и не знает. И я не уверен, может ли фигурант в такой ситуации подать 125! Формально не его констправо нарушено. Но, получены против него недопустимые доказательства обвинения! И вообще, Юрий Петрович, Олег Валерьевич, давайте посмотрим Пленум по 125! Её предметом не может быть вопрос допустимости доказательств!

Адвокат Олег Викулов Рекомендация воспользоваться правом обжалования по ст.125 УПК прозвучала действительно излишне категоричной. Она относилась к случаям, когда уголовное дело ещё не возбуждено и к стадии досудебного производства. А вот относительно обжалования на стадии судебного следствия не всё так очевидно. В определениях КС РФ от 15.07.2008 и 22.12.2015 указано: «Право на судебную защиту, как отмечено в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 3 мая 1995 года N 4-П, в силу статьи 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации не подлежит ограничению ни при каких обстоятельствах и выступает как гарантия в отношении всех конституционных прав и свобод. Соответственно, в случае направления уголовного дела в суд для судебного разбирательства по существу предъявленного обвинения гражданин не лишается права на обжалование как самих судебных решений на проведение оперативно-розыскных мероприятий, так и действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.»

Олег Яхно Добрый день, Юрий Петрович и Олег Валерьевич! Хочу дополнить интересное и НУЖНОЕ для практики видео своим мнением. 1. На мой взгляд, совершенно верно обращено Ваше внимание на ТОНКУЮ деталь, которую нужно учитывать в любых ОРМ и следственных действиях: возможность/невозможность ограничения при их производстве конституционных прав граждан. Важно: законодателем в законе об оперативно-розыскной деятельности указано на необходимость получения судебного решения по ограничениям КОНКРЕТНЫХ конституционных прав: – тайна переписки, – тайна телефонных переговоров, – тайна почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, – на неприкосновенность жилища. Этот перечень прав исчерпывающий. Следовательно, под этот перечень не подпадают ни охрана персональных данных граждан в отношении которых проводятся ОРМ или СД, ни любая другая информация, охраняемая российским законодательством (например, коммерческая тайна, налоговая тайна, врачебная и др.). Есть несколько исключений на которые обращал внимание Конституционный и Верховный суды – ограничение банковской тайны также требует получения этого судебного решения и адвокатская тайна (только в тех случаях, когда она непосредственно затрагивается при проведении ОРМ и СД). Таким образом, на 6 видов конституционных прав в настоящее время необходимо получать судебные решения. И сам по себе ОСМОТР телефона действительно МОЖЕТ НЕ ПРЕДПОЛАГАТЬ ознакомление лиц с какой-то одной из 5и перечисленных мной тайн (6-я не в счет, это неприкосновенность жилища). Может правоохранителям нужно в ходе осмотра или исследования подтвердить серийный номер трубки или ознакомиться с хранящимся в телефоне документом, записной книжкой лица и т. д. Экспертиза телефона также не предопределяет ограничение каких-либо прав, перед экспертом ставятся и другие вопросы. ___ 2. Относительно ОРМ «Получение компьютерной информации» хочу наоборот возразить. Приведу текст одного из абзацев статьи 7 ФЗ «Оборд» (условия проведения орм): «Проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), КОТОРЫЕ ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации…» Таким образом, можно сделать вывод, что не ЛЮБОЕ орм «Получение компьютерной информации» ограничивает конституционные права человека, а значит, не во всех случаях необходимо получать судебное решение. Из практики, определение «компьютерная информация» всегда судом берется из примечания к статье 272 УК России: «Под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи». Таким образом, убежден, что при проведении ОСМОТРА или ИССЛЕДОВАНИЯ телефона именно компьютерная информация НЕ ИССЛЕДУЕТСЯ в той ФОРМЕ, которая дана в определении. Но есть исключение – если по результатам исследования телефона оперативник или следователь захотят сделать его электронную копию или выгрузить на диск (флешку) определенные ФАЙЛЫ, то это как раз и будет «получением компьютерной информации». Скажу больше, если представить пример, в котором оперативник 1. Изьял телефон при производстве ОРМ 2. Исследовал его внутреннюю память (не открывая пепеписку). 3. Зашел например в настройки вотсапа и скопировал всю переписку жулика на свой диск (флешку). 4. Оформил это ОРМ «Получение КИ» Я считаю в этом случае ознакомления с перепиской не было, НОООО)))) ограничение конституционных прав граждан исходя из разьяснений Пленума ВС РФ (Постановление от 25.12.2018 номер 46) наступает НЕ ТОЛЬКО с момента ознакомления, но и КОПИРОВАНИЯ такой информации: «Незаконный доступ к содержанию переписки, переговоров, сообщений может состоять в ознакомлении с текстом и (или) материалами переписки, сообщений, прослушивании телефонных переговоров, звуковых сообщений, их копировании, записывании с помощью различных технических устройств и т. п.» Вместе с тем, в случае копирования ЛЮБОЙ ДРУГОЙ информации, не содержащей 5 видов перечисленных мной тайн, получение судебного решения на ограничение конституционных прав при проведении ОРМ «Получение компьютерной информации» по моему убеждению не требуется.