Текст книги "Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права"

До сих пор мы отделяли интерес власти в деле суда (виры и продажи) от интереса частного лица. Так, необходимо брать дело для того, чтоб его понять. Но ничего не может быть ошибочнее мысли, что между публичным и частным интересом не было никакого сочувствия, что это две противоположные вещи. Если бы власть смотрела только на доходную сторону дела, как думают некоторые из наших юристов – тогда на что нужно было бы различать кражу, сделанную из клети, от кражи, сделанной в поле, и брать за одну больше продажи, за другую меньше? Если бы интерес власти заключался только в сборе денег, то зачем было различать воровство холопа и воровство свободного, зачем было свободного подвергать взысканию продажи, а холопа только двойному штрафу в пользу истца (ст. 41 и 42 Тр. сп.)? Мы думаем, что, подвергая свободного человека продаже, суд служил не денежному только интересу, но в то же время интересу справедливости, что обиженный до тех пор не считал себя удовлетворенным, пока с вора еще не была взята продажа, т. е. пока он не был наказан, или, говоря словами Русской Правды, «казнен продажею». Несвободный не подчиняется тем понятиям порочности и чистоты, которые существовали для свободного, раб не наказывается как свободный. Все зло, которое он заслужил, должно носить на себе характер материальный, и мы видим, что за воровство с раба берется двойная цена выкраденного, и именно в пользу потерпевшего, а не продажа князю (аже будут холопе татие… – их же князь продажею не казнит, зане суть несвободни, – то двоиче платить ко истцу. Статья 42 Тр. сп. за оскорбление см. ст. 58. То ти урок смердом, оже платят князю продажу– ст. 41). Продажа имела смысл не для одного князя, но и для обиженного; иск обиженного не сталкивался с продажей, как два конкурирующие требования, как два частных дела. Статья 79 Тр. сп. говорит: зажгут гумно, – переди пагубу исплатить, а в проце князю поточили. Заключение наших юристов, что в суде было главное (?) дело доход, а суд второстепенное, не найдет себе подтверждения ниже в Русской Правде, если бы мы и допустили, что слова главное и неглавное имеют самое определенное и безусловное значение. Мы различали публичный и частный элемент в определениях штрафа по Русской Правде для того только, чтобы не терять из виду, что тот и другой различным образом вырабатывался; элемент публичный в уставах князей, в их судебных решениях, в рядах с народом, элемент частный под другими влияниями и главным образом в практике суда.

Если область преступлений так рано подчинилась влиянию княжеской власти, если количество вир и продаж определялось княжескими уставами, – то в отношении к частному праву отдельные лица и общины гораздо долее сохраняли свой автономический характер. Уставы князей лишь косвенным образом касались этой области, юрисдикция князя легко уступала свое место свободному голосу общины и оставляла лицу всю свободу проявления его воли в делах имущественных. Князь не исключал и не мог исключить участия общины в суде по делам имущественным. В старой Правде мы видели, что на случай спора о займе, когда ответчик запирается, обычай требовал, чтоб стороны шли на извод перед 12-ю человеками. Мы возвратимся позже к порядку суда по Русск. Правде и увидим, что именно тут, в суде, в процессе, который совершался на глазах всех, вырабатывался и определялся общий порядок гражданских имущественных отношений. Не было никакого особого органа, которому обязаны были своим происхождением такие институты, как свод, закупничество, наследование в том виде, как мы их находим в Русской Правде. Это непосредственные продукты народной жизни, которых не мог произвести никакой устав, никакой закон. Этим, как будет ясно далее, мы вовсе не отрицаем значения князей в развитии и упрочении юридического быта древних волостей.

Везде первоначальные условия развития права носят на себе более или менее одинаковый характер: если мы обратимся к истории образования права в зарождающихся немецких государствах (см. Истор. среди, век., Савиньи, т. 1, Rechtsquellen in den neu – Germanischen Staaten и Germanische Gerichtsverfassung), то увидим, что все условия образования определенных очертаний гражданских институтов лежали в народе, в его суде, в мнении свободных людей, которых призывали стороны, совершавшие юридическую сделку иди разрешавшие спор о праве. Кто были scabini, regimburgi, boni homines – в германском мире? Эти лица (различие и отношение 3 приведенных названий для нас не важно, см. подробности у Савиньи § 61 и след.) призываются то как свидетели сделок, то как Urtheilfinder’bi (стр. 237, прим. С., Schöffe от schaffen). На их состав во многих случаях оказывают влияние стороны. Для сделки нужны те же лица, которые нужны для суда (стр. 260). Между формами юридической сделки и формами гражданского процесса есть всегда известное соответствие: и тут и там созидается право. В римской практике процессуальные формы служили как средство для того, чтоб дать простому факту передачи вещи от одного лица другому юридическое значение (in jure cessio). Свидетели сделки, свидетели, которых приглашают стороны (testes rogati, Solennitätszeugen), не будут только очевидцами события. В них скрывается другое значение. Они существенно необходимы, для того чтоб возникла юридическая сделка. Без этих свидетелей не будет сделки, так же как не будет судебного приговора, если нет шёфенов, которые должны Urtheil finden или, говоря древним русским юридическим языком, которые должны «узнать правду». Что же давало такое значение свидетелю? Как ни кажется, что мы далеко уходим от нашей задачи, разбирая этот вопрос, – в нем, в его правильном разрешении, лежит одно из весьма важных средств разъяснить себе процесс развития гражданских институтов в Древней Руси. Мы уже говорили во введении, как следует смотреть на юридические сделки в истории права. Это свободнейший и при господстве обычного права сильнейший двигатель образования тех элементов, из которых слагаются юридические институты. И этот свободный и обильный фактор не существует, если нет свидетелей. Мы думаем поэтому, что вопрос о свидетелях заслуживает все наше внимание.

Немецким ученым гораздо легче нас изображать картины древнего юридического быта, ибо в их руках есть подлинные юридические документы (см. Ист. Савиньи, т. 1. Einleitung) от такого времени, о котором наша письменность не сохранила никаких воспоминаний (там же, cap. IV). Мы знаем одну Русскую Правду и видели, какой переработке подвергались ее положения. Но и здесь можно раскрыть некоторые следы того значения, какое имел свидетель в древнем праве. Яснее их роль выступает лишь в Псковской Судной грамоте.

Несомненно, что свободные действия, определявшие имущественные юридические отношения лица, в древнейшее время совершались на глазах всех. Русская Правда старой редакции разумеет мир (ст. 12 Акад. сп.), позже– торг, как место, где совершаются все сделки. Иногда вместо мир говорится люди (ст. 38, 18). Если одно лицо требует с другого денег, а ответчик почнется запирати, то надо идти на извод перед 12-ю человеками. Что делают эти 12 человек? Они должны узнать правду, сказать – должен или нет ответчик. Мы вовсе не знаем, кто эти 12 человек, но конечно, не ошибемся, если скажем, что это были люди той же общины, к которой принадлежали тяжущиеся, ибо старая Правда имеет своей исходной точкой положение свободного человека в своем миру. Мы замечаем кроме того, что число судей, к которым идут тяжущиеся, – четное. Итак, чтобы узнать правду, надо идти к этим судьям. Возьмем позднейшую редакцию, и именно, соответствующую 14-й ст. Акад. сп. 43-ю ст. Тр. сп. В этой статье говорится, что если кто станет искать на другом кун, и ответчик «ся почнет запирати», – то надо привести неслухов, надо, чтоб послухи пошли на роту, и тогда истец возьмет свои куны. В ст. 35 Тр. сп., по поводу другой сделки, видим требование, чтоб при совершении ее быль или послухи, или мытник, «перед кимже купивше». В ст. 32 те же послухи названы свободными мужами, и вместе с тем, точно определено число их, нужны два послуха или один мытник. Итак, в тех же случаях, где прежде вовсе не определялся способ совершения сделки, где в случае спора требовалось идти на извод перед 12-ю человеками, – там теперь существование сделки поставлено в зависимость от того, как я ее совершил. Там, где прежде 12 свободных мужей решали– есть право или нет, там теперь с присутствием у сделки свободных неслухов соединяется вопрос о существовании или несуществовании самой сделки, стало быть, и иска, и права, из нее истекающего. Я могу предлагать какие хочу доказательства, что действительно дал деньги, могу присягать, достоверность события может быть поставлена выше всякого сомнения, но дело, очевидно, не в недостатке доказательств, ибо Правда сурово изрекает: промиловался ecu оже не ставил послухов (ст. 47, если сумма займа менее 3 гривен, тогда допускается исключение). Чтобы была сделка, нужны послухи. Это должны быть свободные или, как в последствии их называют нередко, – добрые люди, мужи. Для того чтоб доказать факт – есть множество средств. Если мы возьмем одних свидетелей как средство доказательства, то увидим, что по нужде к свидетельству о событии Русская Правда допускает и несвободного человека (ст. 59 Тр. сп.), вероятно, и свидетельство женщины о событии имело свою цену. Отчего же при сделке необходимы именно свободные мужи, именно свободные послужи, которые поедут на роту?

Если мы обратимся к древнему римскому праву, то увидим, что там для существования известных сделок требуется присутствие пяти свидетелей. Манципационный обряд, который имел место при совершении многих гражданских актов (передача квиритской собственности, установление обязательства, nexum, совершение тестамента), существенным образом предполагает наличность пяти римских граждан. Известно, какие важные юридические последствия соединялись с этим простым обрядом. Кто же эти 5 римских свидетелей? Отчего необходимы именно 5 человек? На это наука отвечает нам, что 5 свидетелей суть представители пяти классов римского народа. Пока Рим составлял небольшую общину, действия лица, направленные к установлению права, мог ли получать свое освящение голосом всего народа. Гораздо позже, после Сервиевой реформы, являются эти пять необходимых свидетелей, без которых не существуют самые важные последствия совершенного лицом действия. Их должен призвать совершающий: это testes rogati. Они непременно мужи – masculi, ибо женщины не имеют communio comitiorum, непременно puberes, cives Romani. Если действие совершено перед этими лицами, то в акте участвуют не только два лица, за ними другая сила. Нарушение или неуважение такого акта, которого юридические последствия гарантирует весь народ или свободно призванные его представители, будет поступком, направленным прямо против юридического порядка. Если я совершил манципацию, чтоб перенести право собственности или если я per aes et libram, тоже в присутствии 5 свидетелей, установил обязательство (nexum – понятие, до сих пор составляющее предмет многочисленных споров. Varro de L. L. VII, 105 Fest. v. nexum Литер, указ. Пухта, Инст., т. Ill, § 269), то рождающееся отсюда право охраняется и осуществляется самым быстрым и суровым процессом; в последнем, например, случае, т. е. при nexum, имеет место manus injectio. У Гая есть формула для этой формы процесса, где видим, что должник, который подлежал такому взысканию, подвергался всем последствиям несостоятельности как бы по приговору суда (Гай. IV. § 21–23 и толкования в Инст. Пухты, III. § 273, с. Geist d. R. R, 1-я ч., стр. 156). Таким образом, в сделке заключался как бы заранее произнесенный в присутствии всех классов народа приговор. Такова ее сила. В форме совершения таких сделок, в их составе, в их содержании можно различить такие элементы, что понятие сделки, понятие судебного решения, понятие закона, наконец, представятся нам в совершенно новом сочетании. Простой акт завещания будет заключать в себе элемент закона, это не сделка в нашем смысле – это по силе действия настоящий законодательный акт. Простой контракт включает в себе опять не одну волю и соглашение частных лиц, – в нем скрывается как бы заранее установляемый приговор. Для произведения всех таких решающих последствий сделки требуется одно – надо, чтобы она совершена была перед пятью свидетелями, qvinque testes, cives romani, puberes (Гай, Инст. T. I, § 119).

Нигде, понятно, кроме Рима, мы не найдем так могущественно сознанной и в такие оконченные формы облеченной идеи права. Нигде идея государства и права не сливалась так тесно и полно с личностью каждого гражданина. Но это не мешает нам, при свете римских понятий, раскрывать тот же элемент в явлениях менее ярких, но родственных, те же черты, хотя гораздо слабее выразившиеся. Если свидетель в германском праве не представлял собой всей мощи немецкого государства, то это потому только, что идея государства и права вовсе не совпадает в германском мире с понятием народа, как это было в мире римском. Народов много и прав много (система личных прав), хотя государство носит одно имя (Франкское) и представляется как бы единым. Свидетель в немецкой практике не то что римский testis. Прежде всего не требуется пяти свидетелей. Их может быть и много, и мало. Если два лица, которые спорят, или два лица, которые хотят совершить юридический акт, принадлежат к 2 разным народам, входящим в состав государства, то и свидетели или шёфены должны тоже быть разнонародные. Пунктов, в которых не сходятся римские testes и немецкие Zugezogene, очень много. Но при всем этом свободные люди, которых призывают к свидетельству, составляют такой же существенный реквизит юридического акта, как и римские testes. Без них не существует сделка, как без пяти римских testes. Они так же, как римские testes, гарантируют ее действительность. Эта гарантия юридической силы акта, которая исходит от свободных мужей, менее сильная, ибо она держится не на идее государства, а иногда просто на механических силах и средствах самих свидетелей, но это тем не менее настоящая, действительная гарантия права. То, что я совершаю перед свободными людьми, которых я призвал в свидетели, на том будет лежать отпечаток права, – это не простой факт, не простая передача вещи, это перенос права собственности или установление обязательства, которое будет иметь силу перед судом, которое будет осуществлено всеми возможными процессуальными средствами.

Если в римской сделке мы находили элемент как бы предвзятого судебного решения (nexum), если на римском тестаменте лежит автономический характер, то наиболее поражающая сторона этих явлений заключается в том, что эту силу сделки освящает само государство, что само государство в своем законе (XII табл.) возлагает на частный акт, у которого стоят 5 простых римских граждан, такие решающие последствия. В слагающемся германском мире свободный человек тоже действует во имя права, но его право не воплотилось еще в крепкие и кажущиеся нам жесткими формы как в Риме. Но и при этом мы ясно различаем, что один только голос свободной общины или одни свободные мужи, представляющие свою общину, могут узнать и дать силу праву. Все право состоит из их изречений (Willkühren), все юридические отношения ими поддерживаются, все сделки гарантированы их присутствием или участием. Иеринг сводит значение древнегерманского названия свидетелей к понятию знающего (Wissender, ч. 1, стр. 143, примеч. 53). Истина, которую он ведает и свидетельствует, недостаточна, если он не хочет вступиться за нее (die Wahrheit, die er bezeugen soll, ruht ursprünglich in den Fäusten). Свидетелей незачем призывать, если они не хотят или не могут постоять за право. (Иеринг вместе с Ланге сводит и латинское testis к понятию Beistand).

Обратимся к русскому праву. Мы видели выше 12 свободных мужей, которые должны узнать правду, das Urtheil finden. Таков старый закон времен Ярослава, возникший по всей вероятности в вольной новгородской общине. Прошло немного времени, при условиях значительно изменившихся, в нескольких отдельных, непохожих друг на друга случаях, позднейший собиратель народных обычаев опять говорит нам, что для юридической силы частного акта нужно присутствие свободных людей, что если такие свободные люди были при передаче вещи, при взятии денег, тогда вещь будет принадлежать на праве собственности купившему (спора о праве собственности не исключают ни наши послухи, ни римский манципационный обряд, если auctor не имел права собственности или был вор), – тогда будет настоящий заем, настоящий долг. Если нет свободных послухов, тогда нет никакой сделки, никакого права, никакого иска. Может случиться, что должник отдаст мне деньги своей волей – тогда не нужны свидетели и дело решится по доброй совести. Но едва есть сомнение, едва надо отыскивать право, узнать его, словом, как только рождается юридический вопрос, так тотчас же нужны свободные, люди все равно свидетели сделки или решители спора, но именно свободные, призванные сторонами мужи, которые принимают на себя открыть и дать торжество праву. К кому бы я ни обратился со своим требованием – к князю, к посаднику, к миру – все равно от меня потребуют, чтоб я привел своих свободных пособников, которые пойдут на роту, т. е. клятвенно подтвердят мое право. Только то, что я перед ними произвел, – только в этом есть юридический элемент. Присутствие свободных послухов не просто удостоверяет факт. Их присутствие сообщает юридическую силу таким действиям, которые без того остались бы простым фактом. Несмотря на ничтожные средства, которые дает нам наша письменность от этого времени, мы не можем отказываться от разъяснения послушества, ибо без этого почти вовсе нельзя понять, как образовались положения Русской Правды, обращенные к гражданскому праву. В сделках, в практике развивается юридическая догма, а без послухов нет никаких сделок или никакая сделка не имеет силы (мы исключаем поклажу, где отсутствие свидетелей именно отмечается Русской Правдой как jus singulare). Всякий намек, всякое указание древней письменности на значение послухов для нас в одинаковой степени важно. Что свидетель сделки был не только очевидцем (видоком), но в то же время содействовал сторонам, – это видно в указанном нами выше месте Ипатьевской летописи, где летописец называет Мстислава послухом добрым, который не рушит, а утверждает устав брата. Свободные люди, которых я призываю к акту, должны также утверждать, давать силу моему праву, не только знать, но еще и стоять за правду и против неправды. Слово свидетель употребляется у Нестора в одном месте в этом совершенно определенном значении. Летописец говорит об испытаниях, которым

Бог подвергает людей за грехи, и заключает: «вы бо уклонистеся от пути моего (глаголет Господь)… сего ради буду сведетель (ясно, что корень не видеть, а ведать) скор на противные и на клянущаяся»… (ПСРЛ, т. 1, стр. 72). Итак, понятие содействия и понятие ведущего заключаются в достоинстве свидетеля, как его представляла себе древняя мысль. Можно быть просто видоком (очевидцем). Такой видок будет всякий, кто видел (ст. 38 Акад. сп., а люди будут видели). Чтоб видеть – надо иметь глаза, поэтому и раб может быть видоком, когда речь идет о событии. Чтоб ведать право, чтоб быть свидетелем у сделки, чтоб узнать правду и содействовать там, где такое содействие нужно, где идет речь о возникновении или осуществлении права – надо быть свободным мужем. Отсюда замечательная форма, которой, попеременно с глаголом послуховать, древний язык выражает деятельность свидетеля, именно – мужовать (их же знахор ин не по них мужовал» т. е. за них не стоял, или – знахари их того не мужевали. А. до Юр.б., стлб. 638). Господство субъективного, которым характеризуется это время, имеет в этом случае тот смысл, что чувство права не остается на степени внутреннего чувства и, как всякое чувство первоначального человека, ищет себе выражения в действии, становится деятельным.

Всматриваясь ближе в положения Русской Правды, мы видим, что послухи иногда сменяются видоками, но нас не должно смущать такое явление: мы знаем, что Русская Правда не составляет первообразного акта старой юридической практики – что это искусственно образованный сборник. В подлинных актах сделок, которые дошли до нас от позднейшего времени, мы ни разу не встретим название видока вместо названия послуха. В этих актах употребляются довольно безразлично только два названия, послухи и добрые люди. В Русской Правде также встречаются одни вместо других, то послухи, то свободные мужи. Если нам совершенно понятна необходимость присутствия свободных свидетелей при совершении сделки, то название их послухами может возбудить некоторое недоумение. Откуда слово послух? Всего чаще в нашей литературе высказывалось предположение, что послух происходит от слух, как видок от видеть, чему ищут подтверждения в статьях Судного закона (2-я ч. Русск. Достоп., стр. 165). Мы здесь напомним только, что старые грамотеи вовсе не могут нас научить анализу словосложения. Известно, как забавны бывают у римских юристов их филологические соображения. Не принимая на себя филологических изысканий, мы руководимся в разъяснении себе этого названия одними юридическими данными. В Риме свидетели сделок были свободно призванные 5 граждан, это testes rogati. Немецкие свидетели суть Zugezogene, Zeugen. В Русской Правде мы видим послухов, которых ставит или выводит сторона. Это тоже призванные люди. Когда я призвал таких свободных людей и при них совершаю сделку, или им представляю решить вопрос о праве, то я таким образом полагаюсь на их содействие или говоря языком древних актов, – шлюсь на них. Если в латинском языке название свободных людей, которые должны присутствовать при манципационном обряде, происходит от той роли, которую они на себя принимают, от их свойства содействовать, beistehen, утверждать силу акта, – если немецкие свидетели называются Zeugen оттого, что их призывают (zuziehen) к свидетельству, – то мы считаем возможным, что и наши послухи стали так называться, потому что на них слались стороны (шлюсь, слатися, посылаться, послух). Приходя таким путем к объяснению названия послуха, – мы обратно, от этого названия заключаем к той роли, которая принадлежала свидетелям сделки. Если я положился или послался на кого-либо, то этим самым я вызываю его содействовать мне, я делаю его моим пособником (в последующих сведениях о послушестве мы будем иметь самые сильные подтверждения этих мыслей, например в том обстоятельстве, что родственник, который мог выкупить проданное имение, – терял это право, если был послухом у купчей сделки). Слово послух выражает существенную сторону деятельности свидетеля значительно ближе и точнее, нежели немецкое Zeuge. Сопоставляя этот смысл послушества (при совершении сделки) с первоначальным значением свидетеля, как человека ведущего, мы получаем оба необходимых качества, на которых немецкие ученые строят свои заключения о роли, которую играла в древнем суде сперва община, потом свободные ее представители.

Мы не знаем и не можем себе объяснить вполне значение того количества свидетелей, которого в некоторых статьях требует Русская Правда. Там, где требуются два видока, как способ доказательства (ст. 9 Акад. сп.), – там все дело по-видимому держится на простом расчете, что при 2 свидетелях легче раскрыть истину. В другом случае такого же рода видим 7 свидетелей. Цифра семь могла возникнуть под греческим влиянием (в Риме к пяти свидетелям сделки присоединялись еще 2 лица, необходимые при совершении обряда манципации. Оттуда цифра то семи, то шести свидетелей очень случайно входила в варварские законы), в Судном законе встречаются и 7 и 12 послухов. Два свободных мужа, которых называет Правда в статьях о своде, составляют, сколько можно думать, minimum, которого требовал обычай. В статье о займе число послухов не обозначается, но они называются всегда во множественном числе. Никаких оснований, для того чтоб было такое же определенное число свидетелей сделки, как было в Риме, мы не найдем ни в Германии, ни у нас. По всей вероятности, чем больше было послухов – тем лучше. Вероятно, в тех сделках, где обе стороны обязывались, в это время как и впоследствии, каждая сторона приводила своих послухов.

Первоначальный вид послушества при сделках несомненно составляло свидетельство всей общины. На нем должна была покоиться непререкаемая сила акта, как в отношении к его действительности, так и в отношении к его содержанию. Но вместе с появлением новых начал быта, власти князя и власти церкви, юридическая сила перестает скрываться в одном тесном кругу автономической общины и приобретает новый орган своего выражения в князе и его слугах с одной, и, для определенного круга дел – в церкви и ее служителях – с другой стороны. Мы также мало поймем догматику Русской Правды, не принимая в расчет юридической деятельности этих 2 факторов, как мало бы поняли ее, оставляя без внимания деятельность общины и свободных мужей, ее членов.

Уже старая редакция Правды, как мы видели, свободна от узкого взгляда одного мира, одной общины. Новая редакция в этом отношении далеко уходит вперед. Точка зрения, с которой берет составитель, например, процесс посредством свода, совершенно другая, чем прежде. Свод Ярославовой Правды происходит в своем миру; ст. 12 и 15 говорят только «познает в своем миру» и дойдет до 3-го свода и в позднейшей Правде границей свода служит только чужая земля (ст. 35), только в иную страну нельзя зваться на свод, а у себя дома свод идет в своем городе до конца, т. е. до конечного татя, а «по городам» для истца до 3-го свода, для купившего без конца. Таким образом вся территория волости взята как один мир, в котором движутся все те порядки, которые завелись прежде в теснейшем миру, свободной общине. Если сперва искали татя только у себя, – то теперь можно гнать по следу к любому селу, пока след не потеряется на «гостиньце на велице» (на большой дороге). Если мир не выдает татя, – с него взыскивается и татьба, и продажа (ст. 70 Тр. си.).

Также как иск происходит теперь не перед 12-ю только человеками (14 ст. Акад. си.), также как закуп может идти «явлено» с жалобой на господина не к одним только судьям, но и к князю (ст. 52 Тр. си.), также и сделка происходит не необходимо перед свободными людьми. Не одни свободные люди могут сообщить сделке силу юридического акта. Русская Правда говорит: «если купил на торгу… то выведет свободна мужа два или мытника», а и эти люди идут на роту. Итак, все равно перед двумя свободными людьми или перед княжеским чиновником (что мытник был именно чиновником князя, – это, думаем мы, весьма вероятно; в этом смысле он и противополагается 2 свободным мужам) совершена сделка, – она имеет силу. Статья 25 Акад. си. отличает еще особого коня с пятном, – что побуждает думать, что уже в это раннее время некоторые сделки должны были быть совершаемые иначе, как перед официальным лицом.

Если в новой Правде так несомненно присутствие другой силы, определяющей юридический быт этого времени, то отчасти в ней же, отчасти в законе судном людям мы усмотрим и третий фактор, церковь, как орган, непосредственно влияющий на развитие права. В законе судном, в несколько поврежденной статье о послушестве (2-я гл. Русск. Достой., стр. 182. Ссылки в высшей степени неудобны при таком издании), читаем: поп иже бывает (послухом, конечно, ибо заглавие о послушестве, в вар. читаем именно– в послушестве), за 12 мужи. Вспомним 12 мужей Русской Правды, которые должны узнать правду и которые после заменяются послухами. Выписанная статья Судного закона, по-видимому, хочет выразить непререкаемый авторитет послушества духовного лица и берет для этого живой образ послушества общины или ее представителей. Концепция статьи Судного закона такая абсолютная, что может ввести в заблуждение, что свидетельство духовного лица во всех делах имело силу, равную свидетельству целой общины или ее представителей. Ничего подобного мы не подумаем, если Русская Правда, а не Судный закон будет служить нам источником изучения древнего быта, если не от Судного закона к Русской Правде, а от Русской Правды к Судному закону мы будем делать наши заключения. Тогда мы поймем, что ни в займе, ни в закупничестве свидетельство духовного лица вовсе не пользовалось никакими преимуществами, что древнее право вовсе не знало теории предпочтения и взвешивания достоинства свидетельских показаний, какая выработалась в средневековом каноническом процессе. Весь смысл послушества духовного лица нам будет ясен, если мы вспомним, что с введением христианства обозначился круг дел, которых не ведали ни наши князья, ни наши свободные мужи. Узнать правду в делах семейных и тесно примыкающих к ним делах наследственных мог только посвященный в тайны Закона Божьего и византийской канонической догмы, лицо духовное, связанное с миром церкви. Понятно, что такое лицо могло быть судьей семейного дела, так же как 12 свободных мужей могли быть судьями 2 сторон, когда они спорили о свободном обязательстве, возникшем из договора или о правонарушении, или о принадлежности имущества. Такое духовное лицо могло быть и судьей, ибо оно знало правду, и свидетелем. На него можно было сослаться, ибо за ним был также непререкаемый авторитет церкви, как в других делах непререкаем авторитет общины или князя. Какие же дела указывает нам древность, в которых послухом должен быть поп? Их можно видеть отчасти в статьях Судного закона о умиранье (стр. 193), но так как нашу цель составляет главнейшим образом Русская Правда, то мы на ней отличим этот род дел. Статья 92 Тр. сп. говорит о робьих детях и о детях от свободной матери, ст. 87 об устройстве души умершего, если он не урядил своего имения; другие статьи Русской Правды касаются рядов, которые оставляет по себе умирающий, наконец, есть еще положения об опеке, которые проникнуты более нравственным, чем юридическим характером.

Кто же лучше знал, какие дети законные, как следует устроить душу и проч., как не духовная власть? Итак, в этих делах нужен авторитет церкви, нужен или один послух, поп, который тоже, что в других делах 12 свободных мужей, или поп и с ним свободные мужи (о умираньи в Судном законе).

Если б от нас потребовали указать границу церковной юрисдикции и светской, то мы опять скажем, что ее нельзя найти в законе. Судный закон говорит об умираньи, стало быть берет вопрос не с юридической точки зрения; Русская Правда говорит о заднице, стало быть, берет вопрос с имущественной и больше к области права обращенной стороны. Но ведь на деле то и другое тесно слито. Князь судит закупа с господином, должника с кредитором, но как он их судит? Он судит их, говоря словами Русской Правды «послухи свободными» (ст. 81 Тр. си.), т. е. решает дело (судить – решать, см. ПСРЛ, т. I, стр. 105 – а братцю моему суд пришел, т. е. решение, конец, смерть) посредством свободных людей, на которых послались стороны. Послухи дают юридическую силу акту, они свидетели, они ведают право и князь решает согласно праву (ср. у Савиньи в указанном сочинении роль графа и Schöffen’ов или bonorum virorum в суде и сделке). Кто же такой свидетель, на кого может послаться человек умирающий, который хочет устроить душу, кто ведущий в этих делах? Если детской по Русской Правде идет делить, то как же он станет делить, где он узнает меру? Мы думаем, здесь тоже нужны послухи (седьмы от того грады, ид еже живут или от веси… стр. 196, 2-я гл. Русск. Достой.) и между ними должен быть поп.