Текст книги "Толкование договора в российском и зарубежном праве"

На наш взгляд, данное дело может помимо прочего служить примером того, каким образом судом учитывается индивидуальный интерес одной из сторон (арендодателя) без ущемления интересов другой (арендатора). Интерес арендодателя состоял в исполнении арендатором обязанности по осуществлению декоративных ремонтных работ. После изменения обстоятельств данный интерес не был утрачен, а лишь поменял экономическую форму. В результате восполнительного толкования интересы арендатора также не были ущемлены, поскольку его обязанность по осуществлению восстановительных работ в любом случае должна была быть выполнена: суд, восполнив пробел, лишь определил стоимостное выражение такой обязанности.

Ко второму виду условий (нормативно-объективные), учитываемых при восполнительном толковании договора, отнесены добросовестность (Treu und Glauben) и сложившаяся практика (Verkehrssitte)[291]291
  Cornet N. Op. cit. P. 141.


[Закрыть].

При применении нормативно-объективных обстоятельств суд на место сторон ставит разумных и добросовестных контрагентов, устанавливая то, какой могла бы быть гипотетическая воля таких лиц применительно к не урегулированному в договоре вопросу. Это во многом напоминает применение объективного критерия при толковании договора. Различие состоит в том, что при восполнительном толковании устанавливается не понимание разумным лицом уже существующего в договоре условия, а то, какова могла быть гипотетическая воля разумных лиц.

Следует отметить, что, проецируя то, каким могло быть волеизъявление разумных лиц, суд, по существу, создает новое условие договора исходя из представлений о справедливости. Можно утверждать, что в данном случае решающее значение имеет усмотрение суда. При этом, как отмечается в доктрине, в силу необходимости защиты принципа автономии воли нормативно-объективные обстоятельства должны учитываться после оценки индивидуально-субъективных[292]292
  Ibid. P. 140.


[Закрыть].

В данном случае гипотетическая воля разумных сторон используется немецкими судами, скорее, как общий ориентир, нежели как источник восполнения. С учетом этого проф. O. Sandrock высказывает мнение о том, что восполнительное толкование опирается не только на гипотетическую волю сторон, но и на принцип справедливости и соразмерности (aequum et bonum)[293]293
  Sandrock O. Op. cit. S. 93.


[Закрыть].

Согласно мнению проф. O. Sandrockʹа в некоторых случаях гипотетическая воля не может быть взята в качестве основы восполнения пробела в договоре, в таких случаях речь идет о восполнении договора согласно принципу справедливости[294]294
  Ibidem.


[Закрыть].

Во-первых, это относится к ситуациям, когда одна из сторон экономически существенно превосходит другую, т. е. имеет место неравенство сторон: «Если здесь учесть гипотетическую волю, тогда на правовом уровне было бы признано и санкционировано властное подчинение одной стороны договора другой»[295]295
  Ibidem.


[Закрыть].

Вряд ли следование гипотетической воле в таком случае приведет к правомерным и справедливым результатам, поскольку экономически более сильная сторона, например, в договоре с потребителем, могла бы предложить условие, соответствующее только ее интересам, с чем более слабая сторона вынуждена была бы согласиться.

Во-вторых, восполнительное толкование ограничено случаями, когда имеются отклонения от принципа договорной дисциплины, например виновное поведение одной из сторон, повлекшее нарушение условий договора.

В таких случаях, если пробел в договоре требует восполнения, такое восполнение осуществляется посредством обращения к принципу справедливости и соразмерности (aequum et bonum), а не к гипотетической воле сторон, что, в конечном счете сближает восполнительное толкование и применение диспозитивных норм, в основу которых также заложена идея справедливого баланса интересов сторон.

2.3. Ограничения восполнительного толкования. Из представленного видно, что восполнительное толкование договора на основе гипотетической воли сторон предоставляет суду широкие полномочия по определению содержания договорных обязательств сторон. При этом в юридической литературе высказывается мысль о том, что «гипотетическая воля сторон» является аргументом из сферы риторики, поскольку восполнение осуществляется на основе мнения судьи относительно того, как было бы справедливо урегулировать договор между сторонами.

С практической точки зрения такое широкое усмотрение суда обусловливает наличие рисков, связанных с судебным вмешательством в гражданско-правовые отношения сторон, и как следствие, нарушение принципа автономии воли. Основной риск восполнения пробелов в договоре состоит в том, что стороне договора может быть вменена обязанность, которую она не намеревалась нести. С учетом этого в немецкой доктрине активно обсуждается вопрос об ограничениях восполнительного толкования договора.

Во-первых, восполняемое судом условие договора не может противоречить уже существующим условиям договора. В случае наличия такого противоречия судебное решение, которым договор был восполнен, подлежит отмене как нарушающее принцип свободы договора.

Так, Цвайгерт К. и Кётц Х. предостерегают от ущемления автономии воли при восполнительном толковании договора, которое «не должно привести к тому, чтобы были нарушены внутренняя гармония договора, равновесие взаимных обязательств, как они представляются партнерам, или чтобы содержание договора не выходило за рамки, установленные сторонами при его подписании»[296]296
  Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 118.


[Закрыть].

Во-вторых, как уже было указано ранее, суд может восполнить только те пробелы в договоре, необходимость устранения которых непосредственно связана с целью договора. Иными словами, восполнительное толкование судом может быть применено только к случаям, когда без восполнения пробела договор не может быть исполнен.

В-третьих, под видом восполнительного толкования не допускается расширение предмета договора, т. е. «создание» судом новых прав и обязанностей сторон[297]297
  Cornet N. Op. cit. P. 144.


[Закрыть].

Данное ограничение достаточно сложно применять на практике. Следует согласиться с мнением о том, что то, «ведет ли восполнительное толкование к расширению предмета договора, представляется вопросом степени и масштаба»[298]298
  Ibid. P. 145.


[Закрыть].

Действительно, при восполнении условий договора соотношение прав и обязанностей сторон договора меняется.

Профессор K. Larenz приводит следующий пример: в договоре продажи бизнеса стороны оставили неурегулированным вопрос об обязанности продавца передать покупателю перечень клиентов. Согласно цели и природе такого договора суд восполнил договор условием о наличии такой обязанности. Вместе с тем с точки зрения продавца, рассчитывавшего на то, что информация о клиентах останется в его распоряжении, включение указанного условия представляется необоснованным расширением предмета договора[299]299
  Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 544–545.


[Закрыть].

В рассмотренном примере восполнительное толкование повлекло включение прямо не предусмотренной договором обязанности. Вопрос о том, является ли результат такого восполнения расширением предмета обязательства, представляется спорным. На наш взгляд, следует признать, что при восполнении такого условия суд фактически перенес риск невключения в договор условия об исключении списка клиентов из перечня передаваемого имущества на продавца.

В другом примере, приводимом проф. K. Larenzʹом, стороны по аналогичному договору не предусмотрели обязательства продавца передать документацию, относящуюся к бизнесу, а именно документы, которые не имеют коммерческой ценности, однако к которым продавец относится сентиментально.

При таких обстоятельствах отказ суда восполнить пробел в договоре посредством включения указанной обязанности является обоснованным, поскольку такая обязанность никак не согласуется с предметом договора.

В-четвертых, согласно позиции Верховного суда Германии недопустимо посредством восполнительного толкования заменять недействительное условие договора[300]300
  Cornet N. Op. cit. P. 146.


[Закрыть]. С этим мнением следует согласиться, поскольку для таких случаев законом предусмотрены специальные последствия исходя в том числе из публичных интересов. При этом вряд ли в случае с недействительным условием договора можно вести речь о наличии пробела, поскольку стороны изъявили свою волю на включение указанного условия.

Таким образом, немецкая доктрина и практика содержат ряд существенных ограничений восполнительного толкования договора на основе гипотетической воли сторон, направленных прежде всего на защиту автономии воли сторон и сдерживание усмотрения суда.

2.4. Концепция подразумеваемых условий в английском праве. В английском праве гипотетическая (предполагаемая) воля сторон (presumed intentions of the parties) также используется в качестве ориентира при восполнении договоров. Вместе с тем английским юристам восполнительное толкование незнакомо, а сама терминология рассмотрения вопросов восполнения договора существенно отличается.

Как было указано ранее, при констатации судом пробела в договоре, наличие которого доказывается заинтересованной стороной при опровержении презумпции полноты договора, суд может восполнить недостающее положение посредством обращения к доктрине подразумеваемых условий (implied terms).

Ближайший аналог восполнительного толкования (Ergänzende Vertragsauslegung) может быть найден при применении английским судом подразумеваемых фактически условий (terms implied in fact).

К подразумеваемым фактически условиям договора относятся восполняемые судом положения договора, необходимость включения которых обусловлена существом договорных отношений и иными значимыми для таких отношений обстоятельствами.

Важным прецедентом по вопросу о подразумеваемых фактически условиях является дело The Moorcock, в котором было установлено, что источником для подразумеваемых фактически условий является гипотетическая (предполагаемая) воля сторон (presumed intentions of the parties)[301]301
  Cornet N. Op. cit. P. 183.


[Закрыть]: «Ссылка на предполагаемую волю сторон предоставляет суду инструмент, с помощью которого он может проникнуть в договорные отношения, не нарушая принцип неприкосновенности договора и традиционные доктрины. Когда явно выраженное соглашение не разрешает конкретного спора, суды исходят из предположения о том, что это связано не с отсутствием волеизъявления сторон, а, скорее, является последствием несовершенства языка либо тем, что вопрос является очевидным, однако явно неурегулированным»[302]302
  Ibidem.


[Закрыть]. Иными словами, речь идет о «молчаливом намерении».

При этом в английской доктрине[303]303
  Cornet N. Op. cit. P. 185.


[Закрыть] высказывается мнение о том, что такая ссылка лишь прикрывает процесс создания судом новых условий договора, поскольку предполагаемые намерения сторон являются мифом или фикцией из области риторики. Такое мнение перекликается со взглядами некоторых немецких юристов, на которых мы ссылались ранее. Хотя такая позиция не лишена логики, на наш взгляд, ссылка на гипотетическую (предполагаемую) волю сторон служит не только идеологическим ориентиром для судьи, но и ограничителем восполнения, поскольку предполагаемая воля сторон должна соответствовать ряду строгих требований, выдвигаемых английским правом по отношению к подразумеваемым фактически условиям.

2.5. Когда подразумеваемые условия могут быть применены к договору?

В английском праве выделяются пять таких требований: 1) подразумеваемые фактически условия должны быть необходимыми для того, чтобы договор имел экономический эффект (business efficacy); 2) такие условия должны быть настолько очевидными для договора, что в обычной ситуации они бы исполнялись по умолчанию (go without saying); 3) указанные условия должны быть разумными; 4) они не должны противоречить ни одному явно выраженному условию договора; 5) они могут быть включены в договор при условии возможности их ясного формулирования[304]304
  Lewison K. Op. cit. P. 289.


[Закрыть].

Смысл первого и основного из перечисленных выше критериев включения подразумеваемых условий в договор становится ясным на примере дела The Moorcock.

По обстоятельствам данного дела ответчик обязался предоставить истцу принадлежавшее ему место на набережной Темзы для разгрузки судна. Когда судно, как это было предусмотрено, село на грунт после отлива, то получило пробоину, так как дно было неровным. Иск был удовлетворен. Суд, обратившись к «условию, подразумеваемому фактически», нашел, что ответчик нарушил договорное обязательство, так как не предупредил своевременно истца о неровностях дна Темзы в месте разгрузки, которое принадлежало ответчику, или не знал об этих особенностях дна, хотя знать об этом был обязан[305]305
  Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 117; Cases, Materials and Text on Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. Oxford, 2010. P. 744.


[Закрыть].

В данном деле суд апелляционной инстанции (Court of Appeal) специально указал, что право стремится к тому, чтобы путем включения придать договору экономический эффект с точки зрения предпринимательских отношений (business efficacy), достичь которого намеревались обе стороны, а не к тому, чтобы возложить на одну из сторон риски, связанные со сделкой, либо освободить от всех обязанностей.

Учитывая данное требование, подразумеваемое условие может быть включено в договор только в том случае, если оно имеет для договора экономический эффект (business efcacy). Такой эффект в английской доктрине понимается достаточно расплывчато[306]306
  Lewison K. Op. cit. P. 273.


[Закрыть]. Можно лишь утверждать, что подразумеваемое условие должно быть экономически оправданно и желаемо обеими сторонами. Иными словами, такое условие с точки зрения рассматриваемого критерия должно соответствовать экономическим интересам и ожиданиям обеих сторон.

С точки зрения практики вопрос о том, влечет ли подразумеваемое условие необходимый экономический эффект, связан с определением того, как исполняется договор без включения данного условия[307]307
  Cornet N. Op. cit. P. 186.


[Закрыть]. Если такой договор не может быть исполнен либо его исполнение может быть затруднено, то суд исходит из того, что гипотетической волей сторон охватывалось включение такого условия. Такое допущение основывается на более общем предположении о том, что стороны, заключая договор, намереваются совершить исполнимую и действительную сделку.

В деле The Moorcock невключение условия о необходимости предупреждения ответчиком истца о неровностях дна повлекло тяжелые экономические последствия. Если представить себе спорный договор без включения восполненного судом условия, то он полностью перекладывает риски, за которые должен был быть ответственен ответчик как владелец места на набережной, на истца. Сложно предположить, что на таких условиях договор был бы заключен истцом. В данном деле подразумеваемое условие договора соответствует цели спорного договора, которая состояла в том, чтобы осуществить разгрузку судна на месте, которое предназначено для такого действия.

Иные примеры подразумеваемых условий, отвечающих критерию экономического эффекта, согласно решениям английских судов носят аналогичный характер: в договоре о предоставлении урока по вождению подразумевается, что учебный автомобиль является застрахованным; в договоре аренды турецкой бани подразумевается, что скамейки должны быть очищены от вредных паразитов; в договоре фрахта подразумеваемым условием является то, что фрахтователь судна не будет давать указаний по направлению судна в порт, который недоступен для судна данного вида[308]308
  Cornet N. Op. cit. P.188.


[Закрыть].

При этом английское право содержит следующее ограничение рассматриваемого критерия: одного лишь факта того, что исполнение договора может быть «неудобным», «неразумным» либо «менее справедливым», недостаточно для того, чтобы оправдать включение подразумеваемого условия.

Критерий экономического эффекта договора напоминает учет немецкими судами при восполнительном толковании договора цели договора, когда восполняемое условие проверяется судом на предмет необходимости для достижения поставленных сторонами при заключении договора задач.

Вторым требованием, применяемым к подразумеваемым условиям договора, является критерий очевидности. Как указывается в английских судебных решениях, условие не может подразумеваться, если оно не является настолько очевидным, что оно должно было быть включено по умолчанию (term goes without saying)[309]309
  Lewison K. Op. cit. P. 290.


[Закрыть].

Этот критерий в английской доктрине и решениях описывается через фигуру officious bystander: «очевидца», «интересующегося чужими делами свидетеля», «незаинтересованного наблюдателя», которая во многом совпадает с фигурой разумного лица, рассмотренной нами в предыдущей главе.

Согласно указанному критерию условие должно быть настолько очевидным, что незаинтересованный наблюдатель, заметив при совершении сделки, что стороны обошли такое условие вниманием, поспешил бы задать вопрос о том, почему стороны не включили это условие. На такой вопрос должен был бы последовать ответ сторон «да, конечно», т. е. данное такое условие является настолько очевидным, что обе стороны на момент заключения договора полагали, что оно уже инкорпорировано в договор. Так, например существует обязанность продавца по передаче ключа зажигания от автомобиля при заключении договора купли-продажи транспортного средства, которая настолько очевидна, что может быть специально не поименована в договоре[310]310
  Grigoleit H.C., Canaris C.-W. Op. cit. P. 192.


[Закрыть]. И если в такой ситуации незаинтересованный наблюдатель спросит у сторон, подразумевает ли их соглашение передачу данной принадлежности автомобиля, то обе стороны, вне всяких сомнений, ответят положительно.

Как отмечается в сравнительно-правовой литературе, применяя критерий officious bystander, суд вовлечен в «яркое представление», в котором разыгрывается сцена разговора между незаинтересованным наблюдателем и договаривающимися сторонами в момент переговоров по вопросу заключения договора[311]311
  Cornet N. Op. cit. P. 191.


[Закрыть].

Несмотря на всю образность такой характеристики очевидности восполняемого условия, она отражает логику применения подразумеваемых условий английским судьей, который исходит из того, что условие должно было быть включено в договор по умолчанию. Это означает, что инкорпорация такого условия не требует специального обоснования, в рамках договорных отношений сторон такое условие является само собой разумеющимся.

С точки зрения гипотетической воли сторон данный критерий представляет собой «механизм, посредством которого переговоры сторон могут быть реконструированы для того, чтобы раскрыть, что стороны могли бы согласовать, если бы они рассмотрели вопрос, оставленный нерешенным»[312]312
  Ibidem.


[Закрыть].

Важно то, что в английском праве понятие «незаинтересованный наблюдатель» имеет разные трактовки.

С точки зрения субъективной версии этого понятия «в воображаемых переговорах с незаинтересованным наблюдателем от сторон не требуется действовать разумно. Стороны могут руководствоваться своими собственными интересами, которые могут легко разойтись в случае встречи с незаинтересованным наблюдателем. Подразумеваемое условие, которое может являться разумным и очевидным для одной из сторон, необязательно является разумным и очевидным для другой стороны, которая мотивирована собственными интересами»[313]313
  Ibid. P. 192.


[Закрыть].

В соответствии с объективной версией рассматриваемого понятия на месте сторон действуют разумные лица, «противоположные интересы конкретных сторон уравновешиваются для того, чтобы достичь приемлемого решения, которое в большей степени отражает окончательное условие в результате переговоров»[314]314
  Cornet N. Op. cit. P. 192.


[Закрыть].

При любой трактовке, как отмечается в сравнительно-правовой литературе, вывод о том, могли ли стороны гипотетически согласиться с условием, которое предлагается незаинтересованным наблюдателем, является выводом судьи по вопросу о том, насколько такое условие очевидно следует из договора[315]315
  Ibid. P.196.


[Закрыть].

Приведем следующие примеры очевидных подразумеваемых условий из практики английских судов.

Договор аренды, заключенный между сторонами, предусматривал условие об обязанности арендатора осуществлять фиксированную оплату за уборку занимаемых помещений домработницей. Суд установил, что спорный договор аренды также содержит подразумеваемое условие, согласно которому арендодатель несет корреспондирующую обязанность по найму домработницы для осуществления уборки сдаваемых помещений[316]316
  Lewison K. Op. cit. P. 314.


[Закрыть].

По другому делу установлено, что поставщик фарфора послал покупателю образцы, а покупатель, возвращая эти образцы железной дорогой, не упаковал их надлежащим образом, вследствие чего фарфор был поврежден. Суд признал, что подразумеваемым условием договора был возврат образцов в надлежащем состоянии[317]317
  Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 287.


[Закрыть].

Помимо двух основных критериев, рассмотренных ранее, английское право выделяет также дополнительные требования, которые могут учитываться при включении подразумеваемого условия.

Так, согласно третьему критерию подразумеваемое фактически условие должно быть разумным. При этом разумность имеет два аспекта[318]318
  Lewison K. Op. cit. P. 334.


[Закрыть].

Первый состоит в том, что явно выраженные условия договора должны быть истолкованы разумно, т. е. с точки зрения разумного лица. Иными словами, суд должен оценить существующие в договоре условия так, чтобы прийти к выводу о том, что явно выраженные условия не могут преодолеть отсутствие договорного регулирования по спорному вопросу. Второй аспект заключается в том, что само условие, которое восполняется, должно быть разумным, таким, которое может входить в перспективу разумного лица.

В качестве примера рассмотрим решение по делу Fraser v. Thames Television Ltd.

Как было установлено в судебном решении, три актрисы предложили идею для телевизионного сериала, в котором они хотели сыграть роли. Телевизионная компания приобрела права использовать данную идею. При рассмотрении спора между актрисами и компанией судом было установлено, что подразумеваемым условием договора являлось ограничение права телевизионной компании использовать данную идею без предоставления всем трем актрисам ролей в сериале.

Как видно из обстоятельств дела, подразумеваемое условие было не только разумно с точки зрения других положений договора, но и отвечало интересам обеих сторон. При этом в доктрине подчеркивается, что недостаточно, чтобы подразумеваемое условие было разумным, оно также должно быть необходимо для данного договора[319]319
  Cornet N. Op. cit. P. 199.


[Закрыть].

Опыт применения ритерия разумности в российском праве перекликается с американским опытом. Так, в соответствии со ст. 202 Второй кодификации договорного права (Restatement (Second) of the Law of Contracts), если будет установлено, что договор не содержит соглашения в отношении условия, которое является существенным для определения прав и обязанностей сторон, условие, являющееся разумным при данных обстоятельствах, включается судом.

Согласно четвертому критерию подразумеваемое фактически условие не должно противоречить ни одному явно выраженному условию договора.

Этот критерий играет важную роль, предотвращая возможность навязывания сторонам условий, которые они не намеревались включать в договор, о чем в первую очередь свидетельствуют уже существующие условия договора.

Договор аренды содержал обязательство арендатора по ремонту канализации, относящейся к занимаемым им помещениям, если необходимость осуществления такого ремонта будет вызвана решением местных властей. В суде арендатор настаивал на наличии подразумеваемого условия, согласно которому аналогичная обязанность по ремонту канализации, относящейся к тем помещениям, которые остались во владении арендодателя, лежит на арендодателе. Данное подразумеваемое условие было отклонено судом среди прочего со ссылкой на то, оно не согласуется с остальными явно выраженными условиями договора аренды[320]320
  Lewison K. Op. cit. P. 292.


[Закрыть].

В данном деле суд пришел к правильному выводу о том, что договор аренды не содержал дополнительной обязанности арендодателя по ремонту, а включение такого условия противоречило бы уже существующей договоренности, согласно которой только на арендатора возлагается обязанность по ремонту.

Рассматриваемый критерий играет важную роль, предотвращая возможность навязывания судом условий, на которые стороны не могли бы согласиться с учетом уже существующих договоренностей: «Принимая во внимание, что подразумеваемое фактически условие основано на гипотетических намерениях сторон, маловероятно, что договаривающиеся стороны намеревались включить условие, которое не согласуется либо противоречит условию, которое сторонами однозначно инкорпорировано»[321]321
  Cornet N. Op. cit. P. 203.


[Закрыть].

В соответствии с пятым критерием подразумеваемое фактически условие может быть включено в договор только в том случае, если оно может быть ясно сформулировано. Смысл данного критерия состоит в том, что подразумеваемое условие не может быть настолько сложным и неопределенным, что сформулировать его можно только в многословной и запутанной форме.

Этот критерий корреспондирует с критерием очевидности, рассмотренным ранее: действительно, если включаемое условие не может быть коротко и недвусмысленно сформулировано, то признать его очевидным и само собой разумеющимся» для отношений сторон вряд ли возможно. При этом «чем более сложным является предлагаемое подразумеваемое условие, тем в меньшей степени оно является очевидным»[322]322
  Ibid. P. 202.


[Закрыть].

Как мы видим, в английском праве применение указанных критериев включения подразумеваемого фактически условия в договор прежде всего нацелено на защиту автономии воли лиц, заключивших договор.

Важно то, что рассмотренные критерии могут друг друга «поглощать» при восполнении конкретного договорного пробела. Более того, как отмечается в литературе, суть применения данных критериев сводится к тому, что подразумеваемое условие должно быть необходимым и очевидным[323]323
  Ibid. P. 204.


[Закрыть].

2.6. Международные унификации договорного права о восполнении пробела в договоре. Согласно п. 1 ст. 4.8 Принципов УНИДРУА если стороны договора не согласовали условие, являющееся важным для определения их прав и обязанностей, то договор восполняется условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах.

В соответствии с п. 2 ст. 4.8 Принципов УНИДРУА при определении того, какое условие является соответствующим, должны быть помимо прочих факторов приняты во внимание: а) намерение сторон; b) характер и цель договора; с) добросовестность и честная деловая практика; d) разумность. Сходные положения содержатся в ст. 6:102 Европейского договорного права.

Подробные правила восполнения договора предлагаются разработчиками DCFR. В п. 1 ст. II-901 DCFR закреплены правила восполнения договора на основе норм права, заведенного порядка и обычая. В п. 2–4 ст. II-901 DCFR установлены правила восполнительного толкования

Так, в соответствии с п. 1 ст. II-901 DCFR условия договора могут устанавливаться на основе явно выраженного либо подразумеваемого соглашения сторон или на основе норм права или практики, сложившейся в отношениях между сторонами, либо обычая.

Согласно п. 2 ст. II-901 DCFR, когда это необходимо для решения вопроса, который стороны не предусмотрели, суд вправе включить дополнительное условие, учитывая: а) природу и цель договора; b) обстоятельства, в которых договор заключен; с) требования добросовестности и честной деловой практики.

В соответствии с п. 3 ст. II-901 DCFR любое условие, включенное в порядке п. 2, должно по возможности действовать так, как стороны могли бы договориться, если бы предусмотрели его в отношении данного вопроса. Согласно п. 4 ст. II-901 DCFR п. 2 неприменим, если стороны сознательно оставили вопрос неурегулированным, приняв последствия этого.

Как видно, указанные международные документы основываются на немецком опыте, за исключением п. 4 ст. II-901 DCFR, который, как мы отмечали ранее, содержит иное регулирование возможности восполнения сознательно оставленных сторонами пробелов. Что касается характеристики обстоятельств, учитываемых при восполнении договора, то она во многом совпадает с тем, что было сказано в отношении выводов немецких судов.

Таким образом, на примерах из немецкого и английского права, а также с учетом опыта международной унификации договорного права можно прийти к выводу, что при всем различии техник восполнения пробелов в договоре основная цель их применения состоит в том, чтобы установить содержание гипотетической (предполагаемой) воли сторон договора.

При этом ссылка на гипотетическую волю сторон, с одной стороны, маскирует мнение суда по вопросу о том, как может быть восполнен пробел, с другой – очерчивает границы судебного усмотрения, формируя общий ориентир, согласно которому осуществляется восполнение.