Текст книги "Исламское право и диалог культур в современном мире"

Одновременно Федеральный верховный суд отметил, что в его компетенцию входит оценка соответствия действующего законодательства конституции, а не шариату. В этом отношении следует различать законодательство, принятое до и после вступления в силу конституции. Все законы, введенные в действие ранее этого момента (к ним относится и указанный кодекс), согласно ст. 148 Конституции подлежат соблюдению до их официальной отмены или изменения.

Сказанное касается и законодательства, противоречащего нормам шариата, поскольку в то время, когда оно принималось, шариат еще не был признан главным его источником. Такие акты были легитимными и конституционными в момент своего принятия. Согласно конституции они продолжают действовать несмотря на противоречие шариату. Приведение их в соответствие с конституцией – в том числе с нормой о признании шариата основным источником законодательства – является исключительной прерогативой законодателя[101]101
   См.: Решения Федерального верховного суда. 1973–2013. С. 75–87.


[Закрыть].

В дальнейшем Федеральный верховный суд ОАЭ вынес около десяти решений по искам о признании неконституционными законов, вступивших в силу до принятия конституции 1971 г. и противоречащих шариату. Во всех случаях орган конституционного контроля отказал в удовлетворении исков, почти дословно воспроизводя свою позицию, сформулированную в рассмотренном выше решении[102]102
   См. об этом: Butti Ali Al-Muhairi Butti Sultan. The Position of Shari’a Within the UAE Constitution and the Federal Supreme Court’s Application of the Constitutional Clause Concerning Shari’a // Arab Law Quarterly. 1996. Vol. 11. No. 3. P. 219–244.


[Закрыть].

Интересно сравнить опыт судебного толкования шариата как источника законодательства в ОАЭ с практикой тех арабских стран, которые прибегают к иной модели закрепления такого статуса шариата. Конституции этих стран, описывая соотношение между шариатом и законодательством, употребляют термин «главный источник» с определенным артиклем.

О том, какое принципиальное значение может иметь данный нюанс, свидетельствует опыт Египта, где с середины 60-х годов прошлого столетия неоднократно создавались специальные комиссии для формулирования принципов шариата и систематизации его норм, которые должны быть положены в основу действующего в стране законодательства. Еще в 1966 г. при Высшем совете по исламским делам была образована исследовательская комиссия по установлению принципов шариата. Она подготовила ряд научных трудов, посвященных вопросам кодификации фикха. В 1970 г. Центр исламских исследований Аль-Азхара, который является крупнейшим в мусульманском мире исламским образовательным и исследовательским комплексом, сформировал комиссию по систематизации шариата. Результатом ее деятельности явилась публикация книг, представляющих собой доктринальную кодификацию норм фикха относительно договора купли-продажи по четырем суннитским толкам фикха: маликитскому, ханафитскому, шафиитскому и ханбалитскому.

В сентябре 1971 г. вступила в силу Конституция Египта, которая действовала вплоть до смены режима президента Мубарака в 2011 г. Впервые в истории страны она провозгласила принципы шариата главным источником (без определенного артикля) законодательства. Во исполнение этой нормы в 1972 г. в состав законодательной комиссии Народного собрания (парламента) были введены три шейха – знатока шариата и фикха из Аль-Азхара. Предполагалось, что они будут осуществлять контроль над соответствием всех разрабатываемых парламентом законопроектов принципам шариата.

Однако в течение ряда лет эти нововведения никак не отражались на состоянии египетского права, чему в немалой степени способствовало ограничительное толкование указанной конституционной нормы. В 70-х годах прошлого века египетские власти вкладывали в конституционное положение относительно статуса принципов шариата как главного источника законодательства узкий смысл и не были склонны к исламизации правовой системы. Все же некоторые формальные меры в данном направлении предпринимались.

Так, в 1975 г. министр юстиции принял решение о создании Высшей комиссии по совершенствованию законодательства на основе норм шариата. Имея официальный статус, она действовала до середины 1978 г. и подготовила ряд законопроектов для Народного собрания, которое в декабре того же года сформировало специальную комиссию по кодификации норм шариата. Такая активность свидетельствовала о намерении властей готовить почву для превращения указанных норм в действующее право.

Решающим шагом в этом направлении явился проведенный в мае 1980 г. референдум по изменению и дополнению египетской конституции. По его итогам в ст. 2 основного закона к словам «главный источник» был добавлен определенный артикль, что придало принципам шариата значение не просто важного, а ведущего источника законодательства. Понимание юридического смысла такой модификации, а также правовое содержание термина «источник» достаточно последовательно отражается в египетской судебной практике. Прежде всего в решениях органа конституционного контроля – Верховного конституционного суда.

В частности, рассматривая иск об обоснованности требования уплатить проценты за просрочку предоставления средств на содержание семьи, орган конституционного контроля отметил, что такой порядок установлен ст. 226 гражданского кодекса 1948 г., который вступил в силу задолго до принятия Конституции 1971 г. На этом основании получение процентов нельзя считать неконституционным, хотя такая практика и запрещена шариатом, принципы которого конституция объявила главным источником законодательства лишь в 1980 г. Поэтому указанная статья кодекса является конституционной[103]103
   См.: Арабская Республика Египет. Верховный конституционный суд. Ч. 3. С. 215–224.


[Закрыть].

Сходные аргументы Верховный конституционный суд привел и при решении вопроса о конституционности ст. 317 уголовного кодекса Египта 1937 г., согласно которой за хищение полагается лишение свободы. Отмечалось, что такая санкция действительно не соответствует шариату, предусматривающему за данное преступление отсечение руки. Поэтому она формально противоречит конституционному положению о признании принципов шариата главным источником законодательства. Суд, однако, обратил внимание на два обстоятельства. Во-первых, подчеркивалось, что указанная статья конституции не распространяется на ранее принятое законодательство (к нему относится и уголовный кодекс), которое даже в случае расхождения с нормами шариата является конституционным и подлежит применению судами. Во-вторых, орган конституционного контроля заявил, что положение конституции о статусе принципов шариата как главного источника законодательства адресовано только законодателю, который обязан учитывать содержащееся в нем ограничение в своей последующей нормотворческой деятельности, и не может быть основанием для отказа суда применить какую-либо статью действующего закона[104]104
   См.: Аль-Джарида ар-Расмийя. Каир. 14.04.1988.


[Закрыть].

Примерно за 15 лет, прошедшие после изменения египетской конституции в 1980 г. и признания принципов шариата ведущим источником законодательства, Верховный конституционный суд Египта вынес более двух десятков решений, в которых практически дословно повторялась приведенная выше аргументация. Ее основу составляет закрепление принципов шариата, указанных в ст. 2 Конституции, как материального (исторического) источника права, а также вывод о том, что данное конституционное положение адресовано законодателю, а не судье[105]105
   См. об этом: Murray J., El-Molla M. Islamic Shari’a and Constitutional Interpretation in Egypt // Democracy, the Rule of Law and Islam. The Hague, 1999. P. 507–524; Vogel Frank E. Conformity with Islamic Shari’a and Constitutionality Under Article 2: Some Issues of Theory, Practice and Comparison // Democracy, the Rule of Law and Islam. The Hague, 1999. P. 525–544.


[Закрыть].

Однако такая позиция не нашла поддержки у некоторых египетских судей. Например, Махмуд Абдель Хамид Гираб в качестве председателя суда первой инстанции с 1980 по 1985 г. вынес более 30 решений, основанных на нормах шариата вместо действующего законодательства, касающегося, в частности, употребления алкогольных напитков, убийства и причинения телесных повреждений, процентов за просрочку погашения долга. Многие из этих решений мотивировались ссылкой на ст. 2 Конституции относительно признания принципов шариата ведущим источником законодательства.

Ни одно из таких судебных решений не вступило в силу. Многие из них были отклонены на стадии апелляции. Четыре раза суд приостанавливал процесс и обращался в Верховный конституционный суд с просьбой дать оценку подлежащего применению закона с точки зрения его соответствия указанному конституционному положению. Всякий раз орган конституционного контроля отказывал в удовлетворении иска и подтверждал, что ст. 2 Конституции говорит о принципах шариата как о материальном источнике права и обращена к законодателю, а не к суду[106]106
   См.: Гираб Махмуд Абдель Хамид. Исламские нормы как осуждение позитивных законов. Каир, 1986 (на араб. яз.).


[Закрыть].

Такая позиция органа конституционного контроля остается в силе и после смены в Египте режима в начале 2011 г. В настоящее время в стране действует Конституция 2014 г., ст. 2 которой повторяет формулировку Конституции 1971 г. в редакции 1980 г. и объявляет принципы шариата ведущим источником законодательства. Важно иметь в виду, что преамбула конституции также воспроизводит данное положение и специально подчеркивает, что его толкование содержится в соответствующих решениях Верховного конституционного суда.

Заметим, однако, что египетский законодатель следует такому толкованию лишь частично. Конечно, он следит за тем, чтобы вновь принимаемое законодательство формально не противоречило принципам шариата, но не спешит с приведением ранее принятых законов в соответствие с этими принципами. В итоге в стране сохраняется действие немалого числа позитивных правовых норм, противоречащих шариату.

Напрашивается вывод, что положение шариата в правовых системах арабских стран не находится в жесткой зависимости от конституционной формулы закрепления его в качестве источника законодательства. Например, Конституция Египта говорит о принципах шариата, выбрав грамматически определенную форму слов «ведущий источник законодательства». Причем, как уже отмечалось, данному языковому нюансу придается серьезное юридическое значение. Но в правовой системе этой страны шариатские нормы занимают значительно более скромные позиции, нежели в ОАЭ, где при характеристике статуса шариата термин «главный источник законодательства» используется в арабском оригинале текста конституции без определенного артикля. Дело в том, что здесь это конституционное положение на практике реализуется вместе с положениями текущего законодательства, которые придают нормам шариата статус юридического источника права.

В то же время роль шариата в правовой системе той или иной арабской страны определяется не только положениями законодательства, включая конституцию, но главным образом общей направленностью правовой политики. Именно она нередко наполняет разным содержанием практически идентичные положения конституций.

Например, Основной низам (закон) Султаната Оман 1996 г. признает шариат основой законодательства. Близкое по смыслу положение закрепляет Конституция Йемена 1991 г. (с последующими изменениями и дополнениями), которая провозглашает исламский шариат источником всего законодательства. Однако между правовыми системами обеих стран имеются глубокие различия. Если Йемен относится к числу арабских стран, где позиции шариата в правовом развитии наиболее прочны, то Оман, наоборот, отличается широким заимствованием западных образцов законодательства.

Связь между закреплением шариата как источника законодательства и приоритетами правовой политики целесообразно проследить на примере Саудовской Аравии и Ливии. Выбор этих стран объясняется особой ролью шариата в их правовом развитии. Саудовская Аравия позиционирует себя как хранитель исламских традиций и строгий последователь шариатских норм в их традиционной форме. А Ливия была первой арабской страной, которая в начале 70-х годов прошлого века встала на путь исламизации правовой системы, ранее ориентировавшейся на европейский опыт, и кодификации выводов фикха.

Нормативно закрепленный статус шариата в Саудовской Аравии резко контрастирует с опытом остальных арабских стран в этом отношении. В Основном низаме о власти Королевства говорится, что Коран и Сунна Пророка Мухаммада стоят выше всех низамов, включая и сам этот акт (ст. 7). Данный документ гласит, что государство претворяет шариат, реализует предписания Аллаха и предотвращает запрещенное им (ст. 23). Установлено, что все низамы принимаются в соответствии с предписаниями шариата (ст. 67). Источниками всех выносимых фетв объявлены Коран и Сунна (ст. 45). При рассмотрении дел суды Королевства применяют нормы шариата согласно Корану и Сунне, а также низамы, которые не противоречат шариату (ст. 48). Указанный конституционный акт упоминает солидарную ответственность Совета министров и всех его членов за претворение шариата и низамов (ст. 57).

Такие предписания позволяют сделать вывод о том, что в Саудовской Аравии закреплен принцип верховенства шариата по отношению к действующему в стране законодательству, источником которого он сам и является. Предусмотренные в Основном низаме положения, касающиеся шариата, характеризуют реальное содержание правовой системы Королевства, которая на самом деле опирается на шариат как на незыблемую основу законодательства, критерий допустимости принятия любых нормативных правовых актов.

Одновременно шариат здесь является юридическим источником права и пользуется приоритетом перед законодательством. Такая иерархия закрепляется низамами относительно судебной системы и правил судебного процесса. Так, низам о правосудии Саудовской Аравии 2007 г., закрепляя независимость судей, предусматривает, что их деятельность в судебной сфере находится под властью только шариата и соответствующих низамов (ст. 1). Установлено, что верховный суд осуществляет контроль за правильностью применения норм шариата и принимаемых властью низамов, которые не противоречат этим нормам (ст. 11).

Низам о гражданском процессе 2013 г. предписывает судам при рассмотрении дел применять нормы шариата, основанные на Коране и Сунне Пророка, а также принятые властью низамы, не противоречащие этим священным источникам (ст. 1). Точно такое же положение содержат принятые в 2013 г. низамы об уголовном процессе и процессе, применяемом в ведомстве жалоб (административном суде).

Наконец, обратимся к опыту Ливии, где с момента смены режима в 2011 г. и вплоть до настоящего времени не принята конституция, а ее роль выполняет Конституционная декларация, обнародованная в августе 2011 г. Этот документ первоначально провозглашал шариат ведущим источником законодательства, причем арабский термин «ведущий источник» использовался с определенным артиклем. В ноябре 2012 г. Национальный переходный совет, являвшийся в то время высшим органом власти в стране, принял заявление, в котором рекомендовал будущему парламенту – Всеобщему национальному конгрессу – исходить из того, что шариат является ведущим источником законодательства. Одновременно было подчеркнуто, что этот вопрос не подлежит вынесению на референдум, поскольку указанный статус шариата относится к неизменным основам мусульманского общества.

Осенью 2013 г. приказом министра юстиции была образована комиссия по инвентаризации всего действующего в Ливии законодательства и разработке предложений по приведению его в соответствие с точно установленными нормами и основными принципами шариата, а в декабре 2013 г. министерство юстиции опубликовало своеобразный документ, посвященный претворению норм шариата. В нем говорится, что данные нормы стоят над законодательством, имеют надконституционный характер и пользуются приоритетом в деятельности органов правосудия и в процессе правоприменения. Более того, министерство призвало всех «справедливых судей» Ливии взять на себя в судах функцию контроля над отказом применять любые нормы закона, которые утверждают притеснение и входят в столкновение с их собственными религиозными убеждениями, а также принципами справедливости, защищаемыми шариатом.

Следует отметить и разработанный в 2014 г. проект конституции страны, который в ст. 5 предусматривал, как и первоначальный текст Конституционной декларации, что шариат является ведущим источником законодательства. Вместе с тем нельзя пройти мимо внесенного в мае 2015 г. изменения в Конституционную декларацию. Теперь ст. 1 этого документа в новой редакции не ограничивается провозглашением шариата ведущим источником законодательства, но и гласит, что любое законодательство, принятое с нарушением норм и целей шариата, считается недействительным.

Такие нормативные предписания не остаются пустым лозунгом. Они отражают решимость ливийских властей идти по пути последовательной исламизации правовой системы. Это подтверждает принятое в апреле 2016 г. заявление Всеобщего национального конгресса, в котором перечислены конкретные шаги в данном направлении. Среди них – развитие законодательства о завещании, ростовщичестве, браке и разводе, недвижимости, денежной компенсации за убийство и наказании за совершение данного преступления по принципу талиона, о финансировании и инвестициях, исламских ценных бумагах и банках, охране общественной нравственности, краже и разбое, внебрачных сексуальных отношениях и ложном обвинении в совершении данного преступления.

Принятие этих законодательных мер привело к тому, что в нынешней правовой системе Ливии шариат играет даже более заметную роль, чем во времена правления М. Каддафи, когда страна стала пионером в арабском мире в сфере исламизации права.

Проведенный анализ позволяет заключить, что место шариата в правовом развитии современных арабских стран зависит от многих факторов. Однако в целом конкретная роль шариата здесь определяется в наши дни преимущественно законодателем, в первую очередь на конституционном уровне. В этом смысле изучение конституционного статуса шариата как источника законодательства приобретает особое научное и практическое значение.

1.3. Исламская и европейская правовые культуры: взаимодействие и противостояние

Для исламского права всегда было характерно взаимодействие и сосуществование с разными правовыми культурами. Весьма заметная гибкость проявлялась не только в многовековой эволюции его собственного содержания, но и в способности находить точки соприкосновения с другими правовыми системами. Этот процесс носил взаимный характер. В частности, начиная с середины ХIХ в. исламское право вступило в период реформ, которые проходили под непосредственным влиянием европейской правовой традиции. В целом восприятие в этот период европейских правовых моделей рядом арабских стран было подготовлено всей предшествующей историей развития их правовых систем, а также объяснялось особенностями самого исламского права, открытого к усвоению чужого опыта. В свою очередь, европейское право на протяжении столетий обогащалось достижениями шариата. Достаточно назвать такие правовые явления, как вексель, перевод долга, морская авария или правовое положение военнопленных.

Исламские и европейские юридические институты несравненно активнее контактируют друг с другом в современных мусульманских странах. В результате в подавляющем большинстве из них на сегодняшний день сложились правовые системы, которые включают элементы данных правовых культур в их единстве, взаимопроникновении или конкуренции. Причем в тесном взаимодействии с европейской правовой культурой ярко проявляются характерные черты исламского права как юридического явления и самостоятельной правовой системы.

Естественно, речь идет не о слепом заимствовании. Несмотря на широкое использование опыта иных правовых культур, а также международных стандартов, которые в решающей степени формируются под воздействием западной цивилизации, современное исламское право и в эпоху глобализации развивается на собственной основе. И сегодня оно сохраняет ключевые признаки своей самобытности. Главный из них заключается в том, что исламское право остается тесно связанным с исламом как религией. Именно соотношение религиозного и юридического начал во многом предопределяет характер влияния исламского права на различные сегменты современных правовых систем мусульманских стран, а также объясняет специфику его связей с европейской правовой культурой, которые выражаются как во взаимном позитивном дополнении, так и в противостоянии.

Разумеется, преобладание той или другой из этих конкурирующих тенденций в существенной мере зависит от общей направленности правовой системы конкретной мусульманской страны, ее ориентации на шариат или на европейские модели. Поэтому едва ли возможно предложить одну универсальную модель взаимодействия указанных культур, подходящую в равной степени для всех рассматриваемых правовых систем. Вместе с тем общим для них является то, что характер и результаты взаимовлияния исламской и европейской правовых традиций определяются прежде всего соотношением двух тесно связанных между собой факторов. Это степень близости регулируемых правом ситуаций к религиозно-этическим предписаниям шариата и наличие либо отсутствие в Коране и Сунне (шариате) конкретных четких положений, касающихся тех или иных юридических вопросов.

Кроме того, нельзя не заметить, что указанные правовые культуры эффективнее взаимодействуют в тех областях, где исламская мысль более последовательно отстаивает правовые начала. Правда, степень приближения к правовым критериям, в свою очередь, прямо зависит от того, насколько подробно регулирует шариат (а значит, религиозные предписания) те или иные стороны поведения людей. Чем глубже исламские религиозные нормы вторгаются в общественные связи, тем менее заметную роль в них играет исламское право как юридическое явление. И наоборот, в тех областях, где Коран и Сунна Пророка ограничиваются самыми общими предписаниями, а детальные правила поведения сформулировал фикх, исламское право проявляет себя значительно более активно.

Конечно, исламская мысль, что уже подчеркивалось, рассматривает все выводы фикха (в том числе правовые) как осмысление шариата, его религиозно-этических постулатов. Но в реальности религиозные и правовые нормы ислама не одно и то же. Поэтому не всегда детальное регулирование определенных вопросов религиозными исламскими правилами является показателем масштабов действия исламского права в юридическом смысле. Порой между указанными нормативными регуляторами не прямая, а обратная связь.

В силу этого в различных сегментах современных правовых систем мусульманских стран взаимодействие исламской и европейской традиций выглядит неодинаково. Просматривается закономерность: чем подробнее предписания Корана и Сунны Пророка регулируют отношения людей, тем вероятнее конфликт этих установлений с европейской правовой культурой. Одновременно наличие в указанных источниках многочисленных конкретных положений чаще всего прямо влияет на позиции исламского права в современных правовых системах.

Наиболее ярко это проявляется в тех правовых областях, которые непосредственно ориентируются на религиозные критерии. Отметим две такие ключевые сферы – «право личного статуса», под которым принято понимать юридическое оформление брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений, а также уголовное право. Общим для них является наличие в шариате по этим вопросам большого числа четких императивных предписаний, которые с исламской точки зрения не могут быть заменены иными правилами и воспринимаются общественным сознанием в качестве органичной части религии ислама. Вместе с тем существенные различия между исламской и европейской правовыми культурами в данных областях отнюдь не всегда свидетельствуют об их прямом противостоянии. Применительно к ним указанные культуры взаимодействуют по-разному: если в регулировании отношений личного статуса они, как правило, не сталкиваются, то уголовное право зачастую представляет собой арену их острого конфликта.