Текст книги "Социология"

Как-то не принято в социологии (не исключая западной) обращаться к праву, правовой системе, к важной ее роли в формировании и функционировании современного общества. Очевидно, что это не может продолжаться до бесконечности, ткань современного общества пропитана различного рода следствиями действия права. Можно утверждать, что изучение и объяснение любого мало-мальски значимого социального явления и процесса в обществе будет, без учета роли правового фактора, заведомо неполным и потому поверхностным.

Важно воспринимать правовую систему не только через ее правовые нормы, но и через правовую мысль, атмосферу и дух правопорядка, правовые институты, социальные статусы и социальные роли, оценки и представления о действующем праве и о том, как оно должно развиваться у лиц юридических профессий – судей, прокуроров, адвокатов, государственных служащих. А также у всех тех, кого можно считать пользователями данной правовой системы.[82]82
  Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 58.


[Закрыть]

Правовая система (как и религиозная, политическая) является атрибутом (признаком) значительного числа современных обществ. Конечно, применительно к одним обществам, взятым на соответствующем фазисе развития, право может выступать в качестве фундаментального принципа социальной организации (общества). Такое положение имеет место в обществах, которые принято относить к западной цивилизации. В этом случае право выступает как система и реализует все основные системные функции (целедостижения, адаптации, интеграции, социализации).

В других обществах (цивилизациях), на каком бы историческом этапе мы их не рассматривали, право играло и продолжает играть значительно более скромную роль. Здесь фундаментальным принципом организации и функционирования общества выступают иные социальные институты – религия, традиции, обычаи, сообщества наиболее почетных и уважаемых граждан (их нормативные решения).

К числу основных правовых систем современности относят: романо-германскую, систему общего права, мусульманское, африканское право, традиционное право (право стран Дальнего Востока).

Чтобы сравнивать право различных стран, необходимо обратить особое внимание на их системы законодательства. При этом специалисты, в частности, один из крупнейших авторитетных ученых в области сравнительного правоведения Р. Давид, советует учитывать, что право, каким оно обычно предстает в официальных источниках, является далеко не единственным фактором правового порядка страны. Правовые нормы и процедуры, которые в свете официальных норм кажутся существенными, могут иметь на деле лишь вспомогательное, а то и вовсе ничтожное значение, так как реальная жизнь людей основывается совсем на иных принципах и правилах. Нормы гири в праве Японии, религиозные установления в других странах способны превратить официальное законодательство в ширму, за которой жизнь течет по правилам, резко расходящимся с обозначенными в официальном законодательстве. Следовательно, оценивая право страны, его роль только в свете официального законодательства, исследователь сильно рискует многое упустить и не заметить.

Опасность несовпадения имеется даже в тех странах, где право определенно уважается, но есть тенденция рассмотрения его в качестве идеала, который недостижим, или, напротив, там, где право не пользуется уважением вовсе. В странах Дальнего Востока, жители которых улаживают свои споры большей частью путем взаимных уступок и примирения, обращение в суд и ссылки на право нередко считаются делом малопочтенным, если не постыдным.

Полезно проводить грань между понятиями «правовая система в узком смысле» и «правовая система в широком смысле». Первое характеризует национальное законодательство страны. Сегодня практически каждая страна имеет свое национальное законодательство, в котором представлен тот или иной объем прав и свобод граждан страны, а также юридические обязанности людей по отношению друг к другу, обществу и государству. Такое законодательство уходит своими корнями в историю страны, ее традиции и культуру. Поэтому право конкретной страны в той или иной степени всегда самобытно.

Современный мир – это большое число национальных законодательств с бесконечным разнообразием признаков, в том числе оригинальных. Сталкиваясь с последними, легко прийти к выводу: законодательство каждой страны уникально настолько, что лучше не допускать сближения права данной страны с другими системами права, защищать его от искажений иностранного происхождения. В силу чего юристы всегда в той или иной степени страдают ксенофобией – правопорядок своей страны кажется им оправданным в силу самого факта его существования.[83]83
  Ансепь М. Указ. соч. М., 1981. С. 37.


[Закрыть]

Понятие «правовая система в широком смысле» требует за всем разнообразием признаков, отличающих национальное законодательство, видеть черты общего (универсального) права, идею существования которого выдвигали еще римские юристы. Такие признаки могут иметь содержательный характер (например, институт прав человека), но могут быть и формальными, например, сходство структуры законодательства. Так, законодательство стран континентальной Европы представляет собой совокупность более или менее одних и тех же отраслей права – конституционного, гражданского, административного, трудового, процессуальных отраслей и др.

Сходство может проступать и в том, что законодательства этих стран кодифицированы, примерно в одинаковом правопонимании, юридической терминологии и пр. Все это позволяет говорить об оправданности понятия «правовая система в широком смысле слова», подразумевая при этом более или менее обширную совокупность (по Р. Давиду – правовую семью) национальных законодательств, которые объединяют общность происхождения, источников, основных структурных элементов и понятий, методов и способов правового регулирования.

Романо-германская правовая система (семья)

Все национальные системы права, объединенные (отнесенные) в правовую семью романо-германского типа, во многом схожи, причем не только в юридической технике, но и в понимании юридической нормы, у них примерно одинаковые структуры законодательств и в основном одинаковое правопонимание. Объединяет их в первую очередь общий предок – римское право.

Конечно, право современной страны, относящееся к романо-германской правовой семье (а это вся континентальная Европа, Латинская Америка, значительная часть Африки, некоторые страны Ближнего Востока, Япония, в определенной части своего законодательства), есть результат довольно заметной и порой решительной эволюции. Тем не менее в праве каждой из этих стран можно обнаружить достаточно отчетливые следы римского права.

К числу основных особенностей этой правовой семьи можно отнести традицию считать правом в первую очередь частное право, т. е. субъективные права граждан. Эта традиция идет от римских юристов, строго различавших «частное» и «публичное».

Существовало правило, которое строго соблюдалось: публичные интересы и интересы частных лиц неодинаковы и не могут быть взвешены на одних весах. Поэтому сфера публичного не может быть сферой права, юристам следует соблюдать осторожность и не вторгаться в область публичного. И только школа естественного права сделала (спустя много веков) достоянием широкого общественного сознания мысль о том, что право должно распространять свое влияние и на сферу публичного права.

Влияние рассмотренной традиции ощущается и в современном романо-германском праве, особенно в области судебной практики. В римском праве суды осуществляли свою компетенцию главным образом (если не исключительно) только в отношении споров между гражданами, т. е. частными лицами. Конечно, сегодня положение дел в этой области иное, суды рассматривают споры граждан с чиновниками государства или государственной властью в целом. Но суд любой национальной правовой системы романо-германского типа и сегодня значительно менее самостоятелен, нередко просто беспомощен, когда речь заходит о споре граждан с властью. В какой-то степени можно говорить о том, что суды способны сегодня защитить некоторые интересы граждан в их споре с властью исполнительной, но в случае произвола власти законодательной суды продолжают оставаться скорее беспомощными.

Заметным признаком романо-германской правовой семьи является утвердившееся здесь отношение к норме права, т. е. концепция юридической нормы. Юридическая норма здесь понимается как общее (абстрактное) правило поведения, и считается, что ее основной задачей является упрочение основ социального порядка. Поэтому жизнь нормы измеряется не рамками какой-то конкретной ситуации, а продолжительной перспективой. В силу чего юридическая норма здесь всегда абстрактна.

Очевидно, что издать такую норму, точнее, придать ей официальный характер, гарантировать ее существование и осуществление (а нередко поддерживать иллюзию последнего) по силам только государству, с его экономическим, кадровым и прочим потенциалом. Здесь у государства не было и нет конкурентов, мощь которых была бы приблизительно равна его мощи в деле правотворчества.

Итак, и для ученого-юриста, и для практика романо-германской правовой системы норма права – это правило поведения общего характера, имеющее своей основной задачей установление основ социального порядка в обществе. Здесь, по словам Р. Давида, правовая норма не может быть творением судей. Она – продукт размышлений, основанных частично на изучении практики, а частично на соображениях социального порядка, морали, справедливости, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от внимания судьи. Проще говоря, в рамках этой правовой семьи норма права формулируется (возводится в статус официального права) почти всегда государством – его законодательными и исполнительными органами.

Общий характер правовой нормы и постулируемая здесь ее высокая социальная значимость и ценность (ведь норма права направлена на установление основ социального мира и порядка!) ставят судью в позицию преимущественно пассивную – толкователя законодательных формул, искателя смысла, который вложил в норму законодатель.

С некоторым упрощением можно сказать, что основная задача правосудия состоит не в том, чтобы уловить правовую природу вещей, проявившуюся в данном случае, а прежде всего установить смысл, который вложил в норму законодатель, и «подвести» под него конкретную ситуацию. В силу чего не так уж редко законодательная формула торжествует над логикой жизненной ситуации, а то и ломает ее.

Можно обратить внимание и на то, что для правовой семьи данного типа характерно известное пренебрежение к нормам процессуального права – судебному и административному процессам, правилам рассмотрения споров, а также к исполнению судебных решений. Все это нередко выливается в то, что суды континентальной Европы довольствуются косной, достаточно оторванной от живой действительности процедурой судебного рассмотрения.

Но, быть может, такое отношение к правовой норме объясняется той ролью, которая признается здесь за государством в сфере права? Ведь не только у простых людей, но и у профессиональных юристов не могут не возникать представления, будто правовая норма, установленная государством и рассчитанная на утверждение основ социального порядка, должна уже в силу самого факта ее издания непременно использоваться и исполняться. Отсюда уже совсем недалеко до вывода, будто в самой такой норме права следует видеть едва ли не единственного и самого надежного гаранта ее действия. Но жизнь далеко не всегда согласуется с подобными представлениями и опрокидывает их своим течением, принижая или вовсе обесценивая при этом в глазах людей и самих практиков авторитет закона, правосудия, государства.

Реализация, действие норм права в рамках романо-германской правовой семьи, их охрана и защита, в случае нарушений, предполагает значительные усилия именно со стороны государства, его органов. Если на последних экономят, то говорить о реализации юридических норм следует также экономно. Сказанное не исключает соответствующей активности, затрат энергии самих субъектов права, однако, как показывает практика, роль государства первична, неполноценное ее исполнение неотвратимо сказывается на процессах реализации права, причем положение дел, как правило, постепенно становится все хуже и хуже.

Правовая система России

И в своем становлении, и в развитии российское право обнаруживает признаки, позволяющие отнести его, скорее, к романо-германской правовой семье. В пользу такого вывода говорит то, что, во-первых, в оформлении правовых норм в России всегда решающую роль играло (и продолжает играть) государство; во-вторых, российская концепция юридической нормы мало чем отличается от французской или немецкой; в-третьих, можно говорить о весьма схожей юридической терминологии; в-четвертых, российское законодательство по своей структуре напоминает континентальное; в-пятых, в России (даже в очень резкой форме) всегда наблюдалось пренебрежительное отношение к нормам процессуального права, к порядку исполнения судебных решений.

Вместе с тем в правовом развитии России можно обнаружить черты настолько своеобразные, что зарубежные авторы выводили право нашей страны из системы романо-германского права. К примеру, лишь судебной реформой 1864 г. в России функции суда были отделены от административных функций. До этого времени не было четких и ясных границ между полицией, судом и административными органами, в том смысле, что судебные функции осуществлялись государственными чиновниками и полицией. Вообще, возникновение профессионального правосудия в России следует связывать именно с реформой 1864 г.

Развиваясь в рамках традиций континентального права, российское законодательство всегда оставалось слабо кодифицированным. Вплоть до Свода законов Российской Империи 1832 г. законодательство страны представляло собой механически сведенную сумму юридических актов. В начале XX столетия, как известно, правовое развитие страны претерпело серьезные и в общем-то благотворные изменения, которые, однако, вскоре были перечеркнуты социалистическими преобразованиями. Трудно пройти мимо такого факта: в России вообще отсутствовали традиции конституционного развития, первые конституции появляются лишь в XX столетии.

Р. Давид пишет, что сильнейшим фактором, сдерживающим правовое развитие России, являлась не столько юридико-техническая отсталость, сколько порожденное особенностями исторического развития страны отношение к праву. Во всей континентальной Европе, так же, как и в Англии, право рассматривается как естественное дополнение к морали и как одна из основ общества – нет общества без права. Авторы из западных стран могут сколько угодно насмехаться над юстицией и судами, высмеивать их слабости, но ни один из них не представляет себе общества без права, правосудия. Но такое отношение мало что значило в России, точнее оно там ничего не стоило. Л. Н. Толстой желал исчезновения права и создания общества, основанного исключительно на христианской любви и милосердии.[84]84
  Давид Р., Жофре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 118.


[Закрыть]

Славянофилы, народники, марксисты, не говоря уже об анархистах, рассматривали право как явление, чуждое или даже вредное российскому обществу (мотивировки такой оценки были, конечно, разные).

Н. А. Бердяев считал, что именно с русским коллективизмом связано отрицательное отношение к праву, смешение права с моралью. Отрицание права, которое у русских шло и слева, и справа, есть отрицание личности, порабощение ее коллективизмом. Право призвано защищать личность от посягательств на нее злой воли. Именно право делает свободу личности не зависящей как от добродетели, так и от пороков других людей, от их нравственного уровня и произвола. Право делает возможной свободу личности даже при существовании зла или дурной воли людей. Русские смешивают право с моралью и ставят судьбу личности в зависимость от нравственного сознания людей, их добродетелей. Но есть свобода, которая должна быть гарантирована человеку и при порочности людей, при склонности их к насилию. Этого никогда не принимало народничество, как правое, так и левое. Такое отрицание права есть ослабление личного самосознания, есть недостаток личного достоинства, есть погружение в безликий коллектив.[85]85
  Бердяев Н. А. Философия неравенства // Русское зарубежье. М., 1991. С. 26.


[Закрыть]

Д. А. Кавелин (1818–1885) замечал, что в истории русских правовых институтов личность всегда заслонялась семьей, общиной, государством и не получала своего юридического определения. По мнению Герцена, «правовая необеспеченность, искони тяготевшая над народом, была для него своего рода школой. Вопиющая несправедливость одной половины законов научила его ненавидеть другую, он подчиняется им как силе. Полное неравенство перед судом убило в нем всякое уважение к законности. Русский, какого бы звания он ни был, обходит или нарушает закон повсюду, где это можно сделать безнаказанно; и совершенно так же поступает правительство».[86]86
  Привод, по: Кистяковский Б. А. В защиту права // Вехи. Интеллигенция в России. 1909–1910 гг. М., 1991.


[Закрыть]

По мнению современного английского исследователя Р. Пайпса, самобытность правового развития России обусловливалась и таким фактором, как неразвитость (или недоразвитость) в ней основных институтов феодального этапа развития страны. Он подчеркивает, что «хроническое российское беззаконие, особенно в отношениях между стоящими у власти и их подчиненными, проистекает в немалой степени из-за отсутствия какой-либо договорной традиции, вроде той, что была заложена в Западной Европе вассалитетом».[87]87
  Пайпс Р. Россия при старом режиме. М., 1993. С. 75.


[Закрыть]

В послереволюционной России с особой силой заявил о себе законодательный фасад, за которым протекала реальная жизнь, причем по правилам, резко расходящимся с начертанными на официальном законодательном фасаде. В немалой степени это было связано с той ролью, которая официально признавалась за государственной властью, в том числе и в области правотворчества. Эта роль была, конечно, гипертрофированна, государство выступало единственной и исключительной силой, устанавливающей, ограничивающей и отменяющей любые правовые возможности людей.

Российское общество никогда не было избаловано механизмами и гарантиями, обеспечивающими человеку тот или иной уровень пользования правами, их защиту, включая право на безопасность. Потому что не знало их. В конце концов российскому обществу были дарованы четыре (1918, 1924, 1936, 1977 гг.) конституции, в каждой из которых государство считало возможным замалчивать универсальные юридические ценности и гарантии этих ценностей: естественные права и свободы, прямой порядок действия основных норм конституции, принцип разделения властей и многое другое. Даже то, что провозглашалось в конституциях, не обеспечивалось надежными гарантиями использования и защиты.

Начиная с 90-х гг. двадцатого столетия обозначился некоторый сдвиг в правовом развитии и становлении правосознания в недрах российского общества. Возможность широкого знакомства с серьезными работами в области права (как отечественными, так и зарубежными), расширила кругозор определенной части общества, стимулировала развитие юридического мировоззрения. Все это вызвало усиление интереса к праву у более широкой аудитории. Последующие социально-экономические преобразования действовали в этом же направлении как бы из глубин общества. Но слишком отягощена, видимо, наша действительность традициями и стереотипами коллективистского развития и социалистического образа жизни. Государство продолжает нещадно экономить на правовом развитии своих граждан, прежде всего на корпусе профессиональных юристов, которых у нас все еще заметно меньше, нежели в соседних европейских странах (судей, к примеру, на сто тысяч населения у нас в несколько раз меньше, чем в Германии, Франции и др.). Все это сказывается на качестве юридических услуг, оказываемых населению.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что тщетно ждать в ближайшей перспективе рывка в правовом развитии. Предстоит очень непростое и медленное продвижение в сторону признания, а главное, – гарантий основных юридических ценностей. В ходе такого движения Россия должна наконец обрести столь долго ожидаемые и, несомненно, выстраданные цивилизованные и гуманные гарантии правовой определенности личности, ее безопасности. Что и откроет путь для формирования принципиальных элементов гражданского общества и правового государства в России.

Семья общего права

Эта система складывается и функционирует на совершенно иной почве и других, порой противоположных, нежели романо-германская правовая семья, принципах, что выражается в заметных отличиях в концепции правовой нормы, понимании права, правосудии, структурах законодательств, несмотря на то, что становление и развитие системы общего права происходило буквально «под боком» романо-германского права. Так, родиной общего права считается Англия, а ее географическая соседка, Франция, живет по правилам романо-германского права.

Общее право ничем не обязано римскому праву. Даже после нормандского завоевания (1066 г.) существовавшее в то время англосаксонское право оставалось в силе. Нормы этого обычного права применялись местными юрисдикциями. Однако когда стали возникать новые отношения, не известные обычному праву, начали обращаться в Королевский Суд. Поначалу это практически означало обращение к королю за приказом-разрешением на рассмотрение возникшего спора (король назначал для этого судей из своего окружения, не имевших, как правило, юридического образования).

К компетенции королевских судов относились вопросы публичного права, земельной собственности и наиболее тяжкие преступления. Первоначально приказы издавались редко, но постепенно список тяжб, подлежащих рассмотрению в королевских судах, расширялся. Немалую роль в этом сыграли пошлины, уплачиваемые в казну за рассмотрение спора в королевском суде. Таким путем складывалось право, которое и получило название общего права, границы его постепенно расширялись, и сегодня в систему общего права входят национальные правовые системы островных и полуостровных стран (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, в определенной степени это право практикуют страны – бывшие колонии Англии).

Английский тип права – это право, созданное не законодательными и исполнительными органами государства, а судами, судебной практикой. Поэтому характерная особенность права английского типа – движение и развитие права (нормы права) из конкретной жизненной ситуации к судебному решению, которое здесь рассматривается как юридическая норма. Другими словами, в рамках этой правовой семьи судья формулирует нормы права; сегодня таким правом пользуются судьи высших судебных инстанций.

Считается, что судья здесь способен дать немедленное решение по делу, в том смысле, что он не связан необходимостью поиска общей нормы или ее отсутствием. Такое оказывается возможным в силу действия правила судебного прецедента, т. е. обязательности однажды сформулированного судьей решения для всех последующих рассмотрений аналогичных споров. Такое решение становится как бы правилом, образцом решения подобных дел на будущее.

При помощи судебного прецедента поддерживается определенное единообразие в системе общего права (в праве романо-германского типа такую функцию выполняет общая норма).

Для английского или американского юриста право – это прежде всего право, созданное судебной практикой. Нормы, выработанные государственными органами, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, они охотней не замечали бы их. Но ровно до тех пор, пока эти нормы не будут истолкованы и применены судами. Только после этого они по-настоящему входят в систему общего права, и юристы начинают к ним обращаться в своей практической деятельности (Р. Давид).

Устойчивое мнение, что общее право создано исключительно судебной практикой, сложилось в силу того, что, во-первых, судебная практика здесь продолжает руководить развитием права в весьма важных областях; во-вторых, привыкнув к вековой традиции господства судебной практики, английский законодатель продолжает составлять законы в той же форме, в какой это делает судебная практика.[88]88
  Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987. С. 301.


[Закрыть]

Можно сказать, что юридическая норма в системе общего права в подавляющем большинстве случаев не носит общего (абстрактного) характера. Она нацелена на то, чтобы решить конкретный спор, проблему (признать наличие или отсутствие субъективного права, юридической обязанности), а не устанавливать общие правила упрочения социального порядка.

Сказанное не означает, что в английском или американском, канадском и т. д. праве нет норм общего характера и норм, устанавливающих обязательное правило поведения на будущее для всех. Достаточно обратиться к известнейшему источнику английского права «Habeas corpus act» или к Конституции США. В США приняты и действуют кодексы, например, Единообразный торговый кодекс 1962 г., во всех штатах действуют уголовные, в некоторых – гражданские и даже гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные кодексы. Однако не они определяют концепцию и тип правосудия. Фигура судьи здесь всегда была и остается яркой, самостоятельной, очевидно также особое, уважительное отношение к нормам процессуального права, т. е. нормам, регулирующим порядок судебного или административного рассмотрения.[89]89
  Фридмэн Л. Указ. соч. С. 60.


[Закрыть]

Л. Фридмэн замечает, что традиции общего права делают упор не на юридическую норму, а на «живое слово». Сказанное не следует понимать так, будто суды питают отвращение к клочкам бумаги, но они, несомненно, предпочитают сказанное слово написанному документу. Звучащее слово – это движущая сила, живое свидетельство, произнесенное живым человеком. Американцы бывают очень удивлены, когда узнают, что существуют иные системы, в которых судьи ведут дела, в основном перекладывая бумаги.

Семью общего права отличает еще один институт. В далеком прошлом, когда возникала необходимость выйти за рамки довольно жесткой системы сложившейся судебной практики, обращались опять-таки к королю, а практически к канцлеру. Последний был духовной особой, исповедником и хранителем «совести короля». Канцлер выносил решение, которое считалось неюридическим, поскольку было вынесено за рамками судебного прецедента, с опорой на нормы канонического права. Предполагалось, что решение отвечает требованиям справедливости. В течение XVI и XVII вв. право справедливости развивалось и превратилось в самостоятельную и соперничащую с общим правом систему. Различия касались не только норм права. Канцлер, находясь вне системы общего права, принимал решения, руководствуясь нормами канонического права, которое имело континентальное происхождение. Производство в судах справедливости было письменным, суды совести не имели присяжных.

Только суд справедливости мог, например, выдать «предписание» прекратить делать что-либо вредное. Общие суды такими полномочиями не обладали, но могли принудить виновника к возмещению ущерба, к штрафу и др. (суды справедливости делать этого не могли).

«Право» и «справедливость» сосуществовали в США, часто доставляя определенные неудобства, вплоть до XIX в., когда большинство штатов провели реформы и соединили эти системы вместе. С этого момента одни и те же суды стали управлять обеими системами, а различия (противоречия) между ними были либо устранены, либо смягчены.

Таким образом, система общего права имеет как бы тройную структуру: общее право – основной источник; право справедливости – дополняющее его и в чем-то его уточняющее; статутное право – писанное право парламентского происхождения.

Мусульманская правовая система

Обращаясь к этой теме, необходимо заметить, что мусульманская правовая система – это совсем не однозначное, но сложное и в то же самое время достаточно гибкое социальное образование, которое, во-первых, настолько отличается от западных правовых систем, что здесь не работают самые впечатляющие завоевания западной юридической мысли. К примеру, закона, в его западном понимании, для мусульманского правопонимания не существует.

Мусульманское право основано на религии – исламе, который исходит из того, что существующее мусульманское право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его мусульманину через своего пророка Мухаммеда. И что очень важно и должно привлечь пытливых исследователей, право Аллахом дано человеку раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этими неизменными правилами, а не создавать свое. Однако мусульманские общества в этом смысле не идут одной дорогой: есть общества, которые стараются строго следовать указанному правилу, но еще больше мусульманских обществ признают, что божественные откровения не исключают разъяснений и толкований.

Таким образом, мусульманское право, с точки зрения его природы, никак не связано с государством (и не должно им определяться). Можно говорить только о поддержке теократическим мусульманским государством мусульманского права.

Во-вторых, мусульманские национальные правовые системы сильно разнятся друг от друга, причем по параметрам, далеко не второстепенным, в частности, что считать истинным источником мусульманского права (Коран или Сунну), в какой мере приемлемы разъяснения (толкования) норм основных источников мусульманского права и др.[90]90
  Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 233.


[Закрыть]

Мусульманское право подразделяется на сунитское право (ортодоксальное) и шиитское (гетеродоксальное), последнее применяется только в Иране и Ираке.

Источниками суннитского права являются: Коран, который содержит в общем-то незначительное число правовых норм; сунны, т. е. повествование о поступках и изречениях пророка Мухаммеда; иджма – общее согласие, решение мусульманской общины (наиболее почетных и авторитетных ее членов) в отношении определенных правил; кияс – суждение по аналогии. Однако эти источники не применяются прямо и непосредственно. Четыре суннитские школы, которые сформировались в VII в. н. э., создали последовательно четыре однородные, но совсем неидентичные системы мусульманского права. Также три шиитские школы мусульманского права сформировали самостоятельные учения относительно истинности мусульманского права. Можно сказать, что каждая школа претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.

Пожалуй, одна из главных особенностей мусульманского права (с точки зрения западного исследователя) состоит в том, что оно, являясь выражением воли Аллаха, покрывает все сферы социальной жизни мусульманского общества (а не только те, которые, опять-таки по мнению западного исследователя, относятся к правовой сфере). Так, мусульманское право в широком смысле (шариат) определяет молитвы, которые мусульманин должен знать, посты, которые нужно соблюдать, милостыни, которые надо подавать, паломничества, которые надо совершать. Шариат (все мусульманское право) поэтому включает в себя теологию или принципы веры (аки-да) и права (фикха).