Текст книги "Исламское право и диалог культур в современном мире"

На нынешнем этапе развития исламская экономика в своем практическом аспекте уже не сводится к деятельности собственно исламских институтов. Одновременно она представляет собой систему принципов и приемов ведения финансово-экономической деятельности, которые могут применяться и реально используются различными «неисламскими» участниками рыночных отношений, включая и тех, чье возникновение и развитие никогда раньше не были связаны с исламом. Причем речь идет именно о принципах экономического и правового, а не религиозно-этического характера.

Несомненно, обращение традиционных экономических институтов к шариатским нормам при сохранении своего исходного статуса говорит о принципиальности совместимости основных начал исламской экономики с современными рыночными требованиями и механизмами. Об этом же свидетельствует, как уже отмечалось, распространение действия общего законодательства, регулирующего банковскую деятельность, на исламские банки, что имеет место как в мусульманских, так и в западных странах. Сама успешная деятельность таких банков, сочетающих приверженность шариату с подчинением действующему законодательству, которое, как правило, не ориентируется на исламские критерии, является убедительным ответом на вопрос о том, насколько исламская экономика способна вписываться в рыночное хозяйство. Вопреки распространенному мнению современные исламские предпринимательские структуры не противостоят традиционным рыночным формам, а дополняют их. Главное в том, что правовые нормы, регулирующие организацию и деятельность указанных институтов, основаны на сочетании шариатских принципов с законодательством европейского профиля.

Теоретически более серьезные проблемы возникают в области финансового права. Традиционный фикх достаточно детально разработал понятие казны и обосновал различные виды налогов. Но история исламской цивилизации складывалась так, что уже в Средние века практика государственных финансов существенно отошла от догмы, сформулированной исламской правовой доктриной. Сегодня из всех источников поступлений в казну сохранился только закят, который является юридически обязательным лишь в нескольких мусульманских странах, а в большинстве из них сохраняется как добровольное пожертвование религиозного характера.

При этом следует иметь в виду, что еще на заре своего развития исламская мысль признала за властью право вводить налоги, если традиционные источники не приносят достаточных средств для финансирования государственной деятельности[110]110
   См.: Аль-Карадави Йусуф. Шариатская политика… С. 150–151.


[Закрыть]. С учетом этого современные налоговые системы мусульманских стран, принципиально не отличающиеся от общемировых образцов, вполне могут рассматриваться как не противоречащие шариату.

Таким образом, практическая модель сочетания и взаимодействия исламских и общемировых экономических принципов, институтов и форм – позитивный образец для решения непростых проблем включения мусульманского мира в современные процессы глобализации.

Едва ли есть основания говорить о противопоставлении исламских принципов европейской правовой традиции в законодательном регулировании тех вопросов, по которым Коран и Сунна содержат еще меньше развернутых предписаний, чем относительно гражданских правоотношений или предпринимательства. Взять хотя бы административное право. Правда, традиционный фикх выработал набор правил, касающихся организации и работы управленческих государственных структур. Но почти все они были сформулированы на основе иджтихада, а значит, могут быть пересмотрены с использованием рациональных аргументов (например, конструкции «исключенных интересов») и общих начал шариата. На практике это означает, что и здесь исламские и европейские правовые позиции могут мирно уживаться в рамках действующего законодательства.

Такая ключевая отрасль, как конституционное право, в большинстве современных мусульманских стран также является примером не совсем обычного сочетания европейской и исламской правовых культур. По своей форме она почти целиком воспроизводит европейские модели. Это же относится и к большинству норм, принципов и институтов данной отрасли права. Вместе с тем формы, внешне отвечающие европейской традиции, порой используются для закрепления традиционных исламских по своему содержанию и смыслу предписаний. Например, в ряде конституций закрепляется институт консультаций при назначении на ответственные государственные должности. Иногда это выражается в официальных названиях законодательных органов, которые именуются консультативными собраниями.

Но в целом в сфере конституционного права расхождений между исламским и европейским подходами больше, и касаются они прежде всего весьма остро воспринимаемой проблемы прав и свобод человека. Так, конституции подавляющего большинства мусульманских стран предусматривают, что глава государства должен быть мусульманином. Данный принцип находится в полном соответствии с выводами традиционного фикха, который исключал подчинение правоверных власти немусульманина, а значит, не допускал возможности занятия им поста главы государства или судьи.

Кроме того, законодательство исламских монархий, регулирующее порядок престолонаследия, как правило, исключает женщин из круга претендентов на трон. Тем самым подтверждается норма исламского права, в соответствии с которой женщина не может занимать в государственном аппарате должности, предполагающие обладание так называемыми общими полномочиями. Кстати, в наши дни исламские правоведы спорят о том, означает ли статус депутата парламента реализацию указанных полномочий или нет. От ответа на этот вопрос зависит отношение современной исламской правовой мысли к предоставлению женщинам избирательных прав. В частности, законодательное признание таких прав в Кувейте в 2005 г. до сих пор оспаривается многими исламскими юристами со ссылкой на то, что депутатский мандат означает, вопреки шариату, наделение женщины именно общими полномочиями, а не просто предоставление ей права на решение частных вопросов[111]111
   См., например: Политическое участие женщин. Каир, 2017 (на араб. яз.).


[Закрыть]. Не случайно Международная академия исламского правоведения (фикха) при ОИС в одном из своих решений подчеркнула, что исламская правовая мысль единодушно не признает право женщины занимать должность главы государства. В то же время относительно занятия должности судьи и министра или обладания статусом депутата в фикхе единой позиции нет. Поэтому в каждой мусульманской стране может быть принято свое решение при соблюдении общих требований шариата[112]112
   См.: <http://www.iifa-aifi.org/3993.html> (дата обращения: 30.03.2020).


[Закрыть].

Кроме того, влияние исламского права непосредственно ощущается в статьях конституций, касающихся прав и свобод человека или статуса семьи. В связи с этим нужно отметить, что современная исламская позиция относительно прав человека по ряду направлений близка к международным стандартам. Причем вполне возможно дальнейшее сближение между ними[113]113
   Подробнее об этом речь пойдет в разд. 2 настоящего исследования.


[Закрыть]. Вместе с тем имеются пределы такого сближения. В частности, исламский подход требует, чтобы все права и свободы человека трактовались в соответствии с шариатом. Такое положение закрепляет, например, Основной низам о власти Саудовской Аравии 1992 г.

В целом указанный акт испытывает, пожалуй, наиболее серьезное воздействие шариата. Но даже в нем исламские правовые принципы и институты органично сочетаются с предписаниями, которые прямо воспроизводят европейские модели. Иногда это приводит к уникальным формулировкам, в которых исламский и европейский подходы переплетаются. Например, данный акт практически воспроизводит известную концепцию разделения властей, но в исламской интерпретации. Перечисление властей он начинает с судебной, а законодательную называет регламентарной. Напомним, что в Саудовской Аравии термины «законодательство», «законодатель» и «законодательный» официально не используются. Исключительным законодателем считается Аллах, а государство наделяется лишь регламентарными полномочиями в рамках шариата. Именно он рассматривается в качестве единственного полноценного закона в исламском смысле. Отметим также, что в этой стране порядок занятия поста главы государства до сих пор отражает разработанный фикхом еще в первые века ислама институт «байа» – процедуру одобрения кандидатуры правителя крупнейшими знатоками шариата. В 2007 г. здесь был принят специальный низам об органе, осуществляющем такую процедуру при восшествии на престол нового монарха. Одновременно было внесено соответствующее изменение в Основной низам о власти.

И все же в целом конституционное законодательство, по сравнению с некоторыми другими отраслями, открыто к достаточно широкому заимствованию европейских принципов и форм. Это объясняется тем, что традиционный фикх устанавливает ограниченное число императивных норм относительно организации и деятельности государства (что будет показано в разделе 2 настоящего исследования). Он допускает учет местных условий и обычаев по ключевым вопросам формы правления, предполагает разнообразные варианты реализации таких общих исламских принципов, как совещательность, равенство и справедливость. В современных условиях это означает возможность обращения к достижениям европейской правовой культуры.

Важно иметь в виду, что многие фундаментальные принципы и институты современного конституционного права, опирающиеся на европейские традиции, оцениваются современной исламской правовой мыслью как допустимые шариатом. В нынешних условиях это означает возможность обращения к достижениям европейской правовой культуры даже по таким непростым для ислама вопросам, как избирательные права женщин, политическая оппозиция или политические партии.

В сфере организации и деятельности судебных органов, а также процессуального права современное законодательство мусульманских стран, ориентирующееся на европейские модели, в целом оценивается исламской правовой мыслью как не противоречащее шариату. По этим вопросам традиционный фикх, как и в конституционном праве, не сформулировал жестких императивных норм. Например, классическая теория шариатского правосудия, как правило, предполагала единоличное рассмотрение всех судебных дел, но не считала этот принцип единственно возможным. Поэтому современное исламское правоведение вполне допускает коллегиальное решение споров. Аналогичным образом двух– или трехступенчатая судебная система воспринимается как укладывающаяся в рамки шариата, хотя на протяжении веков в мусульманском мире такой иерархии судебных органов не было.

Кроме того, пересмотр вынесенного шариатским судьей решения традиционный фикх в принципе считал допустимым лишь в случае, если оно прямо нарушало требования шариата. Сейчас же возможность такого пересмотра распространяется на более широкий круг обстоятельств. Причем в некоторых случаях обжалование судебного решения не зависит от желания обвиняемого и происходит в силу требования закона. Подобные отклонения от норм традиционного фикха современная исламская правовая мысль считает вполне приемлемыми с учетом целей шариата и общих принципов фикха. Одновременно допускается введение новых норм, отражающих достижения иных правовых культур, со ссылкой на «исключенные интересы»[114]114
   См., например: Аль-Карадави Йусуф. Шариатская политика… С. 82–107.


[Закрыть].

Вместе с тем подходы традиционного фикха продолжают оказывать влияние на современное судебное законодательство мусульманских стран и практику его реализации. В частности, здесь очень редки случаи назначения женщин на должности судей (напомним, что фикх допускает осуществление женщиной функций судьи только при рассмотрении таких дел, в которых принимаются ее свидетельские показания). Кроме того, исламские традиции проявляются в создании в некоторых странах специальных шариатских судов для рассмотрения вопросов личного статуса мусульман и – параллельно – органов правосудия для немусульман.

Принципы ислама отражаются и в процессуальном законодательстве, которое в современных мусульманских странах строится в основном по европейским моделям. Так, при разрешении споров в сфере личного статуса мусульман суды в ряде стран применяют особые нормы, установленные фикхом и отличающиеся от общих правил гражданского процесса. Другим примером является принятие разработанных фикхом доказательств по тем уголовным делам, ответственность за которые предусмотрена в соответствии с шариатом.

В целом в судебном праве современных мусульманских стран преобладают принципы и нормы, берущие за основу европейские образцы. Исламские предписания достаточно органично вписываются в такое законодательство, в котором европейский и исламский подходы скорее взаимодействуют, чем противостоят друг другу. Само включение таких положений в процессуальное законодательство европейского типа свидетельствует о принципиальной совместимости позиций исламской и европейской правовых систем. Это относится даже к мусульманским странам, правовые системы которых испытывают наиболее глубокое влияние шариата. Например, принятые относительно недавно в Саудовской Аравии гражданский (так называемый шариатский) и уголовный процессуальные низамы (регламенты) по своим юридическим характеристикам вполне вписываются в европейские стандарты.

Таким образом, взаимодействие между исламской и европейской правовыми культурами происходит в различных формах. Наряду с совместимостью и взаимопроникновением, есть примеры их параллельного действия и даже острого конфликта, прямого противостояния. Причем в различных отраслях права в современном мусульманском мире соотношение указанных правовых культур неодинаково. Многое зависит от того, какое место в них занимают императивные предписания исламского права, прямо и недвусмысленно закрепленные шариатом. Большое значение имеет также возможность обращения к альтернативным правовым институтам. Кроме того, серьезное влияние на такое взаимодействие оказывает соотношение двух источников современного исламского права – доктрины и законодательства.

В связи с этим возникает важный теоретический вопрос: как оценивать различные нормативные правовые акты, принятые компетентными государственными органами, с позиций исламского права?

На уровне законодательства можно выделить несколько основных вариантов взаимодействия исламской и европейской правовых культур. Так, большинство рассматриваемых стран проводит курс на принятие законодательства, которое по своему содержанию и основным подходам базируется на шариате (фикхе), а по форме и технико-юридическим особенностям воспроизводит европейские правовые образцы. Другим образцом указанного взаимодействия является модификация закрепляемых законодательством норм фикха под влиянием европейского опыта. Наряду с этим, появляются нормативные правовые акты, которые органично сочетают в себе элементы исламской и европейской правовых систем и не могут быть однозначно отнесены ни к одной из них. Кроме того, достаточно широко практикуется включение исламских правовых норм, принципов и институтов в законодательство, в целом ориентирующееся на европейские модели. Не следует также забывать, что в отдельных отраслях (например, в области личного статуса или уголовного права) имеет место своего рода юридический плюрализм (дуализм), когда сходные отношения среди мусульман и немусульман параллельно регулируются разным законодательством, которое действует по религиозному принципу и закрепляет несовпадающие правовые традиции. Наконец, своеобразным вариантом сочетания исламской и европейской правовых культур являются предусмотренные действующим правом мусульманских стран альтернативные правовые инструменты – например, возможность выбора традиционной, основанной на европейских образцах, или исламской формы предпринимательства и налогообложения, а также соответствующих им правовых механизмов.

Каждая из приведенных моделей взаимодействия в законодательстве современных мусульманских стран исламской и европейской правовых культур имеет свою специфику. Но прежде всего среди нормативных правовых актов, являющихся примером указанных взаимосвязей, выделяются такие, которые прямо опираются на положения фикха, т. е. представляют собой кодификацию его норм по тем или иным вопросам. Именно принятие такого законодательства, как было показано, служит подтверждением того, что в настоящее время роль основного юридического источника (внешней формы) действующего исламского права переходит от доктрины к нормативному правовому акту.

Такое законодательство можно назвать исламским (шариатским) и считать практическим результатом претворения шариата (фикха). Сам термин «исламское законодательство» ярко отражает сочетание исламской и европейской правовых культур и свидетельствует о новом этапе в развитии исламского права как юридического феномена и самостоятельной правовой системы. Современное позитивное исламское право становится все более похожим на европейские модели по своей форме, а иногда и по содержанию. Иначе говоря, взаимодействие исламской и европейской правовых культур в мусульманском мире во многом проявляется сегодня в соотношении исламского права и позитивного законодательства, а значит, актов кодификации фикха.

Наглядным примером таких взаимосвязей является отрасль «личного статуса», ведущим источником которой в подавляющем большинстве рассматриваемых стран выступает законодательство. Учитывая, что некоторые его положения отходят от выводов традиционного исламского права и отражают условия жизни современного мусульманского сообщества в соответствии с общими началами шариата, данное законодательство вполне допустимо рассматривать как образец кодификации современного фикха и иджтихада, испытывающих определенное влияние европейской правовой традиции. Поэтому речь идет не только о внешней рецепции, но и об эволюции содержания современного исламского права в сравнении с его традиционным вариантом. Об этом свидетельствуют, в частности, новейшие реформы семейного законодательства ряда мусульманских стран, отражающие общемировые тенденции.

В целом сходную оценку следует дать и уголовному законодательству, которое закрепляет основополагающие предписания шариата, но порой отклоняется от строгих постулатов традиционного фикха. В отдельных случаях к современному фикху допустимо относить и уголовные кодексы, содержательно воспроизводящие европейский образец. Но только такие, которые официально толкуются в качестве «тазир», т. е. свода норм о преступлениях и наказаниях, принятых государством в порядке осуществления им иджтихада по вопросам, прямо не предусмотренным шариатом. В результате такого подхода, за исключением ряда преступлений, относительно которых Коран или Сунна содержат точные указания о мерах ответственности, уголовное законодательство, ориентирующееся на европейские модели, часто воспринимается как соответствующее шариату. Более того, порой не просто как допустимое с позиций шариата, но и как современный образец фикха, который закрепляет меры наказания в ситуациях, не предусмотренных Кораном и Сунной, что и предписывает само исламское право. Ведь это исходит из традиционной исламской концепции иджтихада применительно к нормотворческим полномочиям власти.

Иное современное законодательство мусульманских стран в целом не может считаться исламским или шариатским. Но при этом крайне важно учитывать преобладающую в современной исламской правовой мысли позицию, согласно которой любые нормативные правовые акты, прямо не противоречащие императивным предписаниям шариата, допустимы. Например, в строгом смысле гражданское и коммерческое законодательство большинства современных мусульманских стран не отвечает полностью соответствующим требованиям шариата. Но, главное, современная исламская правовая мысль не видит противоречий между шариатскими постулатами и подавляющим большинством норм указанных актов. Поэтому такое законодательство, построенное по европейским образцам, за исключением небольшого числа норм, оценивается как допустимое с позиций шариата.

С данной концепцией тесно связаны и некоторые другие традиционные исламские правовые теории в их современной трактовке.

Отметим прежде всего концепцию «шариатской политики», в соответствии с которой государство вправе принимать законодательство по любым вопросам, не урегулированным шариатом в четкой и однозначной форме. Такая нормотворческая деятельность считается формой осуществления иджтихада. Понятно, что речь может идти лишь о тех актах, которые не нарушают императивные положения шариата. При соблюдении этого условия государственное законодательство рассматривается как допустимое с позиций шариата, хотя и не шариатское в буквальном смысле. Указанная концепция в современных условиях открывает возможность рецепции европейских правовых решений в широких масштабах, поскольку по мирским вопросам, как уже отмечалось, шариат содержит относительно немного императивных предписаний.

В этом отношении интересен такой пример. Принятые в 1883 г. в Египте шесть кодексов для национальных судов, которые целиком воспроизводили французские правовые образцы, были переданы на экспертизу в Аль-Азхар, крупнейший в мусульманском мире центр исламской мысли и образования. Комиссия в составе ведущих мусульманских правоведов, представлявших основные толки фикха, пришла к заключению, что положения этих актов либо прямо соответствуют выводам одной из школ традиционной исламской правовой мысли, либо не противоречат им. Было отмечено, что данные законы касаются вопросов, по которым разрешается иджтихад в целях удовлетворения интересов граждан, и не выходят за рамки «исключенных интересов» как одного из «указателей» фикха[115]115
   См.: Али Али Мансур. Формы правления и администрации в исламском шариате и позитивном законодательстве. Сравнение шариата с конституционным и административным правом. Бейрут, 1971. С. 18–19 (на араб. яз.).


[Закрыть].

Иными словами, концепция «исключенных интересов», наряду с теорией необходимости, позволяющей в отдельных случаях отходить от императивных предписаний шариата, используется для рецепции европейского права в современных мусульманских странах. Отказ от связанности выводами одного определенного толка фикха, в свою очередь, упрощает процесс заимствования.

Следует также иметь в виду, что в отдельных странах обращение к европейским правовым конструкциям по вопросам, не касающимся императивных норм исламского права, рассматривается как регулирование организационных и процессуальных сторон реализации положений шариата. Такой подход характерен, например, для Саудовской Аравии. Вместе с тем в целом в этой стране отвергается политика кодификации шариата (фикха) на том основании, что изменение формы исламского права приведет к потере им своих основных черт (например, ориентации на иджтихад) и тем самым будет означать подчинение его европейской традиции[116]116
   См.: Аль-Касим А. Ислам и кодификация норм. Настоятельный призыв к кодификации норм шариата. Мекка, 1977. С. 12–30 (на араб. яз.).


[Закрыть].

Наконец, в современных правовых системах мусульманских стран выделяется законодательство, которое воспроизводит европейские образцы и вступает в прямое противоречие с императивными нормами шариата. Понятно, что оно оценивается исламской правовой мыслью как неприемлемое и подлежащее приведению в соответствие с шариатом. С этой целью в ряде стран созданы специальные структуры, на которые возложена такая задача. В качестве примера назовем уже упоминавшуюся ранее Высшую консультативную комиссию по работе над полным претворением норм шариата в Кувейте.

Однако проблема совместимости и взаимодействия исламской и европейской правовых культур не ограничивается нормативным содержанием законодательства, действующего в современных мусульманских странах. Она касается также правосознания и толкования права. В частности, нередки случаи, когда нормы исламского права применяются и толкуются юристами (например, судьями), получившими европейское по своему содержанию образование. Но встречаются и прямо противоположные ситуации. Например, как уже отмечалось, в Судане в 1983 г. был принят специальный закон, который предусматривает, что все действующее в стране законодательство должно толковаться на основе предположения, что законодатель не намеревался нарушать предписания шариата. Любые включенные в текст закона формулировки также следует толковать в соответствии с нормами шариата и его общим духом. Пробелы законодательства восполняются путем обращения к источникам и общим принципам фикха, а также к целям шариата и отмеченным выше исламским правовым концепциям.

Понятно, что многовековое господство исламского права в правовых системах мусульманских стран предопределяет их приверженность данной правовой культуре. Для смены, так сказать, правовой ориентации требуются не годы, а столетия. Вместе с тем восприятие многими указанными странами начиная с середины ХIХ в. европейского правового опыта привело к тому, что европейские традиции также превратились здесь в неотъемлемую часть национальной правовой культуры, от которой невозможно отказаться. Симптоматично, что в Судане, где уже с конца ХIХ в. утвердились английские правовые институты, принятый в 1971 г. гражданский кодекс, основанный на французской модели, оставался в силе всего два года, поскольку был отвергнут не только исламским правосознанием, но и – что не менее важно – традициями общего права.

Не будем забывать и другую особенность правовой культуры рассматриваемых стран. Ведь массовое правосознание здесь тяготеет не только к исламским правовым традициям, но и к местным обычаям и традициям, которые отнюдь не всегда совпадают с шариатом и фикхом. В то же время те, кто представляет юридические профессии и непосредственно участвует в законодательном процессе, отличаются приверженностью к европейской правовой культуре или исламскому праву в его строго профессиональном понимании.