Текст книги "Настольная книга будущего адвоката: учебное пособие для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката"

Принципы работы адвокатуры. Адвокатура как общественный институт

5. Адвокатура – институт гражданского общества. Адвокатура и государство. Публично-правовой характер функций адвокатуры в России

Зиновьев И. П. – к. ю. н., доцент, декан юридического факультета ЮФУ

Баранов Д. П. – президент Адвокатской палаты Ростовской области

Термины «адвокатура», «адвокат», как и многие юридические термины, имеют латинский корень. Словом «advocatus» (призванный, приглашенный) в античном Риме обозначается процессуальный помощник стороны, поддерживавший ее своим личным авторитетом и юридическими советами. Во времена римской республики адвокат оказывал тем самым безвозмездную дружескую услугу, при принципате (I–III вв. н. э.) он мог уже претендовать на гонорар – почетный дар (вознаграждение), а в послеклассический период являлся членом особым образом организованной и почитаемой сословной группы адвокатов.

Термин «адвокатура» был известен и ранее действующему российскому и советскому законодательству (см. Закон СССР «Об адвокатуре СССР» от 30.11.79 г., Закон РСФСР «Об утверждении положения об адвокатуре РСФСР» от 20.11.80 г., и др.), однако впервые легальное определение этого термина было дано только в Федеральном законе от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее именуемом также «Закон»). В соответствии с п. 1 ст. 3 указанного закона адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов, институтом гражданского общества, который не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Так, под адвокатурой в данном случае понимается, прежде всего, определенным законом образом организованное сообщество лиц, имеющих право осуществлять адвокатскую деятельность (адвокатов). Адвокатура имеет четкую организационную структуру. Действующим законодательством предусмотрено несколько организационных форм осуществления адвокатами своей деятельности (форм адвокатских образований): адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. При этом право выбора одной из этих форм принадлежит исключительно адвокату. В каждом субъекте Российской Федерации образуется адвокатская палата как негосударственная некоммерческая организацией, основанная на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации. В свою очередь, все адвокатские палаты субъектов Российской Федерации, опять же на основе обязательного членства, объединяются в Федеральную палату адвокатов РФ. Организационные основы деятельности всех этих органов самоуправления адвокатского сообщества, структура и компетенция их органов управления, цели и предмет их деятельности закреплены законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре. Основополагающими принципами деятельности адвокатуры являются принципы законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принцип равноправия адвокатов (п. 2 ст. 3 Закона).

Адвокатура является одним из важнейших институтов гражданского общества, понимаемого как свободное демократическое правовое общество, ориентированное на конкретного человека, создающее уважение к закону и общегуманистическим идеалам, создающее возможность реализации прав человека и гражданина, вырабатывающее механизмы ограничения и контроля за деятельностью государства.

Каждый член гражданского общества наделен собственным суверенитетом, неприкосновенной для государственной власти и других членов общества сферой частных интересов, прав и свобод. Одна из важнейших гарантий последних закреплена в ч. 1. ст. 48 Конституции РФ, в соответствии с которой «…каждому гарантируется право на получение квалифицированной помощи».

Анализ российского законодательства позволяет сконструировать систему органов и организаций, призванных оказывать такую юридическую помощь. Это и суды, обязанные разъяснять участникам процесса их права и обязанности, а в некоторых случаях и содействовать им в реализации этих прав, и органы прокуратуры, помимо прочих функций осуществляющие и функцию надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, Уполномоченный по правам человека, нотариат, Комиссия по правам человека при Президенте РФ, многие частные и правительственные правозащитные организации и т. д.

Вместе с тем, нетрудно заметить, что для всех упомянутых институтов, юридическая помощь является лишь дополнительной задачей, выполняемой попутно, и только для адвокатуры оказание юридической помощи считается основной и главной (если не сказать – единственной) задачей (п. 1 ст. 1 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Именно это дает основание для утверждения о том, что в гл. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому квалифицированную юридическую помощь, речь идет, прежде всего, о функционировании института адвокатуры.

Следующей особенностью этого института является то, что адвокатура не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. История российской адвокатуры убедительно показала правильность такого подхода. Лишь как негосударственная организация адвокатура способна обеспечивать эффективное выполнение возложенных на нее задач. И, напротив, включение адвокатуры в систему государственных органов делает ее зависимой, не способной эффективно отстаивать интересы отдельного индивида и гражданского общества в целом во всех случаях, приводит к девальвации принципов состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве.

С другой стороны, адвокатская деятельность носит публично-правовой характер. Несмотря на свой негосударственный характер, адвокатура реализует возложенную на нее публичную обязанность по защите прав и свобод человека и гражданина (в том числе в установленных случаях на льготных условиях, а иногда и бесплатно). Это обстоятельство неоднократно подчеркивалось Конституционным судом РФ (см., например, Постановление № 18-П от 23.12.1999 г.). Государство фактически делегирует объединению адвокатов часть своих правозащитных функций, возложенных на него действующим законодательством, и, прежде всего ст. 2 Конституции РФ. В связи с этим государство, с одной стороны, не может оставить деятельность адвокатского сообщества вовсе бесконтрольной, с другой стороны, обязано всемерно содействовать становлению и развитию данного института. Основные направления деятельности органов государственной власти в этой сфере определены в п. 3 ст. 3 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». В соответствии с этой нормой органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи. Как указано в законе, такое содействие осуществляется в целях обеспечения доступности для населения юридической помощи.

Литература

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.).

2. Федеральный закон от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

3. Беньяминова З. Я. Юридическая природа института адвокатуры // Российская юстиция. – 2008. – № 8.

4. Гриб В. В. Адвокатура как институт гражданского общества // Адвокатская практика. – 2010. – № 6.

5. Игнатов С. Д., Хазипова Х. М. Роль адвокатуры России среди негосударственных правозащитных организаций общества // Адвокатская практика. – 2008. – № 3.

6. Кучерена А. Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: монография. – М.: ЮРКОМПАНИ, 2009.

7. Мартынчик Е. Г. Гражданское общество и правовое государство: ценности и приоритеты в сфере борьбы с преступностью. Роль адвокатуры в их защите // Безопасность бизнеса. – 2009. – № 3.

Статус адвоката. Органы адвокатуры и адвокатские образования

6. Понятия «адвокат» и «адвокатская деятельность». Виды юридической помощи, оказываемой адвокатами. Гарантии независимости адвоката

Зиновьев И. П. – к. ю. н., доцент, декан юридического факультета ЮФУ

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в дальнейшем – Закон) впервые дает легальное определение адвокатской деятельности. В соответствии с п. 1. ст. 1. Закона адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном данным федеральным Законом, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Таким образом, законодатель указывает на следующие признаки адвокатской деятельности.

Во-первых, предметом этой деятельности является исключительно оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам. Примерный перечень конкретных видов юридической помощи, оказываемой в рамках осуществления адвокатской деятельности, дан законодателем в п. 2. ст. 2. Закона. К ним относятся, например:

– предоставление консультаций и справок по правовым вопросам;

– составление документов правового характера;

– представление интересов доверителя в конституционном судопроизводстве;

– участие в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

– участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

– участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейских судах, международном коммерческом арбитраже и иных органах разрешения конфликтов;

– представление интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

– представление интересов доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

– участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

– участие в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Принципиальным моментом является то, что указанный перечень видов юридической помощи, оказываемых адвокатом, не является исчерпывающим и адвокат вправе также оказывать любые иные виды юридической помощи, не запрещенной федеральным законом.

Законодатель специально подчеркивает, что предметом адвокатской деятельности является оказание именно квалифицированной юридической помощи. Это указание, которое, кстати, отсутствовало в первоначальных вариантах проекта Закона, корреспондирует с ч. 1. ст. 48 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на получение именно квалифицированной юридической помощи. Гарантией того, что юридическая помощь, оказываемая адвокатами, будет носить квалифицированный характер являются установленные законодателем достаточно жесткие требования для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, а также необходимость сдачи ими квалификационного экзамена, а в дальнейшем – периодическое повышение адвокатом своей квалификации.

Во-вторых, адвокатская деятельность может осуществляться лишь лицом, получившим статус адвоката в установленном Законом порядке. Указанный признак адвокатской деятельности позволяет достаточно четко отграничить ее от иных случаев оказания юридической помощи. В связи с этим представляются излишним положения п. 3. ст. 1. Закона, где дается перечень лиц, оказание которыми юридической помощи не является адвокатской деятельностью (работники органов государственной власти и органов местного самоуправления, работники юридических служб организаций, нотариусы, патентные поверенные, не являющиеся адвокатами и др.).

В-третьих, адвокатская деятельность может осуществляться только на профессиональной основе, т. е. лицами, избравшими ее в качестве, как правило, единственного вида своей трудовой деятельности. Это требование является еще одной гарантией того, что юридическая помощь адвокатами будет носить квалифицированный характер.

Кроме того, в соответствии с п. 1. ст. 2 Закона адвокату запрещено вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Указанное ограничение, имевшееся и в ранние действовавшем законодательстве об адвокатуре, было сохранено, несмотря на достаточно жесткую его критику со стороны тех участников обсуждения проекта Закона, которые считали, что такое ограничение антикоррупционного характера оправдано лишь для государственных служащих и других лиц, получающих стабильное денежное содержание от государства. Представляется, что данная норма все же является полезной, поскольку призвана оградить адвокатское сообщество от людей случайных, намеренных заниматься адвокатской практикой не на постоянной основе, а от случая к случаю или пришедших в адвокатуру лишь ради получения адвокатского статуса. Не является лишним это ограничение и для упрочения независимости адвоката. Вместе с тем, пожалуй, следовало как и раньше предоставить органам адвокатского самоуправления возможность делать исключения из этого общего правила для адвокатов, работающих в районах, в которых объем адвокатской работы является недостаточным.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат также не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Этот запрет преследует те же цели, что и ограничения, предусмотренные нормой п. 1. ст. 2 Закона.

В-четвертых, еще одним признаком адвокатской деятельности является, то, что, исходя из позиций законодателя, нашедших отражение в п. 1. ст. 1 Закона, целью ее осуществления может являться только защита прав, свобод и интересов доверителей, а также обеспечения им доступа к правосудию. В связи с этим законодатель проводит четкое разграничение между деятельностью адвоката и предпринимательской деятельностью, имеющей основную направленность на систематическое получение прибыли (п. 2 ст. 1 Закона; ст. 2 ГК РФ). Тем самым, Закон подчеркивает особый социальный статус адвоката и особое место адвокатуры в целом как института, призванного осуществлять публично правовую функцию по реализации конституционного права каждого члена общества на получение квалифицированной юридической помощи. Помимо прочего, это будет означать, что нормы действующего гражданского законодательства, отражающие специфику правового положения коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей к адвокатам и адвокатским образованиям, применяться не могут. Так, например, на отношения между адвокатом и доверителями, как представляется, не могут распространяться нормы гражданского законодательства о защите прав потребителей или нормы, устанавливающие повышенный характер ответственности предпринимателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств и т. д.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона адвокатом является лицо, получившее в установленном Федеральным Законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Данное определение является достаточно четким, поэтому следующее за ним указание на то, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам носит не определяющий, а факультативный характер, имея целью еще раз подчеркнуть независимость адвоката. Кроме того, это указание не совсем точно отражает реальное положение адвоката. Независимость последнего не может носить абсолютный характер, как это следует из буквального смысла указанной формулировки Закона. Выступая, например, в роли судебного представителя или защитника, адвокат обязан занимать позицию, не противоречащую воле и интересам доверителя (пп. 3) и 4) п. 4 ст. 6 Закона). Таким образом, можно говорить о независимости адвоката по отношению к любым другим лицам, кроме доверителя.

Условия и порядок присвоения статуса адвоката регламентирует ст. 9–15 Закона. Лицо, претендующее на присвоение этого статуса должно одновременно отвечать следующим требованиям (ст. 9 Закона):

1. Иметь высшее юридическое образование, полученное в вузе, имеющем государственную аккредитацию, либо ученую степень по юридической специальности.

2. Иметь стаж работы по юридической специальности не менее 2-х лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в течение срока от одного до двух лет. Закон прямо указывает виды работ, которые включаются в стаж работы по юридической специальности. К ним относится работа в качестве судьи, на требующих высшее юридическое образования должностях государственных и муниципальных органах, в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего, высшего и послевузовского профессионального образования, в качестве помощника адвоката, в качестве нотариуса и т. д.

Закон указывает лиц, которые в любом случае не могут быть претендентами на статус адвоката. Это лица, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными, а также имеющие непогашенную судимость за совершение умышленного преступления (п. 2 ст. 9 Закона).

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта РФ (далее – квалификационная комиссия) после сдачи претендентом квалификационного экзамена.

Следует иметь в виду, что решение о присвоении статуса адвоката вступает в силу не с момента его вынесения квалификационной комиссией, а с момента принесения претендентом присяги адвоката в порядке, установленном адвокатской палатой. Только с этого момента претендент получает статус адвоката, становится членом соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской федерации и приобретает право осуществлять адвокатскую деятельность (п. 1 ст. 12 Закона).

Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката.

Единственным документом, подтверждающим статус адвоката, является удостоверение, выданное ему территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции (далее – территориальный орган юстиции) по форме, утвержденной федеральным органом юстиции.

Учет лиц, обладающих статусом адвоката, ведется на региональном уровне путем включения сведений о них в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации (далее – региональный реестр). Порядок ведения региональных реестров определяется федеральным органом юстиции. Обязанность же по ведению региональных реестров возложена Законом на соответствующие территориальные органы юстиции.

Основания и порядок и правовые последствия приостановления и прекращения статуса адвоката установлены ст. 16 и 17 Закона.

Гарантии независимости адвоката

В нормах Закона закреплена и неоднократно подчеркивается идея независимости адвокатуры как института гражданского общества, не входящего в систему государственных органов. Независимость адвокатуры является необходимым условием создания правового государства. Как отмечал еще средневековый адвокат Этьен Паскуа, «наша независимость не есть уступка нашей гордости; она не установлена и в интересах нас как кучки граждан. Она требуется для всех как самая серьезная, может быть, гарантия безопасности и справедливости в гражданском обществе». Вместе с тем, независимость адвокатуры немыслима без независимости отдельного адвоката, которая предполагает установление конкретных гарантий невмешательства в деятельность адвоката. О некоторых из них (например, о запрете для адвоката осуществлять некоторые виды деятельности) мы уже говорили. Одной из важнейших гарантий независимости адвоката является институт адвокатской тайны, содержание которого будет раскрыто отдельно в соответствующем разделе настоящего пособия. Однако Закон содержит и специальную статью (ст. 18), посвященную отдельным гарантиям независимости адвоката.

В п. 1 указанной статьи содержится общее правило, в силу которого вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом, запрещается. Следует отметить, что эта очень полезная норма была бы менее декларативной, если бы ей корреспондировали предусмотренные действующим законодательством конкретные санкции за ее нарушение. Необходимость их установления бесспорна, ведь адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности часто оказывается в конфликтных ситуациях, участники которых могут допустить нарушение закона. Поскольку действующее законодательство предусматривает целый ряд мер по защите чиновников, участвующих в этих конфликтах (ФЗ РФ «О государственной защите судей, должностных лиц, правоохранительных и контролирующих органов»), в том числе и санкции за незаконное вмешательство в их деятельность (см., например, ст. 294 УК РФ), такой же подход к адвокатам был бы логичен. Ведь счел же необходимым законодатель ввести уголовную ответственность за воспрепятствование законной деятельности журналистов (ст. 144 УК РФ). Между тем в действующем в настоящее время законодательстве РФ фактически отсутствуют положения об ответственности за вмешательство в деятельность адвоката.

Очень важной является норма п. 2 ст. 18 Закона, в соответствии с которой адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Ранее действовавшее законодательство ни при каких обстоятельствах не исключало ответственности адвоката за заявления, сделанные им в суде в процессе защиты интересов своего доверителя. Между тем свобода выражения мнения для адвоката тесно связана с его профессиональной обязанностью представлять интересы клиента. Эта идея была уже давно воспринята законодательствами стран с развитой и имеющей давние демократические традиции правовой культурой. В одном из решений английского суда, вынесенном еще в 1883 г., но использующемся в прецедентом праве и по сей день, указывается: «Роль адвоката одна из наиболее сложных. Он не должен говорить о том, что он знает. Он не призван решать истины или ложны факты, с которыми он имеет дело. Все, что он должен делать, это как можно лучше спорить, чтобы отстоять позицию своего клиента… Смысл в том, что адвокат не должен подвергаться опасности стать ответчиком по искам, поданным против него в связи со сказанным в процессе защиты…» Указанная выше норма Закона как раз и устанавливает иммунитет адвоката против диффамационных исков (диффамация – правонарушение, состоящее в причинении вреда репутации или чести посредством произнесения слов или их публикации). Указанный иммунитет, однако, не носит абсолютного характера, он не действует, в случае если соответствующие действия адвоката содержат состав уголовного преступления. Указанные ограничения не распространяются и на гражданско-правовую ответственность перед доверителем, поскольку адвокат не вправе осуществлять свои права во вред доверителю и в любом случае связан необходимостью соблюдать и отстаивать интересы последнего (абз. 2 п. 2 ст. 18 Закона).

В соответствии с п. 3 ст. 18 Закона истребование от адвокатов, а также работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. Эта норма устанавливает еще одну гарантию соблюдения адвокатской тайны, не допуская ситуации, когда сведения ее составляющие будут получены не в связи с допросом адвоката или осуществлением в отношении него оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (гарантии адвокатской тайны для данного случая предусмотрены ст. 8 Закона), а иным способом.

Адвокат, члены его семьи или имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества. Эта норма, содержащаяся в п. 4 ст. 18 Закона, вряд ли может рассматриваться в качестве специальной гарантии независимости адвоката, так как одинаково применима и к обязанностям органов внутренних дел по защите личности и имущества любого гражданина Российской Федерации.

Пункт 5 ст. 18 Закона носит отсылочный характер, указывая на то, что уголовное преследование адвоката должно осуществляться с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Конкретные гарантии установлены в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации. В частности, в соответствии со ст. 448 этого кодекса решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по Субъекту Российской Федерации.