Текст книги "Налоговые проверки. Как выйти победителем!"

38. Недобросовестность (как защититься)

Стопроцентной гарантии защиты от недобросовестных контрагентов не существует.

Гарантировать 100 % защиту нам должно государство с правоохранительными органами, к сожалению, это только на бумаге.

А жизнь показывает, что это все приходиться делать нам – налогоплательщикам (при этом никого не волнует, в состоянии мы это сделать или нет). Отсюда вывод: как хочешь, так и крутись.

Для справки: согласно Определения Конституционного Суда РФ № 329-0 от 16.10.03 г. налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Судьи говорят о «должной осмотрительности» – поведении, которое, как считалось со времен римского права, проявляет нормальный, разумный человек, знающий налоговое законодательство.

О должной осмотрительности поговорим ниже!

Вы можете зачитать налоговый кодекс до дыр, но нигде не увидите, что вы должны проводить полную проверку контрагента: истребовать копии учредительных документов, выписки ЕГРЮЛ, проверять указанные в бухгалтерских документах адреса, правильность подписей, полномочия лиц, их сделавших и т. д.

Вывод: чтобы бы вы ни делали, все зависит от «настроения» налоговой службы, и от тех аргументов, которые вы можете заранее подготовить для суда.

Вот некоторые из них, которые не раз защищали наших клиентов, возможно, они пригодятся и вам:

1. В любые договора, в раздел «особые условия», необходимо включить следующий пункт:

«ООО «……» вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения до говора, расторгнуть договор и потребовать полную реституцию по договору, если в результате действий контрагента, его гражданской или налоговой недобросовестности к ООО «………» применяются в последствии санкции, как к не добросовестному налогоплательщику, либо сделка признается направленной на получение необоснованной выгоды».

2. Подготовить «железное» обоснование тому, почему вы заключили сделку именно с этим партнером.

Такими аргументами могут быть:

• цена ниже, чем у других;

• особые льготные условия поставки;

• давний срок совместной работы;

• сведения о том, что налоговая служба проводила выездную проверку в период вашей работы с контрагентом и у нее не было к нему никаких претензий.

3. Жалоба (рейдерская атака) – когда терять нечего.

Пишите всем, кому возможно: от мэра города, до президента РФ.

4. Расчетный метод

5. Образец запроса о представлении сведений о налоговой благонадежности контрагента

Руководителю

Инспекции ФНС России по г. Ногинску

Московской области

Степановой Ирине Викторовне

Общество с ограниченной ответственностью «Компания»,

ИНН 7701025478, КПП 770101001,

127138, г. Москва, ул. Басманная, д. 25

Исх. № 132569/25 от 11.08.2016 г.

ЗАПРОС

о представлении сведений о налоговой благонадежности контрагента

ООО «Компания» в целях соблюдения должной осмотрительности при выборе контрагента, а также требований пункта 10 постановления Пленума Высшего арбитражного суда от 12.10.2006 г. № 53 просит сообщить следующие сведения о потенциальном поставщике – ООО «Поставщик»:

1) состоит ли организация на налоговом учете;

2) своевременно ли представляет налоговую отчетность;

3) имеет ли задолженность перед бюджетом по уплате налогов, штрафов и пеней.

Реквизиты организации, о которой запрашивается информация по налоговой благонадежности: Общество с ограниченной ответственностью «Поставщик», ИНН: 7725036891, КПП: 770101001. Генеральный директор ООО «Компания» (подпись) А.А. Аристов

М.П.

Исполнитель:

главный бухгалтер Миронова Тамара Васильевна

Контактный тел. 151-51-51

Надеемся, что данная информация поможет вам в нелегкой борьбе за добросовестного контрагента и в приложении к книге мы предлагаем 25 предупредительных мероприятий с заполненными формами документов, которые защитят вашу компанию от однодневок.

39. Отсидка за обналичку

Проблемы толкования норм права зачастую порождают серьёзные проблемы в правоприменительной практике. Одна из таких проблем возникает при квалификации действий по обналичиванию финансовых средств при ведении предпринимательской деятельности. Посмотрим, по какому пути сегодня идёт судебная практика при рассмотрении подобных дел.

Обналичка или банковская деятельность?

Действующий уголовный кодекс не содержит статьи, карающей за незаконное обналичивание финансовых средств, поэтому суды привлекают к ответственности за подобные действия, используя другие статьи. И здесь как раз возникает конкуренция норм права. Можно трактовать незаконную обналичку, как незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), а можно как незаконную банковскую деятельность (ст. 172 УК РФ).

Раньше суды применяли 171-ю статью, но сегодня всё чаще применяют именно 172-ю более строгую (ссылки на судебную практику смотри в конце статьи).

Как аргументируют свою точку зрения суды, квалифицирующую действия «обнальщников» по ст. 172? Они считают, что в тех случаях, когда при ведении незаконной предпринимательской деятельности субъекты используют отдельные признаки банковской деятельности – это можно трактовать как фактическую организацию нелегального банка. Например, «обнальщики» используют банковские реквизиты. И ещё один важный момент: 172 статья по отношению к статье 171-й является специальной по отношению к общей. Напомню, что специальные составы описывают более узкий круг общественных отношений и субъектов. И раньше за незаконную банковскую деятельность привлекали руководителей коммерческих организаций (узкий круг субъектов). А теперь, когда вместо специального состава применяется общий, за обналичку может быть привлечён любой субъект, достигший возраста 16-и лет (поскольку именно с этого возраста допускается ведение предпринимательской деятельности).

Почувствуйте разницу

Итак, как следует разграничивать обналичивание финансовых средств от ведения банковской деятельности. На практике суды склонны квалифицировать деяние как незаконное ведение банковской деятельности уже тогда, когда субъект совершает хотя бы одну незаконную банковскую операцию. Но ведь такие действия могут представлять собой только небольшую часть незаконной предпринимательской деятельности. Многие деловые операции предполагают использование банковских инструментов. Судьи мотивируют свою точку зрения тем, что некоторые субъекты не ведут никакой иной хозяйственной деятельности, кроме незаконного обналичивания. Но и с таким подходом трудно согласиться.

Если буквально толковать ст. 172 УК РФ, то незаконная банковская деятельность отличается от законной только отсутствием лицензии. Но давайте посмотрим, может ли незаконный банк заниматься тем же самым, что и банк легальный. Для этого мы должны обратиться к ст. 5 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 ФЗ «О банках и банковской деятельности». Именно здесь зафиксирован перечень банковских операций. Обращаю ваше внимание на то, что перечень этот закрытый, то есть никакие другие, кроме прямо указанных здесь действий к числу банковских операций относить нельзя.

Итак:

• привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

• открытие и ведение банковских счетов, осуществление переводов средств;

• инкассация денежных средств (векселей, платежных и расчетных документов) и кассовое обслуживание;

• купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах, выдача банковских гарантий;

• привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.

Могут ли «обнальщики» открывать и вести банковские счета? Нет. Они используют счета, открытые им легальным банком.

Могут ли они заниматься переводом денежных средств? Тоже нет, этим непосредственно занимается тоже банк.

Как насчёт инкассации? Это ведь не только перевозка наличных средств, но и кассовое обслуживание. Значит, снова не обойтись без услуг легального банка.

То есть банк нелегальный всё время выступает в качестве клиента банка легального.

Мнение высших судебных инстанций

Конституционный суд РФ уже рассматривал проблемы применения ст. 172 УК РФ. Сразу скажем: само содержание статьи не вызвало претензий со стороны судей КС РФ. Однако Конституционный суд РФ считает, что точный смысл терминов, которые закреплены с рассматриваемой статье Уголовного кодекса РФ, необходимо подвергать систематическому толкованию, используя для этого весь комплекс нормативно-правовых актов, которые регулируют данные общественные отношения. То есть при квалификации деяний по ст. 172 УК РФ необходимо использовать легальные определения закона о банках и банковской деятельности.

Такой подход трудно оспаривать. Однако, на мой взгляд, стоило бы несколько изменить текст диспозиции 172-й статьи, придать ей бланкетный характер, то есть включить туда прямую отсылку к Закону № 395-1.

И ещё один момент. Необходимо, чтобы свою точку зрения по столь актуальной проблеме обнародовал и Верховный суд РФ. Только эта инстанция способна прервать самостоятельно складывающуюся судебную практику очень спорной юридической квалификации дел по обналичке.

Кассационные определения Московского городского суда от 13.05.13 № 22-2539, от 13.02.12 № 22-887/12, апелляционные определения Московского городского суда от 25.11.13 № 10-10266, от 30.09.13 № 10-9010/13

Постановление Президиума Московского городского суда от 14.08.15 № 44у-193/15).

Постановления Президиума Московского городского суда от 20.02.15 № 44у-14/15, от 30.01.15 № 44у-1/2015, от 20.02.15 № 44у-13/15, Ставропольского краевого суда от 29.09.15 № 44У-142/2015,4У-383/2015

Ст. 13 Закона № 395-1, Инструкция Банка России от 02.04.10 № 135-И

Постановление Московского городского суда от 22.07.15 № 4у/4-3618/15

Инструкция Банка России от 30.05.14 № 153-И «06 открытии и закрытии банковских счетов»

Определение НС РФ от 01.12.09 № 1486-0-0

40. Новый враг бизнеса – инспекция по труду

40.1. Будни трудовых проверок

Никто не застрахован от проверок государственных контролирующих органов. В их число входят и трудовые инспекции. Как должны проходить визиты государственного инспектора в организации, какими правами обладает он, какими – проверяемая компания? Попробуем разобраться.

Хронологические аспекты

Проверки трудовой инспекции (дальше по тексту – трудовые проверки) могут носить как плановый, так и внеплановый характер. Плановые: их можно проводить только применительно к работодателям, которые присутствуют на рынке труда более трёх лет. А следующая плановая проверка также может быть назначена не менее чем через три года после проведения предыдущей (смотри перечень нормативных актов в конце статьи). Разумеется, Государственная инспекция труда включает в план проведения своих проверок не все предприятия, а те, которые дают некоторые основания для этого. Так что, если на вашем предприятии зафиксирован высокий уровень травматизма, не удивляйтесь, что к вам зачастит инспектор.

План проверок, составляемый в ежегодном режиме инспекцией, должен быть утверждён в прокуратуре. Затем этот документ подлежит размещению на сайте, который имеется у Роструда. Так что узнать о предстоящем визите представителя ГИТ затруднений никому не составляет. Плюс к тому – проверяющие обязаны уведомить о предстоящем мероприятии работодателя. Для этого также установлен срок – не менее чем за три дня (рабочих) до начала проведения проверки. Сроки эти играют важную роль, поскольку при их нарушении законность проведения плановой проверки может быть оспорена в административном или судебном порядке.

Но трудовая инспекция предпочитает проводить именно внеплановые проверки, о которых работодателя следует извещать уже в срок не менее 24 часов до начала визита инспектора. В то же время, сокращение сроков предупреждения отчасти компенсируется законодательно закреплённым (ст. 360 Трудового кодекса РФ) перечнем причин, которые могут вызвать такую проверку:

• жалоба сотрудника, вызванная нарушением его прав, либо запрос, направленный на проведение проверки рабочего места на соответствие нормативам охраны труда;

• заявление по поводу нарушения закона, которое чревато угрозой жизни и здоровью;

• истечение срока предписания об устранении выявленных ранее нарушений;

• поручение Президента или Правительства РФ, требование прокуратуры.

Уведомление работодателя о проведении внеплановой проверки может быть оформлено любым удобным способом (факс, телефон и т. д.). Но имеется одно исключение. Если основанием проверки является угроза жизни либо здоровью членов трудового коллектива – никто не обязан уведомлять об этом работодателя. И для проведения проверки по этому основанию инспекция не обязана даже проводить процедуру согласования с прокуратурой. Достаточно простого уведомления.

Нужные документы: проверяющие и проверяемые

Ключевой документ, с которым инспектор выходит на проверку – это распоряжение (или приказ). Его выдаёт руководитель той инспекции, которая инициирует проверку. Её содержание включает в себя цель и предмет мероприятия. Подпись руководителя и печать прилагаются. И, разумеется, точно поименован адресат. Обратите внимание на правильность составления распоряжения. Копия вручается руководителю проверяемой организации. Никогда не будет лишним сопоставить персональные данные лица, указанного в документе в качестве проверяющего, с тем, что написано в служебном удостоверении вашего визитёра. Что может затребовать инспектор при проведении проверки? Любые документы (договоры, приказы, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции), но при выполнении одного важного условия. Они должны иметь прямое отношение к предмету проверки, который обозначен в распоряжении о её проведении. Одно дело – задержки в выплате заработной платы (платёжные ведомости, расчётки), и совсем другое – нарушение правил охраны труда (наличие подписей о проведении инструктажа по технике безопасности).

Работодателю может быть направлен и письменный запрос о предоставлении тех или иных документов. В этом случае необходимо дать так же письменный ответ в тех случаях, когда работодатель не может (не желает) выполнить требование инспекции. И ответ должен быть мотивированным, например, следует указать на явное несоответствие перечня документов предмету проверки. Нужно помнить, что проверяющий имеет право привлечь работодателя к административной ответственности в случае непредоставления требуемых сведений. На юридическое лицо может быть наложен штраф в размере от 3-х до 5-и тысяч рублей.

И, наконец, сроки. Максимальная длительность проведения проверки не может превышать 20 рабочих дней, для малого предпринимателя (до 100 работников) срок сокращается до 50 часов, для микропредпринимателя (до 15 работников) – 15 часов в течение года. В случае нарушения этих сроков результаты проверки можно оспорить.

Документы на выходе

Проверка трудовой инспекции, как и любое официальное мероприятие, завершается принятием соответствующих документов. Акт проверки оформляется в соответствии с утверждённой формой. Представителю работодателя следует внимательно ознакомиться с содержанием этого документа. Разумеется, там не должно быть фактических ошибок по поводу наименований, дат, имён, должностей и т. д. Особое внимание стоит обратить и на такое важное обстоятельство, как нормативные ссылки при указании выявленных инспектором нарушений: какой пункт, часть, статья какого нормативного акта оказались нарушены. Это даёт основание впоследствии оспорить факт противоправности тех или иных обстоятельств. И, разумеется, в акте должны быть точно указаны хронологические рамки проведённой проверки. Один экземпляр акта под роспись выручается представителю проверяемого субъекта. В случае выявления нарушений инспектор предъявляет предписание об их устранении. Его содержание должно иметь максимально конкретный характер, то есть обозначить те или иные действия, а также сроки их выполнения.

Инспектор ГИТ уполномочен привлекать виновных к административной ответственности на основании составленного им протокола об административном правонарушении. Сроки привлечения к административной ответственности имеют установленную законом давность – год с момента совершения или год с момента обнаружения (если административное правонарушение носит длящийся характер). Привлекаемое к административной ответственности лицо имеет право обозначить свои замечания. И, разумеется, факт привлечения к административной ответственности можно обжаловать в судебном порядке. Не забудьте также, что деликвенту должны быть объявлены его права, о чём в протоколе должна быть соответствующая отметка с подписью работодателя.

Если работодатель имеет обыкновение вести журнал учёта проверок (это его право, а не обязанность), инспектор заносит туда запись при завершении своего визита на предприятие. Такой журнал можно использовать в качестве доказательства в суде.

Ч. 8 ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ, далее – Закон № 294-ФЗ

П. 38 Административного регламента, утвержденного приказом Минтруда России от 30 октября 2012 г. № 354н

П. 1 ч. 2 ст. 20 Закона № 294-ФЗ

П. 1 ч. 2 ст. 20 Закона № 294-ФЗ

Приказ Минэкономразвития России от 30 апреля 2009 г. № 141

Абз. 6 ч. первой ст. 357 ТИ РФ, ч. Зет. 16 Закона № 294-ФЗ

40.2. Визит от ГИТ: коротко о важном

Поводы для проведения внеплановых проверок Государственной инспекции труда (ПИТ) указаны в законе. Но какие из них чаще всего являются причиной для визита инспектора?

Каникулы не для всех

Если работодатель нарушает трудовое законодательство – он не должен удивляться, если к нему нагрянет внеплановая проверка, вызванная жалобами его сотрудников. Задержки в выплате заработной платы, ненадлежащее оформление трудовых отношений, нарушение правил охраны труда – всё это вызывает обоснованное раздражение людей. В кризисное время люди всё чаще обращаются за защитой своих нарушенных трудовых прав в территориальные органы ГИТ. Статистика фиксирует рост числа заявлений по итогам прошлого года примерно в 1,5 раза. Соответственно растёт и число внеплановых проверок ГИТ

В то же время государство декларирует стремление снизить бремя административного надзора над российским бизнесом. Касается это и деятельности ГИТ. Поэтому на срок в три года (с 2016 по 2018 включительно) вводится ограничение на проведение плановых проверок для малых предпринимателей. Трудовая инспекция обозначила свои намерения сконцентрировать свои усилия на проверке именно тех компаний, которые уже были уличены в нарушениях трудового законодательства. Особое внимание будет уделено надзору за соблюдением требований охраны труда. Каждый случай, повлекший за собой вред жизни и здоровью работников, становится поводом для особого отношения инспекторов к соответствующим организациям и компаниям.

Что должен делать работодатель для того, чтобы исключить из жизни своей компании несчастные случаи производственного характера? Здесь стоит обратиться в первую очередь к элементарному здравому смыслу: чёткое соблюдение всех без исключения правил в сфере охраны труда, какими бы абсурдными они не казались на первый взгляд. Кроме того, любой руководитель должен в экстремальных ситуациях брать на себя управление производственными процессами. Если вы используете сложную технику, отрабатываете новые технологии, работаете в непростых климатических или погодных условиях – именно присутствие руководителя, управление процессами в ручном режиме снижает вероятность несчастных случаев на производстве. Учитывать все мыслимые риски, проводить разъяснительную работу с персоналом – неотъемлемая часть профессиональных обязанностей руководителя.

Не надо бояться

Сегодня закон наделяет работодателей (входящих в число субъектов малого предпринимательства) правом обжаловать решение трудовой инспекции о включении их компаний в план ежегодных проверок. Этот план размещается на сайте трудовой инспекции, с ним может ознакомиться любой желающий. Также к категории открытой информации относится и регламент проведения проверки: как, кто, в какие сроки, в каком порядке. По идее проведение проверки ГИТ является своеобразной формой бесплатного внешнего аудита. Но такой аудит можно провести и самостоятельно. Для этого можно использовать интернет-сервис Федеральной службы по труду и занятости «Электронный инспектор» (портал Онлайнинспек!!ия. рф). Там представлены специальные проверочные листы, которые позволяют работодателю самостоятельно проверить, как в его компании обстоят дела с соблюдением требований трудового законодательства. Таким образом, можно устранить выявленные самостоятельно недостатки и спокойно дожидаться визита инспектора ГИТ.

Сегодня Правительство РФ провозглашает новые принципы в работе ГИТ. Предполагается отход от модели применения санкций к так называемой модели соответствия. То есть основной задачей любой проверки становится не сбор в «копилку» ГИТ максимального количества штрафов, а предотвращение количества нарушений трудового законодательства. К числу основных задач государственного надзора в сфере трудовых отношений относятся:

• прозрачность надзорных мероприятий ГИТ, открытость работы этого ведомства;

• стимулирование работодателя к созданию системы внутреннего контроля в сфере трудовых отношений, налаживание механизмов устранения выявленных самостоятельно нарушений;

• мотивация компаний на улучшение условий труда своих сотрудников;

• актуализация ориентированного на снижение рисков жизни и здоровью работников подхода в сфере государственного надзора;

• отлаживание эффективных обратных связей между трудовыми инспекциями, работодателями и работниками.

Цели благие, никто с ними спорить не станет. Как сложится на практике – поживём, увидим.