Текст книги "Исламское право и диалог культур в современном мире"

Разработка указанных принципов объяснялась самим характером фикха-доктрины, которая веками предпочитала давать ответы на конкретные, частные вопросы. Кроме того, нескольким школам фикха всегда были присущи расхождения в позициях. Плюрализм мнений сторонников этих школ и различия во взглядах последователей каждой из них следует оценивать с учетом еще одной особенности фикха. Дело в том, что в разные исторические эпохи и в различных частях мусульманского мира фикх вырабатывал несовпадающие решения в аналогичных ситуациях. Однако при этом ранее сформулированные нормы не отменялись более поздними выводами.

В итоге с течением столетий фикх превратился в собрание огромного множества различных конкретных решений, противоречивость которых осложнялась накопленными историческими слоями таких выводов по частным вопросам. В данной ситуации возникла необходимость выработки методологии и инструментария, которые служили бы своего рода ориентирами для выбора нужного решения из множества предлагавшихся теми или иными школами фикха. Эту задачу и выполняли общие принципы фикха.

Исламская традиция исходит из того, что раньше других начала их разработку ханафитская школа фикха. Считается, что еще в конце III в.х.[46]46
   В.х. (века хиджры) – обозначение мусульманского летоисчисления по лунному календарю, начало которому положило переселение (араб. «хиджра») Пророка Мухаммада вместе со своими последователями из Мекки в Медину в 622 г. В.х. означает век по календарю хиджры, а г.х. – год.


[Закрыть] Абу Тахир ад-Даббас (годы рождения и смерти неизвестны) первым собрал 17 принципов, уже сформировавшихся к тому времени в лоне указанного толка. Затем Абу аль-Хасан аль-Кархи (260–340 г.х.) пополнил этот перечень, доведя его почти до четырех десятков. Через столетие Абу Зейд ад-Даббуси (ум. в 430 г.х.), автор первого в истории фикха исследования, посвященного сравнению выводов ханафитских авторов, подверг анализу 86 принципов, а спустя еще век Наджм ад-Дин Умар аль-Кархи (ум. в 537 г.х.) упоминал уже 99 таких основ фикха.

В дальнейшем формулирование общих принципов фикха продолжалось в лоне не только ханафитской, но и других школ. В частности, труд «Ал-Каваид» («Принципы») ханбалитского правоведа Ибн Раджаба (ум. в 795 г.х.) до сих пор считается одним из самых авторитетных по данной теме. Не меньшей популярностью пользуется произведение «Аль-Ашбах ва-н-Назаир» («Сходства и аналоги») шафиитского автора Джалал ад-Дина ас-Суйути (ум. в 911 г.х.). Он обосновал выделение из множества принципов фикха пяти основных: «дела и поступки оцениваются по преследуемым ими целям», «достоверное не устраняется сомнением», «затруднение влечет облегчение», «вред не устраняется причинением иного вреда» и «обычай имеет характер нормы».

Что же касается ханафитского толка, то самым известным трактатом по принципам фикха вплоть до сегодняшнего дня остается «Аль-Ашбах ва-н-Назаир» Ибн Нуджейма (ум. в 970 г.х.). В нем выделяются шесть основных принципов фикха: к тем, которые отобрал Ас-Суйути, добавлен еще один – «воздаяние за доброе дело наступает только при намерении его совершить»[47]47
   Об истории разработки общих принципов фикха см., например: Ас-Сабуни Абдель Рахман. Указ. соч. С. 262–270; Ан-Надви Али Ахмад. Принципы фикха: понятие, возникновение, развитие, источники, произведения, значение и применение. Дамаск, 1998. С. 87–158 (на араб. яз.).


[Закрыть].

Современная исламская мысль предлагает различные классификации общих принципов фикха. Наиболее удачным в правовом отношении является выделение нескольких тематических групп таких предписаний, стержнем которых выступают ключевые самостоятельные принципы[48]48
   См.: Аль-Курди Ахмад аль-Хаджжи. Введение в фикх. Общие принципы и шариатское обеспечение. Дамаск, 1986–1987. С. 21–135 (на араб. яз.).


[Закрыть]. При этом каждая из групп, кроме своего центрального элемента, включает дополняющие и конкретизирующие его принципы. Приведем несколько примеров таких групп, которые в концентрированном виде выражают юридическую природу исламского права.

Так, важная роль принадлежит принципам фикха, касающимся форм выражения субъектом своей воли, ее толкования и реализации. Здесь оценка поведения человека связывается с мотивацией его действий. Ведущим в этом отношении выступает принцип «дела и поступки оцениваются по преследуемым ими целям». Мусульманские правоведы единодушны в том, что в основе данного предписания лежит знаменитое высказывание Пророка Мухаммада: «Воистину, дела оцениваются по намерениям и каждому человеку – то, что он замыслил»[49]49
   Аль-Бухари. С. 9. № 1; С. 20. № 54.


[Закрыть]. При этом обращает на себя внимание одна важная деталь: сформулированный фикхом принцип не воспроизводит буквально пророческие слова, заменяя упоминание намерения указанием на цель, которую человек преследует в своем поведении.

Разъясняя такое несовпадение, мусульманские юристы подчеркивают, что изречение пророка имеет прежде всего религиозный смысл и обращено к верующему. Для исполнения им своих культовых обязанностей, действительно, важно само намерение совершить определенные действия. Напомним, что Ас-Суйути специально выделял принцип, в соответствии с которым божественное воздаяние за добро наступает лишь при намерении человека его сделать.

Что же касается судебной оценки поведения людей, то она базируется на учете не просто внутреннего намерения, а именно той цели, которую преследует человек и которая может быть установлена по ряду внешних признаков. Не случайно принцип фикха, ориентированный на оценку внешнего поведения людей, говорит не о намерении, а о цели. Тем самым религиозный по сути постулат получает новое осмысление и приобретает правовой смысл[50]50
   См.: Махмасани Субхи. Философия права в исламе. С. 212–216.


[Закрыть].

Фикх достаточно четко различает религиозный взгляд на поведение человека и оценку его судом. В частности, говоря о сакральном аспекте, мусульманские правоведы ссылаются на высказывание Пророка Мухаммада: «Воистину, я всего лишь человек, а вы пришли ко мне за разрешением вашей тяжбы. Возможно, один из вас окажется красноречивее другого в представлении своих аргументов, и я сочту, что именно он говорит правду. Но если на этом основании я присужу ему право, принадлежащее другому, то оно будет сродни языку пламени адского огня. И пусть получивший чужое возьмет его [т. е. язык пламени] или оставит»[51]51
   Аль-Бухари. С. 395. № 2458.


[Закрыть].

Подобный подход контрастирует с тем, как на внешнее поведение человека смотрит суд. В соответствии с выводами фикха лежащие в основе того или иного поступка намерения должны приниматься во внимание лишь при условии их внешнего подтверждения, поскольку шариатский суд в своих решениях исходит из внешней стороны рассматриваемого дела. Напомним в связи с этим уже упомянутую выше исламскую максиму «я сужу по внешней стороне дела, ибо скрытый смысл поступков ведом одному Аллаху».

Различение религиозного и правового выразительно звучит также в высказывании халифа Умара бин аль-Хаттаба: «Во времена Посланника Аллаха люди держали ответ за свои дела по Откровению Всевышнего Аллаха. Но ниспослание Откровения прекратилось, и посему мы спрашиваем вас только по поступкам, которые для нас являются очевидными, а не по скрытому смыслу ваших деяний»[52]52
   Там же. С. 426. № 2641.


[Закрыть]. Эту идею в законченном виде закрепляет следующий принцип фикха: «признаком, свидетельствующим о чем-либо скрытом, выступает нечто внешнее».

К таким правилам тесно примыкают принципы фикха, посвященные толкованию воли человека и ее реализации. Пожалуй, ключевые среди них два: «принятие во внимание высказывания предпочтительнее его игнорирования» и «презумпцией является принятие высказывания в буквальном значении». Подчеркнем, что фикх исходит из того, что выраженная в любой форме воля человека изначально толкуется в буквальном смысле. Здесь получает свое логическое завершение формальный подход: если, например, лицо дало обет никогда не входить в определенный дом, а затем въехало туда верхом на лошади, то фикх не считает его нарушившим взятое обязательство. Причем различные внешние формы выражения воли имеют одинаковую силу, что подтверждается принципом «письменное волеизъявление равносильно тому, что высказано устно».

Вместе с тем стремлению в максимальной степени реализовать выраженную волю отвечает иной принцип – «если принятие высказывания в буквальном значении невозможно, то оно принимается в иносказательном смысле». Например, если в завещании в качестве наследников указываются дети, которых на момент смерти лица нет, то его воля толкуется в пользу внуков, поскольку в иносказательном смысле их также принято называть детьми. И только когда воля не может быть реализована ни в одном из значений, она не учитывается – согласно принципу «если принятие высказывания в буквальном или иносказательном смысле невозможно, то оно оставляется без внимания».

Чисто юридическое мышление пронизывает также принцип «то, что невозможно в обычных условиях, равносильно тому, что является невозможным в действительности». Современные мусульманские правоведы поясняют такую норму разными примерами. Так, если достоверно установлено, что за три часа до совершения преступления в Персидском заливе лицо находилось в России, то оно не считается его исполнителем. Даже несмотря на гипотетическую возможность преодоления такого расстояния по космической орбите в течение указанного срока. Данный вывод основан на том, что такое, в принципе, вероятно, но в обычных условиях невозможно. Несомненно, данная оценка соотношения теоретической и реальной возможности никак не связана с религиозными заповедями, а опирается на формальную правовую логику.

В этом же ключе следует рассматривать своеобразный принцип, согласно которому описание того, с чем можно ознакомиться непосредственно, отличается от характеристики чего-либо отсутствующего: «Словесное описание наличного не имеет значения, а отсутствующего – принимается во внимание». К примеру, если покупатель, имея возможность лично ознакомиться с товаром, согласился его приобрести независимо от описания его характеристик продавцом, то от такой сделки нельзя отказаться, ссылаясь на то, что он желал приобрести вещь с иными качествами. В частности, лицо, купившее после личного осмотра автомобиль красного цвета, не вправе требовать расторжения сделки на том основании, что продавец в момент заключения договора называл данную машину зеленой. Вместе с тем если продавец по требованию контрагента обязался передать именно зеленый автомобиль, то покупатель, который во время совершения сделки не мог непосредственно его осмотреть и на деле получил товар иного цвета, может расторгнуть сделку из-за несоблюдения оговоренного условия.

Особое место в ряду общих принципов фикха занимают те, которые нацелены на исключение вреда и касаются толкования коллизии интересов. Среди них выделяется центральное предписание – «не допускается ни причинения вреда, ни нанесения ущерба в ответ на причиненный вред». Крайне важно принимать во внимание, что данная норма является редким примером закрепления в общих принципах фикха высказывания Пророка Мухаммада. Правда, приведенный выше принцип воспроизводит только начало пророческого изречения, которое заканчивается следующими словами: «Если кто-нибудь причиняет вред, то ему самому Аллах нанесет вред; если же кто-либо создаст трудности, то Аллах подвергнет его самого трудностям»[53]53
   См.: Абу Дауд Аль-Имам аль-Хафиз Сулейман бин аль-Ашас аль-Азди ас-Саджистани. Сунан. Дамаск, 2009. Ч. 5. С. 478. № 3635 (на араб. яз.). Дальнейшие ссылки на этот сборник хадисов включают краткий вариант написания имени составителя (Абу Дауд), номер части, страницы и хадиса.


[Закрыть].

Очевидно, превращение в принцип фикха пророческого высказывания в таком усеченном виде не является случайным. Перед нами снова пример того, как фикх наполняет правовым содержанием религиозное шариатское предписание. Для этого и используется только одна его часть, а другая, предусматривающая божественные последствия причинения вреда или затруднений, опускается.

Правовая логика, нацеленная на предупреждение причинения вреда, прослеживается в иных принципах данной группы – «вред подлежит устранению», «причинение вреда должно предотвращаться по мере возможности». Вместе с тем фикх допускает не любые варианты предупреждения или пресечения вреда, о чем говорит ориентирующийся на правовой критерий принцип «вред не устраняется путем причинения вреда другому лицу».

Отдельные принципы дают ответ на вопрос о том, как можно предупредить причинение вреда. Исходным началом мусульманские правоведы считают характерное для шариата стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами. Эта линия четко прослеживается, например, в стихах Корана: «Желает вам Аллах облегчения, а не затруднения» (2: 185), «Он избрал вас и не наложил на вас в [исполнении обрядов] религии никакого затруднения» (22: 78). Они ссылаются также на высказывание Пророка Мухаммада: «Если я вам запретил что-либо, то сторонитесь его; если я приказал вам что-либо, то делайте из него, что можете»[54]54
   Аль-Бухари. С. 1163. № 7288.


[Закрыть]. Приводятся и слова Аиши, жены Пророка Мухаммада, которая говорила о Посланнике Аллаха: «Если он им и приказывал что-либо, то приказывал совершать только такие дела, которые были им по силе»[55]55
   Там же. С. 15. № 20.


[Закрыть].

Данные предписания религиозного характера легли в основу таких принципов фикха, как «затруднение влечет облегчение» и «если обстоятельства оказались затруднительными, то проявляется снисхождение». Вновь бросается в глаза заметная разница между религиозной заповедью и ее осмыслением фикхом в виде правовой нормы.

Одновременно фикх предусматривает способы уменьшения размера вреда, если его причинения все же не удается полностью избежать. Этого вопроса касаются несколько общих принципов:

– «более существенный вред подлежит исключению за счет причинения менее существенного вреда»;

– «надлежит переносить причинение частного вреда ради предотвращения вреда общего»;

– «выбирается менее тяжкое из двух зол»;

– «при столкновении двух обстоятельств, угрожающих порчей, подлежит предотвращению то из них, которое несет больший вред, за счет допущения причинения меньшего».

Отталкиваясь от приведенных выше шариатских предписаний, рассматриваемых в качестве основы общих принципов, касающихся вреда, фикх обосновал концепцию злоупотребления правом и причинения вреда как основания ответственности. Речь идет о характерном примере трансформации религиозно-нравственных предписаний шариата в правовые конструкции. Говоря о современной практике, развивающейся в данном направлении, можно упомянуть опыт Кувейта, где комиссия по претворению шариата при Эмире уже разработала поправки к гражданскому кодексу страны, которые в качестве основания материальной ответственности рассматривают не вину лица, а сам факт причинения им вреда[56]56
   См.: <www.sharea.gov.kw>.


[Закрыть].

Характерное для шариата стремление избежать любых потерь или ущерба как приоритетная ценность в сравнении с получением выгоды пронизывает принципы фикха относительно коллизии норм, устанавливающих запреты и дозволения в соответствии с шариатскими предписаниями. К ним, в частности, относится известный принцип «предотвращение порчи предпочтительнее приобретения выгоды». Кстати, именно с учетом данного принципа фикх резко ограничивает любые рисковые договоры, негативно относится к азартным играм и лотереям, а также предлагает исламскую альтернативу институту традиционного страхования.

Заметное место среди принципов фикха занимают правила предпочтения между взаимоисключающими нормами. Общее правило установлено принципами «при столкновении запрещающей и обязывающей норм следует соблюдать запрет» и «при столкновении запрета и дозволения следует соблюдать запрет». Однако такое решение не является абсолютным и подходящим для любого случая. Бывают ситуации, когда оно не действует в силу необходимости, концепция которой детально разработана фикхом. Об этом говорит его принцип «необходимость дозволяет то, что запрещено».

Речь идет о том, что, по фикху, необходимость включает обеспечение некоторых интересов, называемых целями шариата. К ним относятся сохранение религии, жизни, разума, чести и имущества. Ради защиты данных ценностей фикх в определенных случаях допускает совершение поступков, отнесенных шариатом к числу запрещенных. Причем указанные цели шариата рассматриваются как расположенные в иерархическом порядке: высшей ценностью признается религия, а низшей – имущество. Заботясь о сохранении высшей из названных ценностей, фикх позволяет пренебречь той, что стоит ниже. Например, несмотря на запрет посягать на имущественные права без правового основания, для сохранения жизни человека можно пожертвовать имуществом – скажем, избавиться от излишнего груза, чтобы сохранить плавучесть тонущего судна и тем самым гарантировать жизнь пассажиров.

Вместе с тем, ориентируясь на правовые критерии, фикх устанавливает четкие границы необходимости, дозволяющей совершить запрещенные действия. Этому служит принцип «необходимость определяется своей мерой». Так, в описанной выше ситуации допускается пожертвовать грузом только в размере, достаточном для спасения людей. Одновременно следует учитывать принцип «то, что допускается по конкретному основанию, становится неправомерным с его прекращением». Для приведенного случая это означает, что если угроза кораблекрушения миновала, то одновременно теряет силу правовое основание, допускающее уничтожение груза ради сохранения судна на плаву.

При оценке пределов, в которых разрешается совершить запрещенное действие, важно учитывать права и интересы других лиц. В обоснование такого подхода фикх ссылается на высказывание Пророка Мухаммада: «Ваша кровь и ваше имущество являются для вас запретными»[57]57
   Аль-Бухари. С. 31. № 105.


[Закрыть]. Оценивая эту идею с учетом принципа фикха, допускающего нарушение запрета в состоянии необходимости, важно отличать правомерное лишение права (например, в качестве санкции) от вынужденного его нарушения. Этот момент прямо предусматривает принцип «то, что совершено в состоянии вынужденной необходимости, не отменяет прав других лиц». В частности, лицо, которое ради сохранения собственной жизни или здоровья было вынуждено нарушить имущественные права другого лица, обязано компенсировать причиненный ущерб. Ясно, что такой принцип представляет собой правовое осмысление самого общего исходного религиозного предписания.

К правилам, толкующим последствия вынужденного нарушения права в состоянии необходимости, примыкают общие принципы фикха относительно института «даман», суть которого в материальной ответственности за повреждение или уничтожение имущества, а также несении расходов на его содержание. Пожалуй, центральным здесь является принцип, текстуально воспроизводящий слова Пророка Мухаммада: «Получение дохода или пользы обусловлено даманом».

Фикх толкует этот шариатский постулат в правовом смысле как обязанность лица, получающего материальную выгоду от какого-либо имущества, нести потери в связи с его повреждением или уничтожением наряду с расходами по его содержанию. Аналогичное правило устанавливают принципы «кто отвечает за ущерб, тот получает и выгоду» и «выгода – по затратам, а затраты – с выгодой».

Например, если лицо арендовало помещение за определенную плату, то ущерб от его повреждения несет арендодатель, который получает указанную плату. Но если арендатор использует помещение в форме, не предусмотренной договором, и получает от этого материальную выгоду без предоставления специальной платы собственнику, то на него ложится и ответственность за причиненный имуществу ущерб. Это прямо предусмотрено принципом «даман и оплата не сочетаются».

Ряд принципов фикха посвящен распределению ответственности за причинение материального ущерба. В частности, установлено, что, если вред возник в результате совместных действий лица, чье поведение послужило непосредственной его причиной, и лица, содействовавшего этому, ответственность за возмещение причиненного ущерба несет первое из них. При этом принимаются во внимание принципы «лицо, непосредственно причинившее своими действиями вред, несет ответственность за его возмещение, даже если оно действовало неумышленно» и «лицо, содействовавшее причинению вреда, несет ответственность за его возмещение только в том случае, если оно действовало умышленно».

Нетрудно заметить, насколько далеко отошел фикх в формулировании этих принципов от изначального высказывания Пророка Мухаммада о неразрывной связи бремени расходов и получения выгоды. Но даже тогда, когда фикх не так свободно толкует шариатскую норму, он осмысливает ее в ином, нередко правовом, ключе.

Показательным примером является принцип «действие животного не влечет ответственности», дословно воспроизводящий изречение Пророка Мухаммада. Фикх, конкретизируя данное предписание шариата, толкует его как освобождение собственника от ответственности за материальный ущерб или вред здоровью, причиненный принадлежащим ему животным. Но это касается лишь случая, когда рядом с животным нет хозяина. Естественно, собственник, который держит животное под контролем (буквально: под рукой), указанную ответственность несет. Когда же он не находится рядом со своим животным, то отвечает за причиненный им вред только в случае, если это произошло ночью (очевидно, потому, что был обязан принять все меры для исключения причинения ущерба своим животным заранее, еще до наступления темноты).

Важная группа принципов обосновывает известную концепцию фикха, касающуюся обстоятельств, которые влияют на изменение ранее зафиксированной правовой оценки. Центральная роль среди них принадлежит принципу «то, что является достоверным, не устраняется сомнением», который мусульманские правоведы в своих классических трудах[58]58
   См., например: Ас-Суйути Джалал ад-Дин. Сходства и аналоги. Бейрут, 1987. С. 122–132 (на араб. яз.); Ибн Нуджейм. Сходства и аналоги. Дамаск, 1983. С. 60–83 (на араб. яз.).


[Закрыть] неизменно включают в число краеугольных основ фикха. Шариатским источником данной нормы считается положение Корана: «Но не могут заменить догадки Истину» (10: 36).

Указанный принцип означает, что оценка или статус чего-либо, которые в определенный момент в прошлом были установлены в качестве достоверных фактов, сохраняются неизменными вопреки сомнениям. Эта идея в развернутой форме закрепляется иными принципами фикха – «то, что утвердилось в прошлом, остается неизменным до тех пор, пока нет доказательства противного», «исходным в отношении случайностей является их отсутствие» и «исходным является отнесение события к ближайшему по отношению к нему времени».

Аналогичной логике следует принцип «исходным является необременение имущественного статуса». Он обосновывает презумпцию отсутствия у лица имущественных обязательств, характерную, как будет показано, для разработанной фикхом концепции судебного доказывания ответственности.

Имущественным правам посвящена самостоятельная группа принципов фикха, которые касаются осуществления полномочий, затрагивающих интересы других лиц. Прежде всего они устанавливают общие исходные критерии, которыми необходимо руководствоваться, распоряжаясь чужими правами. В частности, об этом говорит принцип «распоряжение делами зависимых или подчиненных лиц должно преследовать их интересы». Мусульманские правоведы поясняют, что это требование обращено как к властям при принятии ими решений, касающихся интересов всех подданных, так и, например, к опекуну, который может распоряжаться правами находящегося под его опекой лица только в его интересах[59]59
   См., например: Аль-Курди Ахмад аль-Хаджжи. Указ. соч. С. 86–92.


[Закрыть].

Причем в случае коллизии полномочий по распоряжению указанными правами применяется общий принцип фикха «специальная компетенция имеет преимущество перед общей компетенцией». Например, шариатский судья обладает общей компетенцией по защите прав малолетнего лица. Но если у последнего есть опекун из числа его родственников, то он имеет преимущественное право перед судьей, поскольку наделен специальными полномочиями опекуна.

Исходя из такого общего понимания полномочий отдельные принципы данной группы распространяются на частные случаи распоряжения имущественными правами, принадлежащими другим лицам. К таковым можно отнести принципы «приказ о распоряжении собственностью другого лица недействителен», «никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения» и «никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания». Вряд ли можно сомневаться в том, что перед нами разработанные фикхом правовые конструкции. Хотя они и рассматриваются исламской мыслью как «извлеченные» из предписаний шариата, в частности из уже упомянутого изречения Пророка Мухаммада: «Ваша кровь и ваше имущество являются для вас запретными».

Обращают на себя внимание также общие принципы фикха, которые касаются обязательств и имущественных прав и отличаются правовой логикой. Не требуют пояснений, например, такие: «безвозмездное одностороннее распоряжение имуществом приобретает силу только с его овладением» и «при невозможности исполнения обязательства в исходном виде предоставляется эквивалент». В этом же ряду следует упомянуть и принципы, относящиеся к трактовке условий договора: «соблюдение условия сделки обязательно, поскольку это возможно» и «то, что поставлено в зависимость от условия, вступает в силу с реализацией данного условия».

Значительная по количеству и крайне важная в правовом отношении часть общих принципов фикха касается концепции судебного доказывания. Их фундаментом считаются шариатские постулаты, которые фикх толкует как установление параметров бремени доказывания и индивидуализации наказания. Так, относительно доказательства приводится знаменитое высказывание Пророка Мухаммада: «Если бы людям давалось по их претензиям, то они стали бы претендовать на жизнь других людей и их имущество, но истец должен привести доказательство, а ответчик должен дать клятву»[60]60
   Аль-Бухари. С. 731. № 4552.


[Закрыть]. Кроме того, возложение ответственности на каждого человека персонально фикх усматривает в предписании Корана: «И не понесет никто ноши [грехов]. И если воззовет [о помощи] душа [грехами] обремененная, никто не возьмет на себя хотя что-то из ноши ее, будь он даже близким ее» (35: 18).

С учетом данных положений шариата фикх сформулировал ключевой принцип «доказательство на истце, а клятва – на том, кто отрицает». При этом проводится существенное различие между фактами, которые должны доказать истец и ответчик: «Доказательство приводится для обоснования противоположного тому, что имеется, а клятва – для сохранения имеющегося».

Относительно видов доказательств действует принцип «то, что установлено на основе иных доказательств, равносильно тому, что установлено свидетельствами очевидцев». Однако между отдельными видами доказательств есть заметное различие, о котором говорит принцип «любое доказательство, кроме признания, – аргумент неограниченного действия, а признание – ограниченного». Речь идет о том, что признание имеет силу лишь для самого признавшегося лица. Эту позицию в четкой форме отражает принцип «лицо подвергается наказанию на основании его признания». В то же время принятие иных доказательств не зависит от такого условия.

В своих принципах фикх трактует противоречия между доказательствами, а также ситуацию, когда уже после вынесения судебного решения стали известны доказательства, противоречащие тем, на основе которых это решение было принято. По данному вопросу применяется принцип «противоречие в доказательствах препятствует их принятию в качестве основания судебного решения, но на уже вынесенное судебное решение выявленные впоследствии противоречия в доказательствах не влияют».

В связи с этим отметим принципы фикха, касающиеся сомнений при оценке судебных доказательств. Подход к этой проблеме опять-таки базируется на шариатских предписаниях. В частности, мусульманские правоведы ссылаются на известное высказывание Пророка Мухаммада: «Дозволенное Аллахом – ясно, и запрещенное Им – ясно, а между ними находится то, что неочевидно, и неизвестно, отнести ли его к дозволенному или запрещенному. И поэтому тот, кто остерегается неочевидного и избегает его, сохраняет в чистоте свою религию и честь»[61]61
   Аль-Бухари. С. 20. № 52.


[Закрыть]. Одновременно приводятся другие слова Пророка относительно трактовки сомнений при установлении судебной ответственности: «Исключайте точно установленные наказания при сомнении»[62]62
   Цит. по: Энциклопедия фикха. Т. 17. Эль-Кувейт, 1990. С. 134 (на араб. яз.).


[Закрыть]. Учитывая эти религиозные заповеди, фикх сформулировал принцип «предположение не принимается в качестве доказательства».

Анализ принципов фикха, относящихся к доказательствам, снова дает основание говорить о том, что религиозно-этические постулаты шариата стали для фикха исходным пунктом для выработки правовых подходов. Интересно, что среди данных принципов есть и такие, которые касаются правил формулирования выводов самим фикхом. Некоторые из них убедительно свидетельствуют, что даже в рамках своей традиционной методологии фикх ориентируется на чисто юридические критерии. В качестве примера приведем принципы «то, что запрещено принимать, запрещено и предоставлять», «то, что запрещено совершать, запрещено и требовать», «с исчезновением препятствия восстанавливается то, чему оно мешало», «установленное вопреки аналогии не может быть основой для аналогии по иным случаям». Очевидно, что никакого особого религиозного смысла эти максимы не несут, а их правовое значение трудно отрицать.

Отдельные принципы данной группы отражают особенности становления и развития фикха как социально-нормативной системы со своей собственной логикой. Они посвящены едва ли не центральному его институту – иджтихаду. Напомним, что под ним фикх понимает установление правил внешнего поведения по вопросам, по которым шариат не содержит предписаний или предлагает формулировки, требующие дополнительного разъяснения. Прежде всего иджтихад востребован при регулировании мирских отношений, поскольку Коран и Сунна Пророка Мухаммада детально не касаются этой стороны жизни человека.

Центральным здесь является принцип «не допускается иджтихад при наличии предписания в Коране или Сунне». Он определяет соотношение четко прописанных в шариате правил с выводами, обоснованными с помощью рациональных инструментов: закрепленное в Коране или Сунне предписание не может быть заменено иной нормой, сформулированной с помощью иджтихада.

Одновременно отношение фикха к самому иджтихаду закрепляет принцип «обоснованное путем иджтихада решение не может быть отменено другим решением, также сформулированным путем иджтихада». Именно данный принцип отражает тот факт, что исламскому праву незнаком судебный прецедент, а само оно развивается путем непрерывного пополнения своего состава новыми конкретными решениями, которые не отменяют ранее сформулированные выводы. Одновременно он поясняет, почему для фикха характерно многообразие школ и плюрализм взглядов по сходным вопросам.

Наконец, обратим внимание на принципы фикха, которые раскрывают его отношение к обычаям. Центральное место среди них занимает принцип «обычай имеет силу как норма». Данная оценка объясняется другим принципом – «применяемое людьми правило является аргументом, которому надлежит следовать».

Однако при обращении к обычаям следует учитывать критерии, которым они должны отвечать. Такие условия установлены принципами «обычай принимается во внимание, если он является непрерывным или преобладающим» и «значение имеет то, что является преобладающим и общераспространенным, а не редко встречающимся».

Характерно, что фикх придает особое значение обычаям делового оборота. Об этом свидетельствуют принципы «получившее признание в качестве обычая равносильно тому, что оговорено в качестве условия», «получившее признание купцов в качестве обычая равносильно тому, что оговорено между ними в качестве условия», «то, что точно определено обычаем, равносильно установленному текстом». Подобное восприятие обычаев объясняется тем, что исламское право формировалось и развивалось преимущественно как культура городских торговых центров, свод правил, отражавших свободу частных рыночных отношений.