Текст книги "Настольная книга будущего адвоката: учебное пособие для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката"

5. Залог отдельных видов имущества может быть законом ограничен. Эти ограничения различного рода (например, залог недвижимого имущества, находящегося в хозяйственном ведении, допускается только с согласия собственника (ст. 295 ГК РФ)).

Предметом залога, в соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ, могут быть не только вещи и имущественные права, принадлежащие залогодателю на момент заключения договора о залоге, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем.

Используя те или иные критерии, выделяют различные виды залога:

I. Традиционным является деление залога на:

а) Залог без передачи заложенного имущества залогодержателю и

б) Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад).

В соответствии с общим правилом (п. 1 ст. 338 ГК РФ), если иное не предусмотрено действующим законодательством или договором, заложенное имущество остается у залогодателя. При этом в отношении залога недвижимости и товаров в обороте установлено, что они залогодержателю в любом случае переданы быть не могут (п. 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», п. 1 ст. 357 ГК РФ).

II. Другой распространенной классификацией видов залога является их деление, учитывающее специфику предмета залога:

а) Залог товаров в обороте;

б) Залог недвижимости;

в) Залог обязательственных прав. Следует отметить, что последними изменениями соответствующие положения Гражданского кодекса были в значительной степени обновлены и уточнены. Кроме того, отдельной регламентации подверглись отношения по залогу прав по договору банковского счета (ст. 358.9–358.14 ГК РФ);

г) Залог прав участников юридических лиц (ст. 358.15 ГК РФ);

д) Залог ценных бумаг (ст. 358.16–358.17 ГК РФ);

е) Залог исключительных прав (ст. 358.18 ГК РФ).

III. В отдельный вид залога выделяют залог вещей в ломбарде (здесь критерий – субъектный состав). Залогодержателем выступает специализированная организация – ломбард, которая в качестве предпринимательской деятельности занимается выдачей краткосрочных займов гражданам под залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления.

Существенные условия договора о залоге:

1. Предмет залога (имущество, передаваемое в залог) – договор о залоге должен содержать описание предмета залога, позволяющее его идентифицировать. Если в залог передается вещь, то в договоре определяются ее наименование, количественные и качественные характеристики и иные признаки, позволяющие выделить ее из массы вещей. Если предметом залога является обязательственное право, то в договоре должно быть указано обязательство, из которого вытекает закладываемое право, сведения о должнике залогодателя и сторона договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право.

2. Существо обеспечиваемого залогом обязательства – это условие согласовано, если в договоре залога указан конкретный юридический факт, явившейся основанием возникновения обязательства, обеспеченного залогом, стороны этого обязательства, описано его содержание.

3. Срок исполнения обязательства обеспеченного залогом.

4. Размер обязательства обеспеченного залогом.

Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Еще одной новеллой законодательства о залоге являются положения, относящиеся к договорам залога, залогодателем по которым являются лица, осуществляющее предпринимательскую деятельность. В соответствии с ними, во-первых, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить его на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы. Во-вторых, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида. Впрочем последней возможностью предприниматели смогут воспользоваться лишь с 1 января 2015 г. (ст. 3 Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ).

Форма договора о залоге – договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в простой письменной форме, причем несоблюдение этого требования влечет его недействительность. Обычно договор о залоге заключается путем составления единого документа, подписанного сторонами. Однако закон не исключает возможности заключения договора залога посредством обмена документами.

Иногда закон требует заключения договора о залоге в квалифицированной письменной форме. Так, договор о залоге движимого имущества или прав на него в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Несоблюдение этих требований влечет недействительность договора о залоге.

Государственная регистрация договора о залоге – если, в соответствии с законом, права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации. Так, например, договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Государственной регистрации подлежит и залог прав участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (см. ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Учет залога – еще один институт, который хотя и был ранее известен отечественной правоприменительной практике, однако в настоящее время предоставляет ряд качественно новых возможностей для участников гражданского оборота.

Речь идет прежде всего о залоге имущества, не относящегося к недвижимым вещам, за исключением ценных бумаг и прав по договору банковского счета. Такой залог может быть учтен путем регистрации уведомлений о залоге, поступивших от залогодателя, залогодержателя или в случаях, установленных законодательством о нотариате, от другого лица, в реестре уведомлений о залоге такого имущества. Реестр уведомлений о залоге движимого имущества ведется в порядке, установленном законодательством о нотариате (гл. XX.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

Залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. Отсутствие записи об учете не затрагивает отношений залогодателя с залогодержателем. Эти правила призваны обеспечить легитимацию прав залогодержателя движимого имущества в его отношениях с третьими лицами и снизить риск злоупотреблений, связанных с использованием института залога.

Учет залога бездокументарных ценных бумаг, как и прежде, осуществляется путем записи о залоге по счету, на котором учитываются права владельца таких ценных бумаг (ст. 358.16 ГК РФ).

Сведения о залоге прав по договору банковского счета учитываются в соответствии с правилами ст. 358.11 ГК РФ.

Договор о залоге порождает комплекс прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя, которые составляют содержание обязательства из договора залога. К сожалению, формат настоящего пособия не позволяет дать сколько-нибудь подробный анализ этим взаимным правам и обязанностям. Оставим эти вопросы на самостоятельное изучение.

Удержание

Институт удержания является относительно новым для нашего законодательства способом обеспечения исполнения обязательства. Суть этого способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения в срок должником обязательства, удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 395 ГК РФ).

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

Если должник не исполнит обязательство, обеспечиваемое удержанием вещи, то соответствующие требования кредитора удовлетворяются из стоимости этой вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований обеспеченных залогом.

Вопрос о правовой природе удержания является весьма спорным в современной доктрине гражданского права. Наиболее обоснованной представляется позиция, сторонники которой рассматривают удержание имущества в качестве односторонней сделки, порождающей соответствующее обеспечительное правоотношение.

По субъектному составу правоотношения по удержанию можно выделить два вида таких правоотношений, предусмотренных ГК РФ – общегражданское и предпринимательское. Часть 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ регулирует отношения по общегражданскому удержанию. В соответствии с этой нормой удержанием вещи может обеспечиваться лишь обязательство должника по оплате этой удерживаемой вещи или возмещению кредитору, связанных с этой вещью издержек или убытков. Эти правила действуют в отношении обеспечения любого обязательства, стороны которого не действуют как предприниматели, т. е. обязательства не связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности.

Часть 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ регулирует правоотношения по предпринимательскому удержанию. Здесь круг обязательств, которые могут быть обеспечены удержанием, гораздо шире. Если стороны основного обязательства действуют как предприниматели, то оно может быть обеспечено удержанием даже в том случае, когда оно не связано с требованиями относящимися к данной вещи. В этом случае, например, кредитор может удерживать вещь должника, находящуюся у него совсем по другому основанию, не относящемуся к обеспечиваемому обязательству.

В ст. 359 ГК РФ относительно предпринимательского удержания указано, что им могут воспользоваться лица, действующие в обязательстве как предприниматели. Буквальное толкование этой нормы позволяет распространять эти правила не только на отношения, возникающие между коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями, но и на отношения с участием тех коммерческих организаций, которые вправе осуществлять коммерческую деятельность, направляя полученные от нее доходы на свои условные цели (фонды, общественные организации, потребительские кооперативы). Важно лишь чтобы обязательство, обеспечиваемое удержанием, было связанно с осуществлением этой разрешенной предпринимательской деятельностью контрагентом в таком обязательстве также было действующее как предприниматель.

Поручительство

Понятие поручительства дано в ст. 361 ГК РФ, в соответствии с ним по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично.

Как мы видим из этого определения, основанием возникновения отношений по поручительству является гражданско-правовой договор. Следует отметить, что действующее законодательство знает и случай возникновения поручительства непосредственно из закона: по договору поставки товаров для государственных нужд при оплате товаров покупателем государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 532 ГК РФ). Однако это исключение лишь подтверждает общее правило о договорной природе поручительства.

Поручительством обеспечиваются обычно денежные обязательства и прежде всего обязательства, возникающие из договора займа и кредитного договора. Однако ГК РФ не предусматривает каких-либо обязательств, которые не могут быть обеспечены поручительством. Более того, действующим ГК РФ допускается возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Сторонами договора поручительства являются одна из сторон основного обязательства (кредитор) и поручитель. Должник в этом договоре не участвует, хотя именно должник по требованию кредитора организует заключение договора поручительства. Не противоречит действующему законодательству и признается сложившейся судебной практикой как устанавливающий обязательство по поручительству трехсторонний договор, заключенный между кредитором и поручителем, с участием должника, и содержащий все существенные условия договора поручительства. Однако следует иметь в виду, что, по общему правилу, согласия должника на заключение договора поручительства не требуется и он является двухсторонней сделкой. Более того, вполне допустимым будет заключение договора поручительства помимо воли должника и даже вопреки его воле. Достаточно лишь чтобы этот договор имел целью обеспечение исполнения обязательства должника перед кредитором, а не преследовал какие-либо иные цели (т. е. не мог быть оценен как мнимый договор или направленный на злоупотребление правом).

Обязательство должника может быть обеспечено поручительством нескольких лиц. При этом такие поручители могут действовать независимо друг от друга, заключив с кредитором самостоятельные договоры поручительства, или выступить в качестве сопоручителей, т. е. совместно дать поручительство, заключив с кредитором договор поручительства с множественностью лиц на стороне поручителя. Законодатель предусматривает специальные требования к форме договора поручительства. В соответствии со ст. 362 ГК РФ договор поручительства должен быть совершен в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами в порядке, предусмотренном ст. 434 ГК РФ. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Существенным условием договора поручительства является указание на то основное обязательство, которое поручительством обеспечивается. Здесь же в договоре поручительства должна быть недвусмысленно и прямо сформулирована обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником основного обязательства.

В соответствии с п. 4 ст. 367 ГК РФ договором поручительства может быть установлен срок, на который поручительство дано. В этом случае иск кредитора может быть предъявлен поручителю в пределах срока, предусмотренного договором, а не установленного законом в п. 4 ст. 367 ГК РФ.

Содержанием обязательства, возникающего из договора поручительства, составляет, прежде всего, обязанность поручителя, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства, нести перед кредитором ответственность за неисправного должника. В содержание этого обязательства не входит обязанность по исполнению основного обязательства за должника. Это означает, что поручитель обязан лишь уплатить деньги в сумме, которую должен уплатить кредитору должник в качестве меры своей гражданско-правовой ответственности за неисправное исполнение основного обязательства и не может быть обязан исполнить основное обязательство в натуре. Таким образом, обязательство поручителя всегда носит исключительно денежный характер.

По общему правилу, должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные содолжники (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Между тем, законом или договором поручительства может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

В соответствии с п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник: уплата процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Однако договором поручительства ответственность поручителя может быть ограничена.

В случае предъявления требования кредитора к поручителю последний вправе выдвигать возражения, которые мог бы представить должник. Причем, несмотря на акцессорный характер поручительства, поручитель обладает определенной автономией воли: он не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ).

Исполнение обязательства поручителем влечет следующие правовые последствия (ст. 365 ГК РФ):

а) к поручителю переходят права кредитора по основному обязательству в том объеме, в котором он удовлетворил требования кредитора;

б) к поручителю в том же объеме переходят права, принадлежащие кредитору как залогодержателю;

в) у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 364 ГК РФ);

г) одновременно у кредитора возникает обязанность вручить поручителю документы, удостоверяющие требования к должнику, и передать права, обеспечивающие эти требования (п. 2 ст. 365 ГК РФ).

Указанные правовые последствия исполнения обязательства поручителем наступают при условии, что иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником (например, таким договором может быть исключена возможность начисления процентов на сумму, выплаченную поручителем кредитору и т. д.).

Обеспечению защиты прав и законных интересов поручителя служат нормы о прекращении поручительства, которые закреплены в ст. 367 ГК РФ.

Банковская гарантия

Институт банковской гарантии закрепляет принципиально новый для российского законодательства способ обеспечения исполнения обязательства.

Легальное определение банковской гарантии закреплено в ст. 368 ГК РФ. В соответствии с ним, в силу банковской гарантии, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

– независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). В связи с этим, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала;

– безотзывностью: гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК);

– непередаваемостью прав: бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК);

– возмездностью: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК);

– сугубо формальным характером отношений, возникающих между гарантом и бенефициаром. Даже если обязательство, обеспеченное банковской гарантией, не исполнено, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

В отношениях, возникающих в связи с выдачей банковской гарантии, участвуют три субъекта:

1. Гарант – им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация;

2. Принципал – лицо, которое в обеспечиваемом банковской гарантией обязательстве выступает в качестве должника, по просьбе которого и выдается банковская гарантия;

3. Бенефициар – кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме.

Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, в которой выражается воля одной стороны – гаранта. В результате ее совершения возникает одностороннее обязательство гаранта уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую данная гарантия выдана. Гарант не несет обязанности возмещать убытки, уплачивать неустойку и совершать прочие выплаты сверх указанной суммы.

В соответствии с положениями ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Задаток

В соответствии со ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Как следует из этого определения, задаток выполняет три функции.

1. Платежную – задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору по обеспечиваемому задатком обязательству;

2. Доказательственную – задаток передается в доказательство заключения договора. Таким образом, соглашения о задатке может быть заключено не ранее возникновения обеспечиваемого им обязательства. Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается;

3. Обеспечительную – задаток передается в обеспечение основного обязательства. Если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение ответствен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Таким образом, сторона, ответственная за неисполнение основного обязательства, теряет сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Применяя указанные положения, следует иметь в виду, как представляется, не бесспорные, но подлежащие учету разъяснения, которые были даны в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации». В соответствии с ними положения ст. 333 ГК РФ должны применяться к предусмотренным п. 2 ст. 381 ГК РФ мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком по аналогии закона. Таким образом, при взыскании двойной суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с положениями ст. 333 ГК РФ.

Сторонами соглашения о задатке являются кредитор и должник по обеспечиваемому задатком обязательству.

Задатком может обеспечиваться только договорное обязательство.

Задаток как способ обеспечения исполнения обязательства, предусмотренный § 7 гл. 23 ГК РФ, следует отличать от задатка, вносимого участником публичных торгов (п. 4 ст. 448 ГК РФ). Эти понятия различны по объему и функциональному назначению. В отличие от рассматриваемого института, задаток участника торгов не выполняет доказательственную функцию, так как в последнем случае на момент внесения задатка договор еще не заключен и не известно, будет ли он заключен именно с этим лицом. Он может и не стать победителем торгов. Такой задаток не обеспечивает исполнение договора, а лишь стимулирует участника торгов к заключению договора, если он станет их победителем.

Не может быть квалифицирована как задаток и сумма, передаваемая одной из сторон предварительного договора в обеспечение исполнения обязанности по заключению основного договора (ст. 429 ГК РФ). Такая сумма не выполняет платежную функцию задатка, так как из предварительного договора возникает обязанность лишь заключить в дальнейшем основной договор, а не обязанность уплатить денежную сумму. А значит эта сумма не может передаваться «в счет причитающихся по договору платежей», как того требует п. 1 ст. 380 ГК РФ[61]61
  Ростовским областным судом на сегодняшний момент сформирована устойчивая практика в соответствии с которой соглашение о задатке, выдаваемом при заключении предварительного договора квалифицируется как ничтожная сделка.


[Закрыть].

В соответствии с п. 1 ст. 381 ГК РФ при прекращении обеспеченного задатком обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.