Текст книги "Основы техники юридического письма"

15. Понятие и использование юридических конструкций

Юридическая конструкция ― это своеобразное и устойчивое построение прав, обязанностей, ответственности, их типовые схемы, модели, в которые облекается «юридический материал».[6]6
  Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1994. С. 139.


[Закрыть] Юридическая конструкция создается в результате абстракции, идеализации. При ее создании исследователь абстрагируется, отвлекается от многообразия видов и свойств общественных отношений, их связей с другими общественными факторами: экономикой, политикой, правосознанием, моралью и т. д. В результате получается идеальный объект, не существующий в реальности. К юридическим конструкциям можно отнести практически все правовые явления, которые обладают определенной структурой и строением (например, конструкция права, отрасли права, правового института и т. д.).

В узком смысле юридическая конструкция ― это средство законодательной техники.

Юридические конструкции служат прообразами, на основе которых тиражируются единичные законодательные конструкции.

Создание юридических конструкций путем отвлечения от множества реально существующих правоотношений позволяет выделить наиболее существенные их признаки и глубже понять:

1) юридическая конструкция является формой отражения действительности. Ею отражаются общественные отношения, факты действительности, причем лишь те, которые могут быть урегулированы нормами права. Конструкция РФ является упрощенным, огрубленным образом действительности;

2) юридическая конструкция создается в результате абстракции, применяемой в процессе воздействия на общественные отношении. В процессе ее создания исследователь абстрагируется, отвлекается от общественных отношений;

3) юридическая конструкция служит средством отвлечения и выражения структуры сложного явления. Любая юридическая конструкция состоит из определенных элементов. Поэтому правовые конструкции могут рассматриваться как модели именно потому, что правовые отношения могут рассматриваться как явления, имеющие сложное структурное строение.

Юридическая конструкция не может создаваться для регламентации единичного явления, так как конструкция копирует не отдельный жизненный случай, а все многообразие однородных ситуаций. Примерами юридических конструкций могут служить состав правоотношения в целом; применительно к юридическим фактам ― состав правонарушения, состав сделки; применительно к объектам правоотношений ― состав налога; применительно к субъектам правоотношений – конструкция юридического лица.

Элементы конструкции могут быть обязательными и необязательными. Отсутствие хотя бы одного из элементов свидетельствует об отсутствии правового явления как юридического факта.

Юридическим конструкциям интерпретационная функции: с помощью юридических конструкций дается истолкование, объяснение определенных правовых явлений; обучающая функция ― конструкции способствуют усвоению юридических знаний.

16. Правовые презумпции

Правовые презумпции ― это закрепленные в законе предположения об определенных фактах, которые связаны с определенными реально происходящими процессами и подтверждены прошлым длительным опытом.

Так, всем известная презумпция знания закона предполагает что каждый член общества знает законы, если они должным образом были опубликованы.

Презумпция невиновности ― каждый гражданин предполагается честным, невиновным, пока не будет в установленном порядке доказано иное (ст. 49 Конституции РФ).

Ряд презумпций закреплен в ГК РФ. К таким презумпциям относятся:

1) собственником бесхозяйного имущества является его фактический владелец, пока не доказано обратное (ст. 225 ГК РФ);

2) находка (ст. 228 ГК РФ);

3) клад (ст. 233 ГК РФ);

4) презумпция разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений (ст. 10 ГК РФ).

Согласие участников общей совместной собственности презюмируется независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом (п. 2 ст. 253 ГК РФ).

Презумпции закрепляются также и в УК РФ. К презумпциям уголовного права относятся:

1) презумпция невиновности;

2) презумпция вменяемости;

3) презумпция непонимания ребенком общественной опасности деяния, предусмотренного УК РФ;

4) увеличение общественной опасности преступного деяния, совершенного при рецидиве преступлений;

5) понимание лицом, находящимся в состоянии опьянения, опасности совершенного им преступления.

Презумпции могут быть опровержимые, неопровержимые и фактические презумпции; процессуальные и материально-правовые. Опровержимые ― предположение о существовании факта, который законом дозволено опровергать.

Фактическая презумпция ― предположение, которое делает суд по своему внутреннему убеждению, выводя из одних фактов заключение о существовании других фактов в соответствии с обстоятельствами дела: в преамбуле кредитного договора указано, что генеральный директор действовал на основании устава предприятия в форме АОЗТ, что предполагает ознакомление кредитора с данным документом.

Значение правовых презумпций заключается в следующем:

1) они вносят определенность в разрешение юридического дела, что позволяет обойти юридические тупики;

2) правовые презумпции позволяют экономить без ущерба для дела время, затрачиваемое на рассмотрение правоприменительного казуса, тем самым ускоряя юридический процесс;

3) поскольку правовые презумпции используются и в управленческой деятельности, они убыстряют выполнение государственном своих функций;

4) с помощью презумпций законодатель демонстрирует положительное отношение к человеку (например, презумпции добропорядочности, невиновности) и настраивает на это правоприменителей.

В целом презумпции играют стабилизирующую роль в правовом регулировании.

17. Правовые фикции

Правовые фикции ― это нетипичное нормативное предписание, которое состоит в том, что действительность подводят под некоторую конструкцию, не соответствующую реальной действительности, чтобы затем из этой конструкции сделать определенные юридически значимые выводы. Фикция может не соответствовать истине.

Этот прием правотворческой техники встречается реже, нежели правовые презумпции. Фикция – более искусственное, техническое нетипичное нормативное предписание, чем презумпция. Здесь законодатель использует фикцию как прием правотворческой техники, своего рода ухищрение, для того чтобы добиться бесспорных решений. Фикция представляет собой прием, который используется при незнании конкретной ситуации. Она определяет юридическую норму, которая станет обязательной для всех и будет защищать вымышленный факт от любого опротестования.

Фикция противоречит истине, но сознательно используется для достижения юридических последствий.

Можно сказать, что применение фикций ведет к закреплению вымысла в праве и является ложью во благо.

Смысл фикции всегда выражается словами «как бы», «как если бы», «допустим». Но в отличие от презумпций этот вымысел неопровержим. Фикция всегда императивна. Вот два примера фикций, которые приводит в своей статье известный процессуалист И. Зайцев. Если сторона удерживает и не представляет письменное или вещественное доказательство, предполагается, что сведения, в нем содержащиеся, направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными (хотя это не доказано).

Можно привести следующие примеры фикций.

В гражданском законодательстве: ст. 42 ГК РФ – закреплено, что гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в его местожительстве нет сведений о его местопребывании; ст. 45 ГК РФ ― гражданин может быть объявлен умершим, если в его местожительстве нет сведений о его местопребывании в течение 5 лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью, или при несчастном случае ― в течение 6 месяцев. Днем смерти гражданина считается день вступления в силу решения суда об объявлении его умершим (или день смерти – это день его предполагаемой гибели).

В гражданском процессе применяется следующее правило: судебная повестка направляется по прежнему местожительству при отсутствии сообщения о перемене местожительства, хотя суду достоверно известно, что ответчик там не проживает и повестка до адресата не дойдет. B самом деле, не объявлять же всероссийский розыск, чтобы обеспечить присутствие ответчика, например, при рассмотрении дела о расторжении брака. Это потребует значительных общественных затрат, да и время растянется надолго.

Если сторона уклоняется от проведения экспертизы и без нее экспертизу провести невозможно, суд вправе признать этот факт (для установления которого нужна была экспертиза) установленным или опровергнутым.

Большое количество фикций имеется в наследственном праве.

Значение фикций заключается в том, что они:

1) способствуют переводу обыденной реальности в реальность правовую;

2) устраняют неопределенность в правовом регулировании;

3) помогают упростить юридические отношения и сделать правовое регулирование устойчивым и стабильным;

4) способствуют охране прав граждан;

5) помогают добиться справедливости порой на грани или наперекор истине;

6) сокращая ход и объем правовой деятельности, облегчают установление обстоятельств и тем самым делают правовую систему экономной;

7) способствуют эффективности юридической деятельности.[7]7
  Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. М., 2007. С. 190.


[Закрыть]

18. Понятие и виды правоприменения

Правоприменительная деятельность сложна и многообразна. Она связана с различными элементами правореализационного процесса в целом и выполняет в нем различные функции. Применение права может выступать как средство реализации правовых норм, как стадия в механизме правового регулирования, как юридический факт, который способствует возникновению, изменению, прекращению правоотношений. Анализ правоприменительной деятельности без учета деятельности какой-либо из ее сторон может привести к неправильным выводам.

Рассмотрим особенности названной формы реализации.

Во-первых, применяют право только уполномоченные на то субъекты (государство, его органы, иногда общественные организации). Применение права – это формы государственной деятельности, посредством которой организуются общественные отношения, определяется четкий порядок взаимоотношений между участниками правоотношения. Это форма реализации права, которая способствует разрешению жизненных ситуаций, требует от субъектов правоприменения наличия особых знаний и навыков при осуществление правоприменительных процедур, поэтому и осуществляется специальными субъектами. Хотя в юридической литературе имеется и другое мнение, что применяют право все субъекты общественных отношений. Граждане не могут быть субъектами правоприменительной деятельности, поскольку не уполномочены государством на осуществление специальных функций. Но это не означает уменьшения роли граждан в правоприменительном процессе. Заметим, что именно по инициативе граждан возникает данный тип реализации права. Цель правоприменительной деятельности состоит в удовлетворении интересов общества, граждан, а не в достижении личных целей должностных лиц, применяющих правовые нормы.

Во-вторых, правоприменение имеет императивный характер, что выражается в существовании отношений власти – подчинения, которые возникают между должностным лицом и гражданином. Правоприменительный орган не всегда становится стороной возникающего правоотношения, он лишь организует, обеспечивает реализацию субъективных прав и юридических обязанностей другими субъектами (таких как награждение, призыв в армию и т. д.).

В-третьих, применение права характеризуется последовательностью действий. В нем четко видны стадии реализации права (установление фактических обстоятельств, выбор и анализ соответствующей нормы права и т. д.).

В-четвертых, эта деятельность осуществляется в процессуальной форме, т. е. строго регламентирована нормами права, что способствует реализации законности и поддержанию правопорядка.

В-пятых, правоприменительный процесс всегда сопровождается принятием соответствующего индивидуального властного правоприменительного акта.

Возникает вопрос: когда же необходимо применение, в каких случаях возникает потребность в осуществлении деятельности подобного рода?

Применение права возникает в следующих случаях:

1) если граждане не могут сами, без государства реализовать свои права, обязанности, законные интересы;

2) когда существует спор по поводу какого-либо факта или права, при этом стороны не могут прийти к обоюдному, взаимосогласованному решению;

3) необходимо применить государственной принуждение в целях пресечения правонарушения, обеспечения правопорядка или возложения наказания на правонарушителя;

4) требуется установление определенного факта, когда требуется официально оформить какие-либо действия.

Под применением права следует понимать регламентированную государством властную деятельность компетентных органов по индивидуализации норм права для единичного случая и конкретного субъекта.

Процесс применения права по своему характеру является активной организующей деятельностью компетентных органов, имеющей начальный момент и момент окончания. Между этими «полюсами» этот процесс проходит несколько этапов (стадий). Он идет от изучения обстоятельств жизненной ситуации к правовой норме и к практическому решению данного вопроса. Однако следует иметь в виду, что отдельные стадии не всегда выделяются и обособляются друг от друга в резко выраженных границах, их можно выделить лишь логически. В практической деятельности соответствующие стадии переплетаются и взаимно обусловливаются друг другом.

Разные авторы называют неодинаковое количество стадий. Однако в подобных взглядах наблюдаются смешение основных стадий с неосновными, факультативными, чрезмерное отождествление применение права с управленческим циклом. Поэтому более предпочтительно правоприменительный процесс рассматривать через призму 3 основных стадий, таких как:

1) установление фактических обстоятельств дела;

2) выбор правовой нормы и ее анализ;

3) принятие правоприменительного решения и его документальное оформление.

Процесс применения правовых норм всегда начинается с установления и анализа тех обстоятельств, которые влекут за собой возникновение, изменение или прекращение правоотношений, с выяснения содержания и характера отношений, возникающих между определенными субъектами. От установления фактических обстоятельств зависит дальнейший ход применения норм права, на этой стадии устанавливается объективная истина по делу. Применение будет обоснованным только тогда, когда фактические обстоятельства установлены полностью и с объективной достоверностью.

При анализе обстоятельств дела особое внимание следует уделять тому, что не всякие обстоятельства имеют юридическое значение. В ходе этой стадии устанавливаются и исследуются только те факты и обстоятельства, которые предусмотрены номой права и являются юридически значимыми. Юридически значимые обстоятельства устанавливаются с помощью различных фактических данных, таких как свидетельские показания, предметы, документы, и прочих юридических доказательств. Все перечисленные вопросы разрешаются взаимосвязанно, в комплексе.

Законное применение органами соответствующей нормы права к конкретным общественным отношениям включает следующие действия:

1) нахождение в законодательном массиве нормы права, подлежащей применению;

2) проверку соответствия нормативного правового акта, регулирующего данный случай;

3) проверку законности конкретной нормы права, действует ли она на данной территории, в данное время, распространяется ли на участников рассматриваемого правоотношения.

Нормы права подвергают толкованию, выявляют их смысл, связь с другими нормами права.

Прежде чем выбрать соответствующую норму, необходимо решить вопрос, а требует ли правового регулирования конкретный случай, подпадает ли он под действие норм права, т. е. происходит правовая квалификация рассматриваемого дела.

В задачу правоприменителя на данной стадии входят решение коллизионных вопросов (столкновение правовых норм) и преодоление пробелов в праве путем разрешаемого законом применения права по аналогии. Здесь же осуществляется толкование применяемой нормы права.

Принятие решения по делу ― наиболее важный акт, принимающие его субъекты несут по нему ответственность перед государством и гражданами. Данный акт также важен тем, что решает судьбу рассматриваемого дела. Результат вынесенного решения фиксируется в правоприменительном акте. Он имеет большое значение для дальнейшего развития конкретного правоотношения. С одной стороны, правильное, квалифицированное решение способствует укреплению законности и правопорядка, а с другой ― реализует права граждан, формирует у общества уважение к закону.

19. Стадии действия норм договорных юридических документов

Действия, составляющие содержание договорной работы, можно сгруппировать по отдельным стадиям.

1. Первая стадия связана с подготовкой к заключению договора. В содержание данного вида работы входят: составление преддоговорных контрактов с будущими контрагентами; формирование основных условий договора; подготовка структуры, бланков документов; составление планов проведения работы по заключению договора. Первые два пункта реализуются путем переговоров с контрагентами.

2. Оценка предпосылок заключения договоров. Она основана на анализе производственной и коммерческой ситуации организации. В случае отказа от заключения договора каждая из сторон должна его аргументировать.

3. Оформление договорных отношений. Эта стадия состоит из таких подстадий, как разработка проекта договора; учет разногласий сторон; конкретизация условий договора.

Проекты договоров разрабатываются службой, ответственной за ведение договорной работы. Результаты фиксируются в документах, выполненных в виде проекта договора, протокола разногласий или другой документации. Эти документы подлежат всестороннему рассмотрению службами, отвечающими за соответствующие участки работы, связанными с техническим, производственным, материальным, финансовым, и правовым обеспечением исполнения договоров.

Проект договора должен быть рассмотрен и согласован со всеми заинтересованными подразделениями, подписан руководителем организации.

Составленный проект договора передается контрагенту. Возможны возражения контрагента, и тогда требуется процедура разрешения разногласий. Работа, связанная с урегулированием разногласий, во многом сходна с работой над проектом договора.

4. Реализация договора. Данная стадия связана с доведением содержания договора до исполнителей. Она осуществляется посредством таких процедур, как ознакомление заинтересованных субъектов с договором и сопутствующими документами, которое удостоверяется их подписями; составление выписок из договора и передача их подразделениям.

5. Исполнение условий договора. Эта стадия связана с контролем за исполнением договоров. Контроль может быть периодическим, выборочным, сплошным, постоянным.

6. Оценка достигнутых результатов. Она включает в себя анализ результатов исполнения договора.

20. Реквизиты правового акта. Структурное построение

Правила, относящиеся к внешнему оформлению нормативных актов, называют реквизитами. Это такие внешние обозначения, «знаки», атрибуты, которые свидетельствуют о надлежащей оформленности нормативного документа, о наличии в нем всего необходимого, официально подтверждающего, что нормативный правовой акт имеет юридическую силу и вводится в действие.[8]8
  Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1994. С. 130.


[Закрыть] К реквизитам относятся:

1) полное официальное наименование нормативного правового акта, которое не может быть заменено никаким другим;

2) полное наименование должностного лица, подписавшего нормативный правовой акт;

3) дата принятия (одобрения) нормативного правового акта (указываются также место и дата подписания и регистрационный номер).

После официального опубликования, например, федерального нормативного правового акта в Собрании законодательства ему присваивается порядковый номер, который обозначает данный закон как «статью». С этой целью принято сокращенное обозначение учетных данных закона (нормативного правового акта). Так, после приведенной выдержки из Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации» может быть дана следующая ссылка на источник: «СЗ РФ. 2002. №. 22. Ст. 2031».

Правила, относящиеся к структуре нормативного акта. Текст нормативного правового акта в редких случаях сводится к одному простому нормативному положению. Статья представляет собой исходную, дробную единицу нормативного текста. Статью как часть текста нормативного акта следует отличать от статьи в смысле порядкового номера в официальном издании нормативного акта, если под этим термином имеется в виду порядковое место, занимаемое целым законом (иным актом) в «Собрании законодательства РФ» или ином официальном издании. Когда указывается на статью 1256 «Собрания законодательства РФ», значит, речь идет о законе целиком.

Статьи закона могут быть разделены на части, а далее – на пункты, подпункты, в отличие от актов федеральных органов исполнительной власти, в которых выделяют пункты, подпункты и т. д. При указании структурной единицы текста нормативного акта иногда называют абзац. Но абзац скорее категория редакторского дела, а не юридическое понятие.

Наиболее крупными подразделениями законов являются части.

В ряде случаев закон начинается с преамбулы. В преамбуле необходимо отразить предмет регулирования, актуальность и новизну регламентируемой сферы, экономико-политические условия принятия нормативного правового акта. Следует заметить, что законотворческая практика современной России в вопросе формулирования или неформулирования преамбулы характеризуется откровенным субъективизмом. Труднообъяснимо отсутствие преамбул у таких объемных законов, как УК РФ или ТК РФ. Часто вместо преамбулы дается краткое введение информационного порядка, совпадающее с общим смыслом заголовка закона. Текст в таком случае, как правило, начинается с раздела: «Общие положения». Однако какие-либо общие принципы, правила логического изложения этого раздела не выработаны. В одних случаях раздел открывается дефинированием понятий, в других ― формулированием предмета правового регулирования, в третьих ― характеристикой субъектов правовых отношений. Можно констатировать, что практическая регулятивная ценность преамбул еще не раскрыта в полной мере.

Заключительные и переходные положения посвящаются порядку вступления нормативного акта в силу, изменению и отмене соответствующих актов, поручению привести нормативные акты в соответствие с данным законом.

Кроме того, следует так построить текст нормативного правового акта, чтобы сначала в нем были изложены общие положения: цель, сферы действия, принципы регулирования, основные субъекты. Далее целесообразно сформулировать нормы о статусе субъектов права и их правах и обязанностях, взаимоотношениях между собой. Необходимо выделить процессуальные нормы и особенности процедуры реализации материальных норм.

По качеству содержания нормативные правовые акты отличаются друг от друга, и это не может не сказаться на их структуре.

Общие (комплексные) нормативные правовые акты традиционно охватывают широкий круг вопросов. В силу этого они чаще всего выглядят так: преамбула, общая глава, содержательная часть (главы статутная, регламентная, о компетенции, об ответственности); глава о заключительных (переходных) положениях.

Статутные нормативные правовые акты имеют менее выраженную общую часть (вводную) часть. Содержание имеет главы (разделы), посвященные правам, обязанностям, гарантиям и ответственности. Статутные нормативные правовые акты могут содержать достаточно емкие переходные положения.

Динамичные нормативные правовые акты традиционно имеют емкие преамбулы и раздел (главу), посвященную общим положениям. В основной части, как правило, излагаются меры, действия тех или иных субъектов для достижения определенных целей.

Процедурные (регламентные) нормативные правовые акты часто имеют невыраженную преамбулу и общую часть. Основная часть такого типа тактов емкая, включает несколько глав (разделов). Заключительные положения могут отсутствовать либо ограничиваться статьей о вступлении в действие акта.