Текст книги "Толкование договора в российском и зарубежном праве"

§ 3. Правовая природа восполнительного толкования договора

3.1. Как соотносятся восполнительное толкование и толкование договора в узком смысле? Для раскрытия правовой природы рассматриваемого нами института целесообразно обратиться к вопросу об указанном соотношении.

По вопросу о соотношении восполнительного толкования и толкования в узком смысле в западной литературе высказываются противоположные мнения. Наиболее подробно данный вопрос исследован немецкими юристами.

Так, в немецкой доктрине господствующей позицией стала та, в соответствии с которой восполнительное толкование является специальным видом толкования договора в собственном смысле слова.

Согласно мнению проф. K. Larenzʹа различие между рассматриваемыми институтами состоит в том, что восполнительное толкование выходит за рамки толкования заявлений каждой из сторон, поскольку толкованию подлежит договор в целом[324]324
  Cornet N. Op. cit. P. 149.


[Закрыть]. Можно утверждать, что в случае восполнения пробела в договоре суд устанавливает не то, как сторона-адресат поняла спорное условие, а то, как обе стороны представляли себе соглашение в целом.

Как мы видим, если толкование имеет своим объектом индивидуальное волеизъявление в рамках договора, то при восполнительном толковании исследованию подлежит договор в целом. О толковании договора в целом говорит и W. Flume, указывая, что речь о восполнительном толковании может идти только тогда, когда условия договора применяются по аналогии с не урегулированными сторонами ситуациями[325]325
  Lüderitz A. Op. cit. S. 392 f.


[Закрыть].

Еще более категорично высказывается E. Schneider, согласно позиции которого восполнительное толкование «поглощается» толкованием в собственном смысле слова, поскольку имеет дело со случаями, когда буквальное значение условия слишком коротко сформулировано и суд руководствуется lex contractus – собственной руководящей мыслью договора, оставшейся невысказанной. Здесь расширяется лишь круг тех фактов и соответствующих доказательств, которые могут быть учтены судом, без того, чтобы нарушить границы собственно толкования. Соответственно задача восполнения пробелов решается диспозитивными нормами закона[326]326
  Lüderitz A. Op. cit. S. 392 f.


[Закрыть].

По мнению E. Danzʹа, каждый акт толкования есть восполнение, поскольку при восполнении волеизъявление является объектом толкования. При этом в процессе восполнения применяются те же критерии, что и при толковании. В частности, гипотетическая воля тесно связана с разумной волей, т. е. той волей, которая могла быть у разумных контрагентов на месте сторон[327]327
  Ibidem.


[Закрыть]. Аналогичную точку зрения высказывает проф. A. Lüderitz, который указывает на то, что при восполнительном толковании речь идет не об эмпирической (действительной) воле сторон, а о воле разумной, что сближает восполнение с применением объективного подхода к толкованию договора[328]328
  Ibidem.


[Закрыть].

В то же время в немецкой доктрине распространено противоположное мнение о том, что восполнение не может быть отнесено к толкованию, поскольку в отличие от толкования при восполнении пробела в договоре отсутствует спорное условие, являющееся объектом толкования.

С этой точки зрения сам процесс установления пробела в договоре является собственно толкованием. Однако, когда суд приходит к выводу о том, что содержание имеющегося волеизъявления исчерпано, он переходит к восполнению, которое не является толкованием и осуществляется не со ссылкой на волю сторон, а на основе закона.

Логическим продолжением данной позиции является положение о том, что пробел в договоре восполняется на основании § 242 ГГУ. Указанная норма является генеральной (Generalklausel) в том смысле, что она формулирует общий правовой принцип, который может применяться в самых разных ситуациях, предполагая широкое судебное усмотрение. В этом отношении § 242 ГГУ дает возможность судам развивать объективное право, вводя новые прецеденты при разрешении частных споров[329]329
  Cornet N. Op. cit. P. 111.


[Закрыть]. Учитывая это, можно сказать, что по своей природе восполнение является формой развития объективного права (Rehtsfortbildund). Несложно заметить, что при такой трактовке восполнительное толкование становится формой применения норм диспозитивного права, а точнее, конкретных норм § 242 ГГУ.

Нет единства мнений о природе восполнения пробелов в договоре и в английском праве, где традиционно разделяется толкование договора и применение подразумеваемых условий договора. Это различие отражается и в используемой английскими юристами терминологии, которая не знает такого института, как восполнительное толкование.

Вместе с тем в современной доктрине и практике достаточно распространено мнение о том, что включение подразумеваемых фактически условий (terms implied in fact) является формой толкования договора.

Согласно подходу, который сформулировал Lord Hofmann, в деле Attorney General of Belixe v. Belize Telecom Ltd (2009) включение подразумеваемых фактически условий отнесено к сфере толкования договора, а критерии такого включения, которые были рассмотрены нами ранее, носят, скорее, рекомендательный, нежели обязательный характер.

Lord Hofmann считал, что указанные критерии не составляют «самостоятельного теста», а лишь являются способом ответа на главный вопрос толкования договора о том, как договор, рассматриваемый как единое целое, мог бы разумно быть понят применительно к обстоятельствам дел[330]330
  Cases, Materials and Text on Contract Law: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe. Oxford, 2010. P. 748.


[Закрыть].

Такой подход подтверждает, что в английском праве, как и в немецкой доктрине, различие между восполнением и толкованием усматривается «лишь в том, что в последнем случае мы толкуем договор в целом»[331]331
  Mitchell C. Op. cit. P. 24.


[Закрыть].

Кроме того, большинство пробелов заполняется «в процессе прагматичного вмешательства («чтение между строк» либо включение «само собой разумеющихся» условий) на основе того, что уже было предусмотрено, даже если стороны не думали об этом либо не желали этого»[332]332
  Mitchell C. Op. cit. P. 24.


[Закрыть]. Так, С. Mitchell сделал вывод, что «это однозначно интерпретационная техника»[333]333
  Ibidem.


[Закрыть]. При этом «различие состоит в уровне обоснования того, что мы включаем в договор. Восполнение – это вывод о правах и обязанностях сторон, который в меньшей степени следует из текста договора»[334]334
  Ibidem.


[Закрыть].

Таким образом, включение подразумеваемых фактически условий согласно современным тенденциям развития английского права включается в процесс толкования договора как одна из интерпретационных техник.

Сложность определения границы между рассматриваемыми институтами приводит некоторых исследователей к мнению о том, что провести разграничение между восполнительным толкованием и собственно толкованием не представляется возможным, при этом в таком разграничении нет практической необходимости[335]335
  Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С.112.


[Закрыть]. С этим сложно согласиться, поскольку такое разграничение важно для практики с точки зрения того, какие обстоятельства могут учитываться и какие критерии могут применяться судом при толковании и восполнении договора соответственно.

Приведенные ранее теоретические позиции о природе восполнительного толкования позволяют сделать следующие выводы:

Во-первых, позиция, согласно которой восполнительное толкование представляет собой применение общих норм закона, на наш взгляд, не учитывает того, что суд при восполнении пробела в первую очередь основывается на явно выраженной воле сторон (существующих условиях договора).

Если толкование в узком смысле направлено на поиск ответа на вопрос о том, каково было содержание действительной воли сторон, то восполнительное толкование договора отвечает на вопрос о том, как стороны договора хотели бы урегулировать свои отношения, если бы подумали о неурегулированной ситуации в момент заключения договора[336]336
  Lüderitz A. Op. cit. S. 392 f.


[Закрыть].

Справедливо утверждать, что обязательства из договора связывают стороны не только тем, что очевидно следует из текста договора, воля сторон распространяется и на прямо не предусмотренные обязательства, которые вытекают из цели договора и интересов сторон. В этом отношении гипотетическая воля сторон является той действительной волей, которая не нашла прямого отражения в договоре, но может быть установлена при «чтении договора между строк».

Во-вторых, с практической точки зрения доказательства и обстоятельства, которые исследуются судом (текст договора, его цель, интересы сторон, практика, установившаяся в отношениях сторон, и др.), во многом совпадают с тем, что анализируется судом при толковании договора.

Более того, при восполнительном толковании активно используется перспектива разумного лица (незаинтересованного наблюдателя), что сближает объективный подход и к восполнению, и к толкованию. Эти обстоятельства указывают на то, что при восполнении договора используется во многом схожая интерпретационная техника, основанная на принципах разумности и добросовестности.

При этом, на наш взгляд, различие состоит в том, что установление пробела в договоре осуществляется посредством толкования в узком смысле, в то время как его устранение происходит на основании восполнительного толкования. Таким образом, пределом собственно толкования служит словарная граница значения спорного условия, в то время как пределом восполнения является допустимое с точки зрения цели сделки и интересов сторон расширение значения договора в целом.

3.2. Как соотносится восполнительное толкование с применением диспозитивных норм права?

В терминологии английского права речь идет о соотношении между условиями, подразумеваемыми на основе закона (terms implied in law) и на основе фактов (terms implied in fact).

Прежде всего восполнительное толкование и применение норм диспозитивного права выполняют единую функцию по восполнению пробела в договоре. Как уже было отмечено нами ранее, рассматриваемые институты являются различными методами решения одной проблемы.

Важно то, что как восполнительное толкование, так и применение норм диспозитивного права, по мысли H.C. Grigoleitʹа и C.-W. Canarisʹа помогают сторонам избежать описания в деталях всех действий, которые должны быть совершены для исполнения договора, а также всех ситуаций, которые могут возникнуть и могут потребовать урегулирования[337]337
  Grigoleit H.C., Canaris C.-W. Op. cit. P. 20.


[Закрыть]. В частности, речь может идти об экономии расходов, связанных с заключением и составлением договора (transaction costs).

Механизм действия восполнительного толкования на основе гипотетической воли сторон нами уже был проанализирован. Что касается применения диспозитивных норм, то, как отмечал проф. М.И. Брагинский, они «призваны восполнять пробелы в тексте договора, образовавшиеся из-за отсутствия в нем решений по соответствующим вопросам. Такого рода нормы основаны на презумпции: зная о предоставленной им законодателем возможности самим выбирать любой вариант, контрагенты сознательно остановились именно на том, который предложен в качестве запасного диспозитивной нормой»[338]338
  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2005. С. 89.


[Закрыть].

Диспозитивные нормы права представляют собой довольно полное «резервное регулирование»[339]339
  Koetz Н., Hein D. Op. cit. S. 291.


[Закрыть], которое применяется к договорам вообще или к наиболее важным типам договоров, на случай когда договаривающиеся стороны не предусмотрели ничего иного.

Кроме того, диспозитивные нормы сформулированы на ясном и однозначном языке, поэтому их значение состоит также в том, что они предоставляют сторонам – независимо от их содержания – понятийный инструментарий, с помощью которого стороны могут придавать соглашениям точную языковую форму. Речь здесь идет о том, что при толковании и восполнении суд может использовать те определения правовых понятий, которые закреплены законом[340]340
  Ibidem.


[Закрыть].

При этом законодатель считает справедливым ориентироваться при формулировании норм диспозитивного права на усредненную (среднестатистическую) волю участников оборота[341]341
  Sandrock O. Op. cit. S. 44.


[Закрыть]. Хотя в некоторых диспозитивных нормах усредненная воля роли не играет, поскольку главенствующее значение имеет публичный интерес.

Когда судья основывается при восполнении пробела на гипотетической воле, он действует во многом таким же образом, что и при применении норм диспозитивного права, поскольку и гипотетическая воля сторон, по существу, ориентируется на среднестатистическую (обычную) волю сторон[342]342
  Ibid. S. 94.


[Закрыть], хотя при этом учитываются индивидуальные обстоятельства сделки, что нехарактерно для диспозитивного права.

Учитывая, что содержание диспозитивного права также во многом определяется «усредненной волей участников оборота», проф. O. Sandrock приходит к выводу о том, что различие исследуемых институтов просматривается лишь в масштабе восполнения: в одном случае должно быть образовано общее, действующее для сделок, правило, в другом выработано такое регулирование, которое в наибольшей мере согласуется с фактическими обстоятельствами каждого уникального дела[343]343
  Sandrock O. Op. cit. S. 94.


[Закрыть].

Различие масштабов восполнения обусловлено теми задачами, которые выполняет диспозитивное (lex dispositiva) и индивидуально-правовое (lex privata) регулирование в договорном праве.

У проф. O. Sandrockʹа есть удачное сравнение, характеризующее создаваемое сторонами правовое регулирование в качестве ein Stûck Willkûr (кусок произвола). Такой «кусок произвола» санкционирован объективным правом в силу действия принципа автономии воли[344]344
  Ibid. S. 33 f.


[Закрыть].

В этом отношении восполнительное толкование является продолжением индивидуально-правового регулирования, а судья, ссылающийся на гипотетическую волю сторон, восполняет договор так, будто он находится в пространстве «произвола» сторон, допускаемого правом. В этой связи логика судьи, восполняющего договор, ориентирована в большей степени не на универсальный масштаб справедливости, а на интересы сторон конкретного договора.

В свою очередь, как указывал проф. М.И. Брагинский, «выбор диспозитивной нормы определенного варианта из множества возможных неслучаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этом смысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение»[345]345
  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 90.


[Закрыть]. Согласно позициям, приводимым в немецкой доктрине, «диспозитивные нормы представляют собой «кодифицированные обычаи оборота»»[346]346
  Sandrock O. Op. cit. S. 40.


[Закрыть].

Как разъясняет проф. O. Sandrock, при восполнении пробела диспозитивное право учитывает типичное в разрешаемом случае, оно также имеет всеобщий масштаб и ориентир на справедливость. Восполнительное толкование, напротив, исходит из отдельных (нетипичных) обстоятельств, из индивидуальных вариантов понимания, из особенностей жизненных условий контрагентов, их словоупотребления[347]347
  Sandrock O. Op. cit. S. 40.


[Закрыть].

В отличие от диспозитивного права восполнительное толкование не ставит своей задачей типичное регулирование отношений сторон, поэтому не имеет универсального масштаба. В этом отношении справедливо утверждать, что восполнительное толкование действует только для отдельного случая (конкретного пробела в договоре). По этой причине, как указывает вышеназванный автор, решение по отдельному делу, в котором было применено восполнительное толкование, не может быть по общему правилу использовано впоследствии в качестве прецедента для восполнения договора по другим делам[348]348
  Ibidem.


[Закрыть].

Приведенные ранее суждения позволяют сделать вывод о том, что если в основе применения норм диспозитивного права лежит обобщенная оценка, то восполнительное толкование основывается на казуистическом методе, учитывающем особое положение интересов сторон конкретного договора.

Однако на практике немецкие суды часто не проводят границы между восполнительным толкованием и применением норм диспозитивного права.

Так, решение вопроса о том, что арендатор по договору аренды имеет права на использование телефона, проведенного в арендуемом помещении, может следовать как из толкования понятия «использование арендованной вещи», данного в нормах закона, так и из толкования условий самого договора аренды. Результат один и тот же[349]349
  Ibid. S. 21.


[Закрыть].

В рассмотренном примере результаты применения диспозитивного права и восполнительного толкования совпадают, при этом нельзя исключить ситуации, когда такие результаты будут противоречить друг другу, что может быть обусловлено прежде всего нетипичностью волеизъявления в конкретном договоре.

3.3. Чему должен быть отдан приоритет – диспозитивным нормам либо восполнительному толкованию? В немецком праве по общему правилу приоритет имеют диспозитивные нормы закона. Эта позиция поддерживается немецкими судами и объясняется в доктрине со ссылкой на следующие доводы[350]350
  Cornet N. Op. cit. P. 104–109.


[Закрыть].

Во-первых, диспозитивные нормы содержат наиболее типичные решения для соответствующих видов договоров. В этом отношении диспозитивная норма отражает то, что обычно требуется сторонам для восполнения пробела согласно общей цели договора. Поиск индивидуального решения в каждом таком случае фактически означает отказ от той функции, которую выполняют диспозитивные нормы.

Во-вторых, преимущество диспозитивных норм перед восполнительным толкованием также объясняется общим требованием правовой определенности. Принятие в таких случаях индивидуальных решений при наличии диспозитивных норм противоречит данному принципу.

В-третьих, во многих случаях стороны намеренно оставляют в своем договоре пробелы, рассчитывая на применение к их отношениям норм диспозитивного права.

Следует отметить, что приоритет диспозитивного права не может рассматриваться как абсолютный, поскольку на практике встречаются случаи, когда содержание типичного регулирования, предусмотренного диспозитивной нормой, вступает в противоречие с договором.

С практической точки зрения для решения вопроса о том, каким из рассматриваемых методов пробел в договоре должен быть восполнен, следует, по справедливому мнению проф. H. Koetzʹа, обратиться к вопросу о причинах возникновения пробела[351]351
  Koetz H. Op. cit. S. 291 f.


[Закрыть].

Если договорные пробелы возникают из-за того, что детальные переговоры отсутствовали, поскольку не были выгодны для сторон ввиду необходимости несения транзакционных расходов, то договорный риск должен распределяться диспозитивным правом как раз так, как стороны действовали бы, если бы подчинили в этой ситуации соглашение тому решению, которое предлагается законодателем. Иначе говоря, диспозитивное право применительно к договору является не чем иным, кроме как «законной типизацией в обобщенном масштабе предположительной воли добросовестных и разумных сторон»[352]352
  Ibidem.


[Закрыть].

Продолжая данную мысль, можно утверждать, что диспозитивному праву должно быть отдано предпочтение в случае наличия сознательного пробела, когда стороны допустили возможность применения к их отношениям диспозитивных норм.

Напротив, восполнительное толкование осуществляется тогда, когда договор имеет пробел и для его устранения нормы диспозитивного права либо отсутствуют, либо неприменимы потому, что противоречат особому положению интересов сторон, исходя из условий конкретной сделки.

Наибольший интерес представляет вторая ситуация. По мнению проф. K. Larenzʹа, диспозитивное право не могло бы выполнять функцию равномерного регулирования массы типичных случаев, если бы во всех ситуациях ему, а не восполнительному толкованию было отдано предпочтение, поскольку тогда, когда из смысла и цели договора следует что-то иное, обосновать необходимость применения диспозитивных норм было бы сложно[353]353
  Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 505.


[Закрыть].

По мнению вышеназванного автора, «восполнительному толкованию может быть отдано предпочтение в тех ситуациях, когда конкретный договор, содержащий пробел в регулировании какого-либо вопроса, не совпадает с типичными договорными моделями»[354]354
  Ibidem.


[Закрыть].

Иными словами, должно существовать особое положение баланса интересов, предполагающее иную оценку содержания договора, отклоняющуюся от содержания норм закона, когда гипотетическая воля сторон вступает в противоречие с предписаниями диспозитивного права.

Из приведенных суждений можно сделать вывод о том, что отклонение от содержания норм диспозитивного права требует особого обоснования, а именно ответа на вопрос: почему спорный договор не совпадает со стандартным регулированием отношений для договоров этого типа (вида)?

Для пояснения данного вывода приведем пример из практики немецких судов.

В учредительном договоре два коммерсанта и работник договорились о создании совместного предприятия по торговле мясными изделиями. Коммерсанты внесли в общий капитал денежные вклады (по 50 тыс. марок), в то время как работник участвовал в предприятии своим трудом. Учреди тельный договор предусматривал выплаты работнику в размере 50 тыс. марок и равное распределение доходов предприятия между тремя учредителями. По итогам работы у предприятия образовался убыток в размере 30 тыс. марок. При этом учредительный договор не содержал условий о распределении имущественных потерь. Вопрос возник в отношении того, освобожден ли работник от несения бремени имущественных потерь предприятия? Суд разрешил спор в пользу работника, восполнив учредительный договор условием о том, что ввиду особого статуса работник в отличие от других соучредителей освобожден от бремени несения имущественных потерь.

Как указывает проф. O. Sandrock, нетипичность сложившегося правоотношения между тремя учредителями потребовала от суда принятия нетипичного решения. В рассмотренном примере обстоятельства настолько отходят от состава диспозитивной нормы, которая предусматривала равное распределение потерь, что суд мог использовать восполнительное толкование договора[355]355
  Sandrock O. Op. cit. S. 23 f.


[Закрыть].

Комментируя данное дело, вышеназванный автор обращает внимание на то, что в отличие от коммерсантов, участвовавших в предприятии только посредством внесения капитала, работник был зависим от дохода от деятельности предприятия. В таких обстоятельствах равное распределение потерь экономически нецелесообразно, поскольку предприятие может прекратить деятельность, если работник останется без средств к существованию. Напротив, учредительный договор должен быть восполнен в том смысле, что работник, несмотря на статус соучредителя, освобожден от имущественных потерь[356]356
  Ibidem.


[Закрыть].

Как мы видим, решающее значение при определении возможности восполнительного толкования при наличии диспозитивной нормы имеет то, насколько особое положение интересов сторон требует индивидуально-правового регулирования.

Речь в данном случае идет прежде всего о непоименованных видах договоров, о договорах, в которых участвуют стороны, имеющие особый статус (как в рассмотренном примере), а также о договорах, содержащих специальные условия, существенно отличающиеся от установленной в законе договорной модели. Представляется, что могут возникнуть и иные ситуации, когда суд придет к выводу о невозможности применения нормы диспозитивного права.

Поскольку договоров, в которых, как в рассмотренном примере, имеется особое положение интересов сторон в обороте значительно меньше, чем тех, которые являются типичными, восполнительное толкование в отличие от диспозитивных норм является менее распространенной техникой устранения пробела в договоре.

Предлагаемая иерархия методов восполнения заслуживает поддержки, вместе с тем остается неясным вопрос о природе диспозитивных норм. Означает ли такая иерархия, что любая диспозитивная норма, регулирующая права и обязанности сторон договора, подразумевает оговорку о том, что эта норма не применяется, если иное вытекает из существа отношений?

На наш взгляд, на этот вопрос необходимо дать положительный ответ. Такой ответ при этом не противоречит правилу аналогии закона (п. 1 ст. 5 ГК РФ), согласно которому к отношениям, прямо не урегулированным законодательством или соглашением сторон и с отсутствием применимого к ним обычая, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Оговорка «если это не противоречит существу отношений» позволяет применять восполнительное толкование. Только если нет прямой диспозитивной нормы и отсутствует особое положение интересов сторон, возможно применение закона по аналогии.

В английском праве проблеме соотношения подразумеваемых условий, следующих из фактов и из законов, отведено значительно меньше места. Это объясняется прежде всего отсутствием в Англии кодифицированных источников гражданского права, содержащих подробное диспозитивное регулирование.

При этом в сравнительно-правовой литературе отмечается, что при применении подразумеваемых фактически условий решение принимается для конкретного случая, поскольку оно основывается на предполагаемом намерении индивидуальных договаривающихся сторон, принимающих участие в судебном процессе. Напротив, подразумеваемые в законе условия действуют как нормы по умолчанию (default rules) и могут быть применены ко всем договорам определенного вида на основе публичных интересов[357]357
  Cornet N. Op. cit. P. 209.


[Закрыть]. Подразумеваемые в законе условия могут быть основаны на статуте, т. е. на актах Парламента, либо на судебных прецедентах.

Как отмечается в доктрине, совпадение между рассматриваемыми видами подразумеваемых условий возникает тогда, когда при применении фактически подразумеваемых условий суд, ссылаясь на предполагаемую волю, основывается, по существу, на том, что было бы справедливо включить в договор между сторонами с учетом публичного интереса[358]358
  Cornet N. Op. cit. P. 209.


[Закрыть]. При этом явного приоритета одного из методов восполнения в английском праве не выделяется.

Приведенные ранее позиции по вопросу о соотношении восполнительного толкования и диспозитивных норм позволяют сделать ряд важных для практики выводов.

Во-первых, при восполнительном толковании суд ориентируется на гипотетическую волю сторон конкретного договора, учитывая особое положение интересов сторон, которое формируется при исследовании статуса сторон, цели сделок, индивидуальных обстоятельств, связанных с заключением, исполнением и прекращением договора. Применяя нормы диспозитивного права, суд принимает во внимание усредненную (среднестатистическую) волю участников оборота, на которую ориентируется законодатель при формулировании норм, регулирующих определенные виды (типы) договоров.

Во-вторых, различие в масштабах регулирования обусловливает специфику метода восполнения договорного пробела. При применении диспозитивного закона учитывается типичное в договорных отношениях сторон, в то время как при восполнительном толковании в центре внимания находится особое (индивидуальное) положение интересов сторон. Речь в данном случае идет о такой структуре прав и обязанностей конкретных сторон договора, которая отличается от обычной, в том числе предприсанной «по умолчанию» диспозитивными нормами.

В-третьих, для установления судом того, какой метод восполнения подлежит применению, следует определить причины, по которым возник пробел в договоре.

Диспозитивному праву должно быть отдано предпочтение в случае наличия «преднамеренного» пробела, поскольку в таком случае стороны сознательно допустили возможность применения к их отношениям диспозитивных норм. При наличии договорного пробела, который был обнаружен сторонами уже после заключения договора, при выборе между указанными методами восполнения необходимо определить, насколько диспозитивное регулирование соответствует интересам сторон.

Основная проблема применения диспозитивных норм состоит в том, что стороны могли отклониться от типичного регулирования спорных ситуаций и поэтому содержание диспозитивных норм может противоречить смыслу и цели договора, когда стороны очевидно намеревались по-иному регламентировать свои отношения. В таком случае пробел подлежит устранению посредством восполнительного толкования.

В этом отношении критерий гипотетической воли более «чувствителен» к волеизъявлению сторон, поскольку при его применении суд не связан требованиями диспозитивных норм, которые могут противоречить иным условиям договора, и в значительной мере может ориентироваться на особое положение сторон договора, которое вытекает из конкретных обстоятельств дела.