Текст книги "Исламское право и диалог культур в современном мире"

Но дело не ограничивалось действующим правом. Важно иметь в виду, что широкая рецепция европейского по содержанию законодательства непосредственно влияла на исламскую правовую мысль, которая оказалась вынужденной найти объяснение этому процессу и оценить его с позиций шариата и фикха. И формула, позволяющая соединить исламскую традицию с европейским подходом, была найдена. Подчеркнем в связи с этим, что османское законодательство, несмотря на глубокое влияние европейской практики, официально исходило из верховенства шариата. Иными словами, власть как бы освящала авторитетом шариата воспринимаемые правовые образцы, стараясь, очевидно, вписать европейский опыт в исламскую традицию. Правда, в этом выражался подход османского законодателя, который отнюдь не всегда находил поддержку у исламских правоведов. Поэтому более показательным является пример Египта, где заимствованное европейское законодательство было признано укладывающимся в рамки фикха самой исламской правовой мыслью.

Дело в том, что национальные кодексы 1883 г. были направлены на заключение мусульманским правоведам в университет Аль-Азхар. Их вывод, который еще несколькими десятилетиями раньше воспринялся бы как невероятный, в новую историческую эпоху прозвучал достаточно естественно. Авторитетные факихи пришли к заключению, что большинство норм принятого законодательства в той или иной форме уже зафиксировано различными толками фикха. Если же его отдельные положения и неизвестны традиционной доктрине, то они во всяком случае не противоречат императивным положениям шариата и отвечают общим интересам мусульман. Кроме того, закрепление этих правил в виде статей законодательных актов упрощает их единообразное применение судом, что также соответствует интересам мусульманского сообщества. Иными словами, основанные на европейских образцах акты были признаны допустимыми с точки зрения шариата[88]88
   См.: Мансур Али Али. Формы правления и администрации в исламском шариате и позитивном законодательстве. Сравнение шариата с конституционным и административным правом. Бейрут, 1971. С. 18–19 (на араб. яз.).


[Закрыть].

Но восприятие иностранного опыта в ХIХ в. отразилось на исламском праве не только в качестве, так сказать, внешнего фактора, который заставил уступить многие позиции законодательству европейского образца и одновременно вынудил исламскую мысль искать теоретическое оправдание этому процессу в самом шариате. Продолжая действовать рядом с «импортированным» законодательством, исламское право как таковое одновременно не могло не испытывать влияния европейской культуры. Можно согласиться с приведенным выше выводом Тарика Бишри о том, что в это время исламская и европейская правовые формы не были тесно увязаны между собой. Но нельзя не заметить, что обращение к европейскому опыту на деле серьезно модифицировало исламское право изнутри, радикально изменив его содержание и форму. В этом и заключалось еще одно направление эволюции роли исламского права в правовых системах мусульманских стран под воздействием европейской правовой культуры.

Указанная тенденция выразилась прежде всего в кодификации фикха, а значит, в принципиальном изменении характера источников исламского права. Самым ярким образцом его нового облика стала уже упоминавшаяся Маджалла, принятая в 1869–1876 гг. в Османской империи. По своему содержанию этот акт был сводом выводов фикха (преимущественно ханафитского толка) по имущественным, обязательственным и судебно-процедурным вопросам, а по форме – гражданским и гражданско-процессуальным кодексом в европейском понимании.

Следует подчеркнуть, что введение в действие Маджаллы явилось завершающим шагом на многовековом пути к кодификации фикха. Известно, что еще на начальных этапах развития исламского государства предпринимались попытки придать выводам фикха законодательную форму. Однако до ХIХ в. высшей степенью государственного признания и систематизации решений доктрины было лишь непрямое официальное санкционирование норм определенной школы фикха. В частности, это выражалось в фактической связанности шариатских судов положениями того или иного толка доктрины. Важным рубежом стало государственное признание позиции одной из этих школ в качестве обязательной для судов. Так, в Османской империи с определенного момента такой статус приобрел ханафитский толк фикха. Примером может служить трактат Ибрахима Халаби «Слияние морей»[89]89
   См.: Аль-Халаби Ибрахим бин Мухаммад бин Ибрахим. Слияние морей. Ч. 1–2. Бейрут, 1989 (на араб. яз.).


[Закрыть], который на практике обладал, по существу, обязательной силой для османских судов.

Но только Маджалла стала первой официальной кодификацией фикха, обозначившей переломный момент в превращении исламского права из доктринального в статутное, имеющее форму закона. Иначе говоря, с ее принятием доктрина начала уступать роль основного юридического источника исламского права нормативному правовому акту. Естественным итогом такой трансформации стало радикальное изменение соотношения исламского права с государством и позитивным законодательством.

Принципиальное значение для такой эволюции имела ст. 1801 Маджаллы. Она предусматривала, что если законодатель выбрал из различных выводов фикха такой, который, на его взгляд, наиболее полно отвечает всеобщим интересам, то суд не вправе применять иные решения. В результате суд лишился права на иджтихад и оказался связанным положениями законодательства, закреплявшего выводы фикха. Поскольку, как уже отмечалось, даже заимствованные из Европы акты исламская мысль была склонна оценивать как систематизацию фикха или, по крайней мере, как свод не противоречащих ему норм, то толкование исламского права и применение выводов фикха оказались поставленными в зависимость от закона.

До принятия Маджаллы исламская мысль хотя бы теоретически исходила из верховенства шариата (практически – фикха) по отношению к государству и позитивному законодательству. С введением в действие этого акта субординация между ними поменялась на прямо противоположную модель. Теперь уже не принятые государством законы нуждались в их формальном освящении шариатом, а место исламского права в правовой системе стало определяться властью через принятие нормативных правовых актов. Без такого санкционирования исламское право уже не могло считаться юридически обязательным.

Указанные реформы привели к глубоким изменениям в статусе толков фикха и в самой роли, отводимой иджтихаду, который приобрел иное значение и предстал в новой форме. Будучи основанием доктринальных выводов и оценок, он постепенно начал выполнять важную функцию в деятельности государственных законодательных органов при разработке актов кодификации фикха, что особенно характерно для современного исламского права.

Проведенные в ХIХ в. реформы до сих пор предопределяют основные тенденции развития современных правовых систем мусульманских стран, а также статус исламского права как их важного элемента. В результате этих трансформаций к концу указанного столетия сфера действия исламского права в наиболее развитых регионах мусульманского мира стала ограничиваться главным образом регулированием отношений, касающихся личного статуса мусульман. В иных отраслях оно продолжало функционировать, как правило, фрагментарно и бессистемно.

С того времени ситуация, естественно, изменилась. Однако в целом произошедший в ХIХ в. перелом, который выразился в существенном сокращении рамок претворения исламского права, предопределяет его позиции и в современных правовых системах мусульманского мира. Конечно, этот вывод не распространяется в равной мере на все рассматриваемые страны. Более того, если до начала 70-х годов минувшего века масштабы действия исламского права в целом сужались, то в последние десятилетия наблюдается обратная тенденция – усиление его позиций, исламизация правовых систем ряда регионов мусульманского мира, где исламское право играет сегодня даже более заметную роль, чем в Средние века. В частности, оно активно вторгается в уголовное законодательство и занимает все более прочные позиции в регулировании предпринимательства, являясь важнейшим элементом правовой основы так называемой исламской экономики.

В целом исламское право играет далеко не одинаковую роль в современном правовом развитии всего мусульманского мира, которое отличается большим разнообразием. В то время как правовые системы одних стран берут за основу шариат (фикх), законодательство других практически целиком опирается на европейские традиции. Но в любом случае ни в одной из них в наши дни исламское право не является единственно действующим и часто даже не выступает центральным элементом правовой системы. Вместе с тем оно не утратило в современном мусульманском мире своей роли как комплекс юридических норм, хотя и представленных по сравнению со Средневековьем в модифицированном виде.

Взяв за основу масштабы действия норм исламского права в традиционной форме доктрины и степень его влияния на позитивное законодательство, можно выделить несколько групп правовых систем современного мусульманского мира.

Первую группу составляют такие страны региона Персидского залива и Аравийского полуострова, как Саудовская Аравия, ОАЭ, Катар, Йемен, Ливия, Судан, а также Иран, Пакистан и Бруней. К ним примыкают Малайзия и Нигерия. Здесь исламское право продолжает действовать очень широко, охватывая как частное, так и публичное право. В ряде указанных стран оно является стержнем правовой системы. Именно эти два фактора – особая роль исламского права в публично-правовых отраслях и его статус в качестве главного элемента правовой системы – характеризуют современное правовое развитие названных стран. Причем исламское право действует здесь как в форме доктрины, так и в виде системы нормативных правовых актов. Приведем несколько примеров, подтверждающих этот вывод.

Саудовская Аравия остается единственной мусульманской страной, где исламское право продолжает применяться главным образом в традиционной форме доктрины. Многие ключевые отрасли права в этой стране до сих пор не кодифицированы. Это относится прежде всего к таким элементам правовой системы, которые целиком ориентированы на нормы фикха (шариата). В частности, в Королевстве пока не приняты ни семейный, ни уголовный кодексы.

Центральное место исламского права в саудовской правовой системе закреплено Основным низамом (регламентом) о власти 1992 г. В частности, провозглашая конституцией страны Коран и Сунну Пророка Мухаммада (ст. 1), он признает их источником выносимых в Королевстве фетв (ст. 45). Одновременно предусматривается, что государство отвечает за претворение шариата (ст. 23), а регламентарная власть принимает низамы в соответствии с предписаниями шариата (ст. 67).

Эти принципы положены в основу действующих в Саудовской Аравии нормативных правовых актов. Так, низам о правосудии 2002 г. гласит, что в своих действиях судьи подчиняются лишь предписаниям шариата и соответствующих низамов. Детализируя это положение, низам о шариатском процессе 2001 г. предусматривает, что при рассмотрении дел суды применяют нормы исламского шариата, закрепленные Кораном и Сунной Пророка, а также принятыми низамами, которые не противоречат указанным шариатским источникам. Аналогичная норма содержится и в низаме об уголовном процессе 2002 г.

Важно иметь в виду, что в Саудовской Аравии принято немало законодательных актов (низамов), прямо основанных на положениях традиционного фикха (шариата) и подтверждающих их центральное место в правовой системе страны. К таким актам можно отнести низам о ведомстве жалоб 2008 г., низам о контроле за предписанным и пресечением запрещенного шариатом 1980 г., низам о процедуре «байа» (одобрения кандидата на пост главы государства) 2007 г. Кроме того, банковская и страховая системы Королевства подчинены требованиям шариата, что закреплено соответствующими низамами.

Вместе с тем в целом исламское право действует в этой стране преимущественно в форме доктрины, а нормативные правовые акты (низамы), согласно официальной концепции, регулируют лишь организационные и процедурные вопросы реализации его норм. Поэтому, например, принятие здесь низама об уголовном процессе в отсутствие уголовного кодекса не должно удивлять.

В других странах данной группы центральное место исламского права в правовой системе также закреплено на конституционном уровне, хотя сами формулировки и различаются. Так, конституция Йеменской Республики 1991 г. (с последующими изменениями и дополнениями) провозглашает шариат источником всего законодательства, а конституции ОАЭ 1996 г. и Катара 2004 г. называют шариат основным источником законодательства. Аналогичное по смыслу положение предусматривала и переходная конституция Судана 2005 г., хотя в его формулировке учитывался тот факт, что на юге страны, где проживают преимущественно немусульмане, исламское право может не применяться.

Приоритетные позиции исламского права получают детальное закрепление в текущем законодательстве, ориентирующем суд на преимущественное применение шариата. Так, закон ОАЭ о Федеральном верховном суде 1973 г. предусматривает, что данный судебный орган применяет нормы шариата, федеральное законодательство и принятые в отдельных эмиратах законы, соответствующие предписаниям шариата, а также такие обычаи, принципы естественного права и нормы иностранного права, которые не противоречат положениям шариата. Закон о судебной системе 1978 г. обязывает все федеральные судебные органы обращаться к нормам шариата, федеральному законодательству и иным законам, а также к не противоречащим шариату обычаям и общим принципам права.

Принципиальное положение о соотношении исламского права и позитивного законодательства закрепляет и кодекс гражданских взаимоотношений ОАЭ 1985 г., в соответствии с которым в основу понимания, формулирования и толкования его статей положены нормы и принципы фикха. Иначе говоря, в ОАЭ действует прежде всего исламское право, а применение законодательства и иных источников поставлено в зависимость от их соответствия или по крайней мере непротиворечия шариату.

Особая роль последнего подтверждается тем, что его положения имеют прямое отношение к утвердившемуся в этой стране судебному толкованию публичной морали и к законодательному определению публичного порядка. Так, еще в 1975 г., вскоре после образования ОАЭ, апелляционный суд Абу-Даби в одном из своих решений указал, что публичная мораль включает прежде всего принятые в обществе нравственные нормы, связанные с религией, честью и гендерным достоинством и закрепленные шариатом[90]90
   См.: Аль-Адаля. Абу-Даби. 1975. № 8. С. 72–75.


[Закрыть]. Вместе с тем указанный выше кодекс гражданских взаимоотношений предусматривает, что публичный порядок включает действующие в ОАЭ правовые нормы, касающиеся личного статуса, основ власти, свободы торговли, оборота ресурсов, частной собственности и иных основ, на которых строится общество и которые не противоречат четко установленным нормам и общим принципам шариата.

Аналогичная ситуация наблюдается и в Судане. Согласно действующему здесь закону об основах судебных решений 1983 г. при молчании закона судья применяет положения Корана, Сунны Пророка и другие традиционно признаваемые источники фикха, а также его общие принципы. Обращение к судебным прецедентам и обычаям допускается только при условии их непротиворечия шариату, его принципам и конкретным выводам фикха. Кроме того, этот не имеющий аналогов в других мусульманских странах акт обязывает судью при толковании применяемого им законодательства исходить из того, что законодатель не ставил своей целью вводить нормы, противоречащие шариату в части установленных им конкретных запретов или дозволений. Одновременно судья должен толковать все содержащиеся в законодательстве термины, понятия и формулировки только в соответствии с положениями шариата, его общими принципами и общим духом, а также с принятой в фикхе методологией.

На близкие критерии ориентируется и правовая система Пакистана. Конституция этой страны 1973 г. предусматривает, что все действующие законы должны быть приведены в соответствие с предписаниями ислама, закрепленными Кораном и Сунной Пророка, и никакое вновь принимаемое законодательство не может им противоречить. Для реализации этих предписаний в Пакистане создан специальный Совет исламской идеологии, имеющий конституционный статус. Кроме того, закон о претворении шариата 1991 г. детально регламентирует верховенство шариата в правовой системе страны, закрепляет правила толкования законодательства в свете шариата, а также очерчивает общие ориентиры исламизации системы образования и экономики.

Ключевая роль исламского права в правовых системах всех указанных стран наиболее явно выражается в том, что уголовное право здесь основано на предписаниях шариата и фикха. По сути, это является едва ли не самой яркой чертой, характеризующей позиции исламского права в данной группе государств.

Вторую группу составляют правовые системы всех остальных арабских стран, за исключением Туниса. Конституции некоторых из них (например, Египта, Кувейта, Бахрейна) закрепляют статус шариата или его принципов как основного источника законодательства. Однако в целом исламское право не играет здесь роли стержня правовой системы. Его позиции ограничены главным образом регулированием брачно-семейных и наследственных отношений. Правда, в последние десятилетия в этих странах активно развиваются исламские предпринимательские институты – банки, страховые компании, инвестиционные фонды, – правовые основы организации и деятельности которых ориентируются на сочетание законодательства европейского типа с положениями исламского права.

Вместе с тем даже в указанных странах наблюдается тенденция усиления роли исламского права на уровне правовой системы в целом. Показателен пример Египта. В этой стране в мае 1980 г. в Конституцию 1971 г. было внесено изменение, в соответствии с которым принципы шариата ныне провозглашены не просто одним из источников законодательства, а его главным, ведущим источником. В египетском парламенте была даже создана специальная комиссия для контроля за тем, чтобы ни один из принимаемых законов не противоречил принципам шариата.

Анализ современных правовых систем мусульманских стран в контексте влияния на них шариатского наследия ставит ряд вопросов, касающихся нынешнего состояния исламского права. В частности, для характеристики последнего важнейшее значение имеют те изменения, которые происходят в его форме и технико-юридическом содержании в результате кодификации отдельных его отраслей, включения его норм, принципов и институтов в законодательство.

В настоящее время есть основания говорить о формировании своего рода современного исламского права, принципы и содержание которого ориентируются на исходные начала традиционного фикха, а форма испытывает глубокое влияние европейской правовой традиции. Едва ли не главное отличие ныне действующего исламского права от его традиционной модели заключается в его соотношении с позитивным законодательством. Дело в том, что в современных правовых системах исламское право сравнительно редко выступает в традиционной форме доктрины, которая остается ведущим его источником в немногих странах и лишь применительно к отдельным отраслям. В большинстве случаев его нормы закрепляются в принимаемом государством законодательстве. В итоге доктрина (фикх) в качестве основного источника исламского права уступает место законодательству, а отличающиеся плюрализмом взгляды различных школ заменяются недвусмысленными абстрактными нормами, которые очень часто не сводятся к одному определенному толку и исходят из иного понимания иджтихада.

Кодификация шариата (точнее, фикха), включение его положений в нормативные правовые акты или даже принятие «исламского» законодательства ставят вопрос о значении такой трансформации для самого исламского права и его роли в современных правовых системах. Иными словами, допустимо ли считать положения такого законодательства исламским правом, а новой формой (юридическим источником) последнего рассматривать нормативный правовой акт?

Ответ на этот вопрос не может быть однозначным, поскольку сама поставленная проблема имеет несколько аспектов. При рассмотрении ее необходимо прежде всего учитывать роль исламского права в целом. В правовых системах отдельных стран (например, Саудовской Аравии, Судана, Йемена, Ливии, Пакистана или Ирана) исламское право остается ведущим элементом, который определяет их основополагающие начала и общую направленность. Такие системы в целом сохраняют исламский правовой характер. Действующее здесь законодательство, которое прямо закрепляет институты и ведущие принципы исламского права, можно считать источником (внешней формой) последнего.

Однако в большинстве мусульманских стран, где исламскому праву не отводится центральное место в правовой системе, ситуация иная. Как правило, его нормы и институты действуют здесь в форме законодательства, значение которого для самого исламского права изменчиво. Например, отношения, касающиеся личного статуса, веками регулировались в этих странах исламским правом в традиционном виде доктрины. Теперь все основные ее выводы относительно этой отрасли закреплены нормативными правовыми актами. Причем предусматривается, что в случае их молчания судья обращается к выводам определенного толка фикха. Учитывая это, данное законодательство следует рассматривать в качестве самостоятельной формы исламского права. Причем необходимо помнить и о таком важном социально-психологическом факторе, как отношение к указанным нормативным правовым актам мусульманских юристов, которые, как правило, считают их формой систематизации самого исламского права.

Иной характер имеют нормативные правовые акты, которые хотя и воспринимают единичные исламские правовые положения, но в целом не отличаются исламской направленностью. Это относится, в частности, к современному гражданскому законодательству большинства мусульманских стран. Его отдельные статьи, сформулированные с учетом выводов исламской правовой доктрины, являются скорее не предписаниями самого исламского права, а нормами, которые в лучшем случае ведут от него свое происхождение. Главное в том, что эти нормы подчинены общему смыслу законодательства, имеющего мало общего с исламским правом, и потому во многом лишены своей традиционной специфики. Не случайно гражданские кодексы, как правило, ставят применение выводов исламской правовой доктрины в качестве субсидиарного источника в зависимость от их соответствия общим принципам гражданского законодательства.

Следует также учитывать, что принятие законодательства, закрепляющего положения шариата и ориентирующегося на его общие принципы, ведет к серьезным изменениям технико-юридического содержания исламского права, характера его норм и соотношения их с религиозными правилами поведения. Традиционно эти нормы в большинстве случаев носили казуальный характер, представляли собой индивидуальные решения конкретных споров и выражались в противоречивых выводах доктрины. В результате отмеченной трансформации предписания современного исламского права приобретают привычный для законодательства вид единообразных общих правил поведения.

Поводя итог сказанному, еще раз остановимся на особенностях современного исламского права. Прежде всего бросается в глаза, что его основным источником становится статут, при сохранении за доктриной субсидиарной роли. Одновременно характерной чертой современного исламского права является отказ от связанности определенным толком фикха как при кодификации его норм, так и в ходе применения доктрины в качестве его источника. Необходимо также иметь в виду серьезное изменение соотношения между материальным и процессуальным исламским правом, применяемым теперь очень часто нешариатскими судами и без учета традиционных правил фикха.

Эти и другие изменения свидетельствуют о прямой зависимости современного исламского права от государства, о его заметной секуляризации и превращении в систему юридических норм (действующих при условии их официального властного признания), в качестве которой может выступать исламское законодательство. Кстати, вопрос о позитивном (статутном) исламском праве является ключевым в контексте толкования и реализации предписаний конституций многих мусульманских стран, провозглашающих шариат или его принципы основным источником законодательства, а также оказывается в центре широко обсуждаемой в указанных странах проблемы «претворения шариата» и кодификации фикха.

В процессе становления современного исламского права возникает целый ряд теоретических проблем, а также происходит актуализация давно известных фикху концепций. Речь, в частности, идет о соотношении шариата и фикха, необходимости или недопустимости их кодификации, новой трактовке теории шариатской политики. Вместе с тем особое значение приобретает учет в современном исламском праве неизменных и подвижных, гибких положений, конкретных норм и общих принципов.

Наконец, немало теоретических споров вызывает вопрос о сочетании связанности государства императивными нормами фикха и возможности заимствования зарубежного опыта. В связи с этим следует отметить, что сам феномен кодификации норм фикха, включения исламских правовых принципов, норм и отдельных институтов в основанное на заимствовании европейских образцов законодательство – яркий пример позитивного диалога исламской и европейской правовых культур. Есть все основания утверждать, что в результате этих процессов в современном мире появилось статутное позитивное исламское право, тесно взаимодействующее с другими правовыми семьями.

Итак, правовые системы современных мусульманских стран, в которых ту или иную роль играет исламское право, крайне разнообразны: от ориентации на шариат (фикх) до модели, по сути, светского государства. Опыт правового развития данного региона актуален для изучения различных моделей сочетания в исламе религиозного и юридического начал, между которыми нет прямой жесткой зависимости. Эта особенность позволяет объективно подойти к анализу роли ислама и перспектив исламской правовой культуры в светском государстве, что представляет несомненный теоретический и практический интерес для целого ряда стран, в том числе и России.