Текст книги "Юридические конструкции и символы в уголовном праве"

Или: в Законе об оружии патроны не рассматриваются в качестве разновидности боеприпасов, они представляют собой самостоятельный предмет. Но он не упомянут в диспозиции уголовного закона, и в итоге неясно, наказуем ли в уголовно-правовом порядке незаконный оборот патронов. Постановление Пленума Верховного Суда РФ, принятое в «межсезонье»[60]60
  См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 8. С. 4.


[Закрыть] (когда, с одной стороны, уже существовал новый Уголовный кодекс, но с другой – продолжал еще действовать прежний, а Закон об оружии был лишь в проекте), также, естественно, не могло адекватно отразить возникшую ситуацию. В связи с этим следует отметить позицию сменившего его Постановления «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» от 12 марта 2002 г. № 5 в абз. 2 п. 4 которого говорится, что «к категории боеприпасов относятся… все виды патронов к огнестрельному оружию, независимо от калибра, изготовленные промышленным или самодельным способом»[61]61
  Там же. 2002. № 5. С. 3.


[Закрыть]. Здесь просматривается очевидная «нестыковка» с положениями Федерального закона об оружии.

Подобная же рассогласованность возникла после принятия Федерального закона «О борьбе с терроризмом» от 25 июля 1998 г.[62]62
  См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 31. Ст. 3808.


[Закрыть] В последнем термин «терроризм» использован для обозначения родового понятия – он охватывает все виды террористических актов, наказуемых в уголовно-правовом порядке (в том числе посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля – ст. 277 УК, нападение на представителя иностранного государства или сотрудника международной организации – ст. 360 УК). Отдельные же его виды, и в их числе такое обозначенное в заголовке ст. 205 УК деяние, как «терроризм», именуются в Законе террористическими акциями. Но главное в том, что ст. 3 Закона называет не три, как в ст. 205 УК, а четыре цели терроризма – дополнительно выделена цель удовлетворения неправомерных имущественных и (или) иных интересов. Это решение законодателя следует признать разумным, поскольку им устраняется существующий пробел в диспозиции ст. 205 УК, к тому же можно более четко определиться в вопросе отграничения описанного в этой статье преступления от похищения человека, незаконного лишения свободы и захвата заложника (ст. 126, 127, 206 УК). Проблема же состоит в том, что логически вытекающие из Закона о терроризме уточнения в Уголовный кодекс не внесены и неизвестно, будут ли внесены. Во всяком случае, указанный в ст. 28 Закона трехмесячный срок (со дня вступления его в силу), в течение которого федеральные законы и другие нормативные правовые акты подлежали приведению в соответствие с ним, давно истек, а вытекающих из Закона о терроризме изменений в УК РФ не последовало[63]63
  Законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 22 января 1999 г. дополнения в ст. 205 УК сделаны (см.: Российская газета. 1999. 12 февр.), однако не в ч. 1 и не того плана, о котором говорилось выше.


[Закрыть]. Если бы предписания данного комплексного нормативного правового акта в части, касающейся уголовно-правовых положений, имели прямое действие, могли рассматриваться как составная часть уголовного законодательства, проблемы, подобные упомянутым, уже не стояли бы столь остро.

Отметим, что в упоминавшемся проекте закона «О нормативных правовых актах Российской Федерации» обоснованно предусмотрено, что «в случае противоречия между нормативными правовыми актами, обладающими равной юридической силой, действуют нормы акта, принятого (изданного) позднее» (ст. 71).

В этом же контексте упомянем Федеральный закон «О наркотических средствах и психотропных веществах» от 8 января 1998 г.[64]64
  См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 2. Ст. 219.


[Закрыть], в ст. 60 которого предусмотрены две новеллы: 1) особый порядок условно-досрочного освобождения для лиц, осужденных к лишению свободы за преступления, связанные с оборотом предметов, указанных в заголовке данного Закона (при этом предусмотрительно оговорено: «в соответствии с законодательством Российской Федерации»), 2) «уголовная ответственность за введение в пищевые продукты или напитки наркотических средств или психотропных веществ без уведомления лица, для которого они были предназначены». Закон вступил в силу в апреле 1998 г., но до настоящего времени соответствующих изменений и дополнений в УК РФ в полной мере не последовало, да это и не было предусмотрено упомянутым законом: в ч. 2 ст. 61 лишь предложено Президенту и поручено Правительству привести их нормативные правовые акты в соответствие с этим Федеральным законом. В итоге сохраняется неясность относительно судьбы упомянутых новелл, как и весьма распространившегося в периодической печати утверждения о том, что названным Законом предусмотрена уголовная ответственность за незаконное потребление наркотических средств и психотропных веществ. Действительно, статьи Закона содержат запрещение незаконного потребления, а равно оборота аналогов наркотиков и психотропных веществ, однако в них не оговорено применение именно уголовной ответственности за такого рода поведение. Между тем ясно, что оставлять без уголовно-правового реагирования в течение столь значительного срока, по крайней мере, факты незаконного оборота аналогов наркотических средств и психотропных веществ вряд ли было правильно.

В приведенных выше случаях произошло «выпадение» (вовсе или на довольно длительное время[65]65
  Уголовная ответственность за незаконный оборот аналогов наркотических средств и психотропных веществ установлена в 2003 г. Федеральным законом № 162-ФЗ (см.:
  Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 50. Ст. 4848), т. е. спустя пять лет после принятия закона о наркотиках.


[Закрыть]) предписаний уголовно-правового характера из системы Особенной части действующего Уголовного кодекса.

Во-вторых, в связи с появлением новых международноправовых договоров, соглашений, пактов, конвенций, деклараций и т. п. до недавнего времени существовали и могут в дальнейшем возникнуть рассогласования между этими документами и Уголовным кодексом. Прежде всего обратим внимание на то, что УК РФ неадекватно отразил содержание ч. 4 ст. 16 Конституции. В последней зафиксированы два положения: 1) не только общепризнанные принципы и нормы международного права, но и международные договоры Российской Федерации «являются составной частью ее правовой системы»; 2) международный договор имеет приоритет в случае обнаружившихся противоречий между ним и законом РФ. В ч. 2 ст. 1 Уголовного кодекса речь идет только об общепризнанных принципах и нормах международного права и только о том, что УК «основывается» на них.

Можно опять-таки возразить, указав, что приведенные конституционные положения не в полной мере затрагивают сферу уголовного права и именно этим объясняется «укороченный» вариант их изложения в ст. 1 УК. Но так ли это на самом деле? Можно было бы еще как-то принять указанное возражение относительно Особенной части Уголовного кодекса, приведя тот довод, что международно–правовые акты, даже устанавливая запреты, конкретных санкций не предусматривают; отсутствует, следовательно, признак наказуемости и потому исключается прямое действие подобных положений в сфере уголовного права. Однако относительно Общей части этот довод еще более сомнителен.

Приведем конкретный пример. После распада СССР практика столкнулась с определенными трудностями в вопросе о допустимости учета по уголовным делам прежней судимости лиц в других республиках Союза и других странах СНГ, а равно смягчающих и отягчающих обстоятельств, возникших на территории этих стран. В УК РСФСР 1960 г. (как, впрочем, и в ныне действующем УК, а равно в Законе «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации») ответа на этот вопрос не содержалось. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран – участниц СНГ от 22 января 1993 г. в значительной мере ликвидировала пробел. В ст. 76 «Смягчающие или отягчающие ответственность обстоятельства» указано: «Каждая из Договаривающихся Сторон при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судами учитывает предусмотренные законодательством Договаривающихся Сторон смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какой Договаривающейся Стороны они возникли»[66]66
  См.: Там же. 1995. № 17. Ст. 1472.


[Закрыть].

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 Постановления от 25 апреля 1995 г. № 5 со ссылкой на ст. 76 Конвенции, судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство и не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений[67]67
  См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. С. 557.


[Закрыть]. Как видим, положения Конвенции 1993 г. служат в настоящее время нормативной основой решения уголовно-правовых проблем, и не только относящихся к Общей части уголовного законодательства[68]68
  Вопросы квалификации преступлений имеют прямое отношение к Особенной части УК.


[Закрыть]; они суть источник последнего.

Таким образом, и для уголовного права не теряют силы установления ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г.[69]69
  См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 29. Ст. 2757.


[Закрыть] о том, что положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующих издания внутригосударственных актов применения, действуют в РФ непосредственно[70]70
  Того же мнения придерживается и ряд других ученых (см., например: Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Указ. соч. С. 160). В. П. Коняхин, именуя подобные нормативные правовые акты самоисполнимыми, полагает, что они могут «выступать в качестве формального источника и иметь прямое действие не только при коллизии с Общей частью российского уголовного законодательства, но и при пробельности последней» (Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002. С. 96-97).


[Закрыть]. Так что суды, столкнувшись в практической деятельности с упомянутой проблемой оценки уголовно-правового значения судимости, обязаны, не ограничиваясь ссылкой на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г., в качестве правового основания назвать ст. 76 Конвенции 1993 г.

В-третьих, в разделе втором Конституции РФ «Заключительные и переходные положения» (ст. 2) зафиксировано, что законы и иные правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления Конституции 1993 г. в силу, применяются в части, не противоречащей ей. Так, не утратили свою юридическую силу Указ Президиума Верховного Совета СССР «О наказании лиц, виновных в преступлениях против мира и человечности и военных преступлениях, независимо от времени совершения преступлений» от 4 марта 1965 г.[71]71
  См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1965. № 10. Ст. 123.


[Закрыть] и Постановление Президиума Верховного Совета СССР «О применении Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 марта 1965 года “О наказании лиц, виновных в преступлениях против мира и человечности и военных преступлениях, независимо от времени совершения преступлений”» от 3 сентября 1965 г.[72]72
  См.: Там же. 1965. № 37. Ст. 532.


[Закрыть] В соответствии с этими актами не распространяется действие института давности на: а) нацистских преступников, виновных в тягчайших злодеяниях против мира и человечества и военных преступлениях и б) советских граждан, которые в период Великой Отечественной войны 1941-1945 гг. проводили активную карательную деятельность, принимали личное участие в убийствах и истязаниях советских людей. Внесенные в УК РФ положения (см. ст. 78, 83), в силу которых к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества (ст. 353, 356-358 УК), сроки давности не применяются, не в полной мере охватывают указанные выше категории преступников и совершенных ими преступлений. Поэтому в юридической литературе справедливо отмечается, что упомянутые нормативные правовые акты продолжают оставаться источником российского уголовного права[73]73
  См., например: Уголовное право России. Общая часть / Под ред. В. П. Малкова и Ф. Р. Сундурова. Казань, 1994. С. 14.


[Закрыть].

В-четвертых, о несводимости источников уголовного права к УК РФ свидетельствуют также предписания ч. 3 ст. 331 УК, гласящей: «Уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке, определяется законодательством Российской Федерации военного времени»[74]74
  См. об этом также: Волженкин Б. ВМилюков С. Ф. Рец. на кн. «Словарь по уголовному праву» / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. 686 с. // Государство и право. 1998. № 12. С. 115.


[Закрыть]. Следовательно, предполагается при возникновении определенных условий принятие отдельного нормативного правового акта (либо актов), который, скорее всего, будет действовать самостоятельно на всем протяжении военного времени (боевой обстановки) наряду с Уголовным кодексом РФ. Включение такого акта в структуру УК было бы нецелесообразно не столько по причинам технического порядка, сколько ввиду относительной краткосрочности его (акта) применения, ограниченности его действия периодом военного времени. В силу приведенных соображений напрашивалось, на наш взгляд, упоминание в ч. 1 ст. 1 УК о такого рода актах.

Наконец, ч. 1 ст. 9 УК РФ предусматривает, что «преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния». Таким образом, складывается, на первый взгляд, парадоксальная ситуация: при смене законов, по общему правилу, применяется отмененный, официально утративший силу нормативный правовой акт, не входящий в систему Общей и Особенной части действующего Уголовного кодекса. Так, продолжают применяться нормы прежнего УК 1960 г. в отношении деяний, совершенных до 1 января 1997 г. и являющихся предметом уголовного процесса в настоящее время. Исключение составляют лишь случаи, когда вступает в силу правило об обратной силе закона (ст. 10 УК РФ) и предпочтение отдается новому Уголовному кодексу[75]75
  Однако и здесь возникают свои проблемы, вызванные тем, что законодатель при принятии нового УК не продумал сколь-либо тщательно вопросы, могущие возникнуть в плане применения обратной силы закона. Речь идет о несогласованности новой и прежней санкций однотипной нормы в части минимальных и максимальных пределов, дополнительных наказаний, отнесения деяния к определенной категории преступлений и т. д.


[Закрыть].

Подводя итоги рассмотрения вопроса о нормативных правовых актах – источниках уголовного законодательства, отметим, что:

– оно отнюдь не сводится к действующему УК 1996 г., вопреки утверждению, содержащемуся в ч. 1 ст. 1 УК. Помимо Кодекса, составляющего сердцевину, ядро уголовного законодательства, к последнему относятся также: а) конституционные положения уголовно-правового характера; б) уголовно-правовые положения международных договоров РФ, не требующих принятия внутригосударственных актов применения; в) отдельные нормативные акты Союза ССР, сохраняющие пока свое действие на территории России; г) нормативные правовые акты об уголовной ответственности за преступления против военной службы, рассчитанные на применение их в военное время; д) уголовные законы, утратившие свою силу относительно деяний, совершенных в последующем, но распространяющиеся на деяния, совершенные в прошлом (в период действия этих законов), и некоторые другие[76]76
  В теории уголовного права предложена даже иерархия источников. Так,
  B. П. Коняхин усматривает следующую их «лестницу»: 1) Конституция РФ, 2) международные договоры РФ, 3) уголовный закон (в широком смысле слова) и 4) законы иной отраслевой либо многоотраслевой принадлежности (см.: Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002.
  C. 77). Несколько иную и, как представляется, менее удачную иерархию предлагают Ю. Е. Пудовочкин и С. С. Пирвагидов: 1) Конституция РФ, 2) общепризнанные принципы и нормы международного права, 3) федеральные и федеральные конституционные законы РФ, в том числе и Уголовный кодекс, 4) постановления Пленума Верховного Суда РФ (см.: Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Указ. соч. С. 157).


[Закрыть];

– предписание той же ч. 1 ст. 1 УК, что «новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс», в своей основе разумно. Однако оно же допускает некий разрыв во времени между принятием комплексного закона, содержащего нормы уголовно-правового характера, и включением этих норм в УК РФ. А это чревато возникновением коллизии, рассогласованности в уголовном законодательстве. Во избежание этого необходимо, чтобы в заключительных положениях комплексного нормативного правового акта указывалось на обязательность внесения в строго определенные сроки соответствующих изменений и дополнений в действующие законы, в том числе – в необходимых случаях – в Уголовный кодекс РФ. Оптимальным же представляется вариант, когда закон о внесении изменений и дополнений в УК принимался бы одновременно с принятием комплексного закона. Это тем более важно, раз законодатель склонен считать единственным местом сосредоточения уголовно-правовых предписаний Уголовный кодекс РФ.

Сказанное касается и кодифицированных актов криминального цикла, вступивших в действие позднее появления УК 1996 г. Так,

Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации (УИК РФ), принятый 18 декабря 1996 г. и введенный в действие с 1 июля 1997 г., немалое число вопросов регламентирует иначе, нежели УК РФ[77]77
  Подробнее об этом см.: Кругликов Л. Л. О некоторых элементах несогласованности Уголовного и Уголовно-исполнительного кодексов // Проблемы теории наказания и его исполнения в новом Уголовном и Уголовно-исполнительном кодексах: Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С. 88-92; Тенчов Э. С. Цели наказания и его исполнения в новом УК и УИК РФ (различие в подходах) // Там же. С. 33-35.


[Закрыть]. Это уже вызывает неприятие, учитывая тесную взаимосвязь и зависимость уголовного и уголовно-исполнительного права и то, что упомянутые акты приняты с интервалом менее полугода. В связи с этим обращает на себя внимание следующее обстоятельство. Статья 4 Закона «О введении в действие Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации»[78]78
  См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 2. Ст. 199.


[Закрыть], с одной стороны, зафиксировала (без указания сроков), что другие законы и иные нормативные правовые акты подлежат приведению в соответствие с УИК РФ. С другой стороны, предписала, что впредь до приведения их в соответствие надлежит применять такого рода акты в части, не противоречащей УИК РФ. Если строго следовать этому предписанию, следует скорректировать ряд положений Уголовного кодекса: о круге целей наказания (ст. 1 УИК к ним относит исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами, а ст. 43 УК – восстановление социальной справедливости, а также исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений); об основаниях отмены условного осуждения и т. д.

Очевидно, в такой ситуации – впредь до внесения соответствующих изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ – должны бы применяться положения Уголовно-исполнительного кодекса, корректирующие текст УК.

В принципе, именно такой подход избрал законодатель, приняв новый УПК РФ[79]79
  Там же. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4921.


[Закрыть]. В ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» сказано: «Действующие на территории Российской Федерации федеральные законы и иные нормативные правовые акты, связанные с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, подлежат приведению в соответствие с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации». И далее: «Впредь до приведения в соответствие с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации указанные федеральные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации»[80]80
  Там же. Ст. 4924.


[Закрыть].

Но в таком случае получается, что новые или уточняющие предписания уголовно-правового характера, введенные в новый Уголовно-процессуальный кодекс, содержатся подчас более или менее длительное время не в УК, а в ином нормативном правовом акте, что вряд ли правильно. Так, ст. 25 и 28 УПК РФ допустили прекращение уголовного дела (с освобождением от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим и в связи с деятельным раскаянием) в отношении лиц, совершивших преступления не только небольшой (как это было предусмотрено Уголовным кодексом), но и средней тяжести. То есть условия, при которых стало возможно освобождение от ответственности по нереабилитирующим основаниям, заметно расширились, причем сделано это было с нарушением принципа отраслевой принадлежности правового предписания, ведь по своему содержанию оно носит материальный характер. Тем не менее, думается, в силу ст. 4 упомянутого Закона правоприменитель обязан был руководствоваться ст. 25 и 28 УПК РФ, а не предписаниями по тем же вопросам УК РФ. Федеральным законом от 21 ноября 2003 г. это несоответствие было устранено путем дополнения ст. 75 и 76 УК РФ. Однако вне рамок Уголовного кодекса остались положения ст. 316 УПК РФ, установившие новые пределы наказуемости для лица, совершившего преступление, при согласии с предъявленным ему обвинением. В соответствии с данной статьей наказание в таком случае не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за данное преступление.

Чтобы исключить подобного рода ситуации, желательно, конечно же, принимать упомянутые кодифицированные акты одновременно, «в пакете». Если по тем или иным причинам этого не удается сделать (как в случае значительно более позднего, по сравнению с УК и УИК, принятия УПК РФ в силу обнаружившихся различий в концептуальном подходе разработчиков проекта), необходимо одновременно с принятием входящего «в пакет» Кодекса (в приведенном примере – УПК) вносить изменения и дополнения в более ранние по срокам кодифицированные акты, в УК и УИК РФ.

Подводя итог, резюмируем, что Уголовный кодекс РФ действительно признан законодателем в качестве единственного источника отечественного уголовного права. Однако в реальности дело обстоит иначе: УК РФ 1996 г. отнюдь не стал «единственным», в круг источников входит в настоящее время также ряд других нормативных актов той же силы либо имеющих большую юридическую силу.

Отрицательным получается и ответ на вопрос о том, «должен» ли быть признан Уголовный кодекс 1996 г. единственным источником уголовного законодательства? Как бы это ни было выгодно, реально обеспечить таковое невозможно. Ибо жизнь не стоит на месте: уголовно-правовые предписания могут появиться в Конституции РФ, международных договорах России, в комплексных нормативных актах и кодексах криминального цикла (УИК, УПК РФ), и т. п. К тому же существуют упоминавшиеся выше положения ст. 331 УК о возможности появления законов военного времени, а также специфичное именно для уголовных дел правило, согласно которому применению подлежит уголовный закон времени совершения преступления, в том числе отмененный, с позиции ст. 1 УК РФ 1996 г. не имеющий юридической силы. Упомянем также о возможности принятия уголовного закона (к примеру, касающегося вопроса о смертной казни) всенародным референдумом; он будет иметь прямое действие[81]81
  См.: Федеральный конституционный закон «О референдуме Российской Федерации» от 11 июня 2004 г., в ст. 83 которого сказано: «Решение, принятое на референдуме, вступает в силу со дня официального опубликования Центральной избирательной комиссией Российской Федерации результатов референдума» (Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 27. Ст. 2710).


[Закрыть], независимо от того, когда состоится внесение его текста в Уголовный кодекс. Обратим, наконец, внимание на тот факт, что не на должной высоте ныне находятся законодательная техника, а равно процедура принятия нормативных правовых актов (в том числе и уголовных), и это также не может не сказаться в конкретном случае на реализации идеи о «единственном источнике отечественного уголовного права».

Форма права, техника конструирования законодательного материала во многом определяются содержанием, а еще более – сущностью нормы, ее целевым предназначением. В частности, «та или иная форма словесного изложения правовой нормы не произвольна. Она должна отвечать специфическим особенностям содержания»[82]82
  Наумов А. В. Форма уголовного закона и ее социальная обусловленность. С. 22.


[Закрыть]. Так, если нормативный правовой акт строится на идее nullum crimen sine lege, его Особенная часть должна содержать исчерпывающий перечень уголовно наказуемых видов поведения, а аналогия как способ преодоления пробелов – этим актом исключаться. Соответственно ни в актах толкования, ни в процессе правоприменения аналогию как технологический прием использовать недопустимо. А как обстоит дело в российской правовой системе в действительности?

Статья 3 УК РФ гласит, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Если данное предписание удастся реализовать, это, несомненно, будет свидетельствовать о безраздельном господстве принципа законности. Однако есть веские основания сомневаться в обоснованности предписаний ст. 3 УК. Для реального исключения аналогии из правоприменительного процесса необходимо либо создать беспробельный уголовный закон, либо разработать такой механизм законотворчества, который позволял бы в кратчайшие сроки ликвидировать возникшие пробелы. Думается, ни того, ни другого законодатель в действительности обеспечить не может.

Пробелы в уголовном праве неминуемы, – если не первоначальные, то, по крайней мере, – последующие. Причин тому немало – как объективного, так и субъективного порядка. Так, неизбежно возникают новые общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании, – особенно это характерно в переломные для общества и государства периоды (один из таких периодов переживает в настоящее время Россия): происходят быстрые перемены, появляются «нажитки», в том числе негативного свойства, которые необходимо осмыслить и урегулировать, а для этого требуется время. Законодательство «обречено» на изменения и дополнения в будущем, в том числе ввиду принятия новых законов, которые могут диктовать внесение коррективов в уголовный закон. Такова ситуация с принятием федеральных законов «Об акцизах», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «Об оружии» и т. д. К субъективным причинам относятся, в частности, недосмотры, упущения, небрежность нормотворческого органа.

В качестве иллюстрации можно сослаться на прежнее уголовное законодательство, которое также придерживалось позиции недопущения аналогии и которое предоставило обширный материал для опровержения тезиса о беспробельности. Так, насильственное удовлетворение мужчиной половой страсти в извращенной форме с женщиной в качестве вида полового преступления в УК 1960 г. не называлось. Практика пошла по пути применения в этом случае состава изнасилования (ст. 117 УК РСФСР), хотя такого рода поведение не является половым сношением. Эта практика продолжалась до появления в новом УК 1996 г. ст. 132. Напомним также, что в первоначальной редакции УК 1960 г. не оказалось нормы об ответственности за угон транспортных средств. Это приводило к применению аналогии. «В одних случаях действия виновных квалифицировались как хулиганство, в других – как кража или самоуправство»[83]83
  Курс советского уголовного права. Т. 5. Л., 1981. С. 103.


[Закрыть]. Такое положение сохранялось до 1965 г., когда в УК РСФСР была введена ст. 212¹.

Известно также, сколь широко трактовалось практикой понятие должностного лица, в результате чего в период действия УК 1960 г. почти каждый третий осужденный по статьям главы 7 был привлечен незаконно. В течение ряда лет в качестве должностных лиц – субъектов преступлений (гл. 7) практика признавала граждан, выполнявших управленческие функции в коммерческих и иных организациях, не являвшихся государственным или муниципальным органом, учреждением: коммерческий агент кооператива, руководитель арендного предприятия, директор ТОО и т. д.

Еще более недостатки закона проявились в сфере применения нормы об ответственности за получение взятки (ст. 173 УК 1960 г.): законодатель связал получение взятки с должностными полномочиями виновного, к тому же с обязательством совершения за взятку конкретного действия. В связи с этим возник ряд вопросов: как быть, если лицо получает вознаграждение: 1) за поведение, выражающееся в превышении его должностных полномочий, 2) за использование своего должностного авторитета, 3) за общее покровительство или попустительство по службе? Практика пошла по пути самого широкого понимания текста закона, применяя ст. 173 УК и к случаям взятки за совершение незаконных действий (бездействия), использование должностного авторитета, за общее покровительство или попустительство по службе, хотя такого смысла в норме заложено не было. Дефект закона был ликвидирован лишь с принятием УК 1996 г.

Пробелы были характерны не только для Особенной, но и для Общей части УК 1960 г. Так, среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, отсутствовало упоминание о вынужденном причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление. Практика пошла по пути приравнивания этого обстоятельства к необходимой обороне. По сходству решался судами вопрос и о сложении назначенных по совокупности преступлений разнородных наказаний. В УК 1996 г. этот пробел ликвидирован посредством установления правил сложения разнородных наказаний (ст. 71), общих для совокупности и преступлений, и приговоров.

Не свободно от пробелов и ныне действующее уголовное законодательство. В пользу такого вывода свидетельствуют прежде всего многочисленные изменения и дополнения, уже внесенные в УК 1996 г. Так, дополнительно в качестве признаков основного состава названы: основные части оружия (ст. 222), аналоги наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228, 228¹), органы, уполномоченные на принятие мер по устранению опасности для жизни или здоровья людей (ст. 237), и т. д., а в и. «в» ч. 2 ст. 126 в качестве квалифицирующего признака состава, наряду с насилием, опасным для жизни или здоровья, названа угроза применения такого насилия[84]84
  См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 26. Ст. 3012; 1999. № 7. Ст. 871, № 12. Ст. 1407; 2003. № 50. Ст. 4848.


[Закрыть].

Ждут своего часа другие изменения и дополнения, вытекающие из ряда вступивших в силу федеральных законов: «Об оружии», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе с терроризмом» и т. д. В частности, как уже упоминалось, первый из этих законов оперирует как самостоятельными понятиями метательного оружия и патронов, в то время как действующий УК либо их не упоминает (патроны), либо считает разновидностью оружия. Разумеется, рано или поздно эти пробелы в Уголовном кодексе РФ законодателю придется устранить.

Наиболее показательным примером пробела (уже применительно к Общей части) может служить дефект ст. 69 УК РФ, в силу которого стало подчас невозможным с позиции принципа законности вынесение решения по существу[85]85
  В соответствии с первоначальной редакцией ч. 2 и 3 упомянутой статьи применялись: 1) принцип поглощения или сложения, если входящие в совокупность преступления были деяниями только небольшой тяжести, и 2) принцип сложения, если совокупность составляли преступления только средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие. Законодатель потерял из виду третий, смешанный, вариант, и было неясно, как поступать правоприменителю в этом случае.


[Закрыть]. Практика оказалась на полтора года в тупике, ибо не была урегулирована ситуация, когда сочетаются деяния небольшой и иной тяжести (ср.: первоначальную и действующую редакции ч. 2 и 3 ст. 69 УК).

Отсюда очевидна ошибочность утверждений о беспробельности уголовного законодательства, которая якобы должна наступить вслед за установлением запрета на применение аналогии. Аналогия – это в определенном смысле последствие пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами. Любое, даже самое совершенное законодательство, «обречено» на пробелы – хотя бы в последующем, и требуется определенное время для их устранения. Именно в этот период у практики возникает потребность в применении аналогии.

Поскольку пробелы и аналогия – неизбежные явления в праве (в том числе уголовном), им должно уделяться необходимое внимание в теории юридической техники. В этом плане заслуживает поддержки выделение в разделе 5 «Правореализационная и интерпретационная техника» Инициативной программы спецкурса «Юридическая техника» самостоятельной темы о пробелах в праве, способах их восполнения в практике применения юридических норм и применении права по аналогии[86]86
  См.: Проблемы юридической техники. С. 737-751.


[Закрыть].

Заметим, что, когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми. Но не надо забывать, что существует аналогия, касающаяся Особенной и Общей части. Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым, и в этой сфере места аналогии не должно быть. Это вытекает из принципа виновного вменения, осознания (или возможности осознания) лицом в момент совершения деяния общественной опасности и преступного характера последнего.

Иная ситуация – с теми нормами, которые более характерны для Общей части. В условиях, когда состав преступления налицо, а не урегулированы частные вопросы, не должно возникать дилеммы: отказаться от решения дела по существу и ждать, когда законодатель устранит пробел, или действовать. Суду в таких условиях должно быть предоставлено право действовать. При этом необходимо соблюдение следующих правил:

– недопустимо расширение сферы уголовной ответственности;

– применение аналогии не должно противоречить предписанию конкретных норм УК;

– исключается ущемление прав и законных интересов личности, противоречие с основополагающими идеями уголовного закона.

Учитывая сказанное, содержание ч. 2 ст. 3 УК РФ должно быть соответствующим образом скорректировано. Необходимо указать, что применение закона по аналогии в части признания деяния преступным и наказуемым недопустимо; ее использование в процессе правоприменения по иным вопросам не должно противоречить принципам уголовного права, предписаниям конкретных статей Уголовного кодекса РФ, приводить к ущемлению прав и законных интересов личности.

Заслуживает внимания и еще один аспект вопроса. И в общей теории права[87]87
  См., например: Керимов Д. А. Философские проблемы права.


[Закрыть], и в уголовно-правовой науке[88]88
  См., например: Наумов А. В. Форма уголовного закона и ее социальная обусловленность. С. 18.


[Закрыть] выделяют наряду с содержанием права внешнюю и внутреннюю формы права. Если под первой понимается форма нормативных правовых актов как источник права, то под второй чаще всего – внутренняя форма правовой нормы (совокупности норм), т. е. система ее строения, способ связей частей, структура – моменты, имеющие прямое отношение к законодательной технике. «Элементом законодательной техники, – справедливо пишет Ю. А. Тихомиров, – является нормативная структуризация текста закона. Имеется в виду четкая последовательность операций. К ним следует отнести действия по выработке композиции акта, установлению его составных частей (главы и статьи, разделы, части и т. п.)»[89]89
  Тихомиров Ю. А. Указ. соч. С. 41.


[Закрыть].