Текст книги "Отправь работодателя в нокаут"

Глава 7. Увольнение

Вопрос №55. Последний день срока предупреждения выпадает на воскресенье – мой выходной день. Что мне указать в заявлении по собственному желанию: последний рабочий день накануне выходного или первый рабочий после него?

Есть два варианта действий в ситуации, когда последний день срока выпадает на выходной день.

Днем прекращения трудового договора является последний день работы сотрудника или день, когда он фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством сохранялось место работы (должность): нерабочие праздничные дни, выходные дни и т. п. (ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ).

Если вы укажете в заявлении конкретный день увольнения, приходящийся в том числе на выходной день, то вас должны будут уволить именно в этот день с привлечением необходимых работников (например, отдела кадров и бухгалтерии) к работе в выходной день (образец в Приложении №1), что не всегда является удобным.

В случае неуказания в заявлении конкретной даты увольнения, то есть проставления только даты написания заявления, от которой отсчитывается минимальный срок предупреждения (по общему правилу – две недели), применяется правило исчисления сроков, установленное ч. 4 ст. 14 ТК РФ (образец в Приложении №1). Оно гласит, что если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Таким образом, в этом случае днем увольнения будет первый рабочий день после истечения срока предупреждения, то есть понедельник.

Но на практике заявление такого вида не приветствуется и может быть возвращено работнику с просьбой уточнить конкретную дату увольнения.

Да, и такой вариант не всегда удобен одной или обеим сторонам трудовых отношений – например, как увольняющийся, так и новый сотрудник должны выйти на работу в начале рабочей недели, поэтому возможно достижение соглашения о расторжении трудового договора до истечения срока предупреждения (ч. 2 ст. 80 ТК РФ). Напомню, что указанный в ч. 1 ст. 80, ст. 280 ТК РФ срок предупреждения является минимальным – таким образом, известить работодателя о предстоящем увольнении можно и за три недели, и за пять, и за несколько месяцев.

Вопрос №56. Я работаю по сменному графику. Мой последний день работы приходится на субботу, а в этот день ни отдел кадров, ни бухгалтерия не работают. В какой день меня должны уволить?

Вас должны уволить в последний день вашей работы, то есть в субботу, несмотря на то, что он является выходным днем для сотрудников других отделов (ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ). В этом случае работодатель должен будет привлечь их к работе в выходной день. Эту позицию подтверждает Роструд (Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 18 июня 2012 г. №863-6-1 «О дате прекращения трудового договора»).

Вопрос №57. Какие документы обязан выдать работодатель при увольнении?

В последний день работы увольняющегося сотрудника работодатель обязан ему выдать:

– трудовую книжку (ч. 5 ст. 80, ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ, п. 35 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей);

– справку о сумме заработка за два календарных года, предшествующих году прекращения работы, и текущий календарный год, на которую были начислены страховые взносы, и о количестве календарных дней, приходящихся в указанном периоде на периоды временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком, период освобождения работника от работы с полным или частичным сохранением заработной платы в соответствии с законодательством РФ, если на сохраняемую заработную плату за этот период страховые взносы в ФСС России не начислялись (п. 3 ч. 2 ст. 4.1 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. №255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»);

– документ, содержащий сведения о страховых взносах и страховом стаже работника (абз. 2 п. 4 ст. 11 Федерального закона от 1 апреля 1996 г. №27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования»).

Помимо этого, по письменному заявлению работника (образец в Приложении №1) – заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой (ч. 5 ст. 80, ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ). К ним относятся копии приказа о приеме на работу, приказов о переводах на другую работу, приказа об увольнении с работы; выписки из трудовой книжки; справка о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ, справка о среднем заработке за последние три месяца, справка о периоде работы у данного работодателя; рекомендательные письма и т. п. (ч. 1 ст. 62 ТК РФ).

Нелишней до момента увольнения будет проверка состояния индивидуального лицевого счета в системе обязательного пенсионного страхования. Это можно сделать бесплатно через портал госуслуг (www.gosuslugi.ru), заказав соответствующую выписку. Дело в том, что возможны как технические ошибки, так и преднамеренно сделанные работодателем. К первым относятся, как правило, сбои в программе, например, прерывание по неизвестным причинам страхового стажа. Ко вторым – полная или частичная неуплата работодателем страховых взносов, в то время как вы были уверены, что работаете в организации, полностью соблюдающей трудовое законодательство. Исправить такие ошибки или хотя бы прояснить их природу будет немного легче во время работы в данной компании, чем после увольнения из нее.

Вопрос №58. В последний день работы мне не выплатили зарплату за последний месяц работы, аргументируя это тем, что компания переживает сложные времена и денег на расчетном счету нет. Обещали выплатить в течение следующего месяца частями. Насколько законны действия работодателя?

Подобные действия работодателя незаконны. В последний день работы сотрудника (день прекращения трудового договора) работодатель обязан выплатить все суммы, причитающиеся ему: заработную плату, доплаты, надбавки, поощрительные выплаты, компенсацию за неиспользованный отпуск и др. (ч. 4 ст. 84.1, ст. 140 ТК РФ).

О том, что делать в подобной ситуации и какая ответственность установлена законодательством для работодателя, смотрите подробнее ответ на вопрос №36. До 2 октября 2016 года действовало общее правило о сроках обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора (за исключением споров об увольнении) – три месяца со дня увольнения (ч. 1 ст. 392 ТК РФ в предыдущей редакции, Обзор судебной практики Тверского областного суда по рассмотрению в 2012 г. в апелляционном порядке социально-трудовых споров, Определение Верховного суда Республики Хакасия от 11 сентября 2012 г. №33—1993/2012, Определение Ростовского областного суда от 16 января 2014 г. №33—369/2014, Определение Московского городского суда от 10 февраля 2016 г. №33—256/16 и др.). С 3 октября 2016 года установлена специальная норма по спорам о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат – один год со дня установленного срока выплаты указанных сумм, то есть со дня увольнения (ч. 2 ст. 392 ТК РФ).

Вопрос №59. Компания находится в стадии банкротства. При расторжении трудового договора работодатель не выплатил зарплату, аргументируя это тем, что денег нет. Есть ли шансы ее получить и в какой срок?

Требования об оплате задолженности по заработной плате и другим платежам (например, выходным пособиям, компенсации за отпуск, процентам за нарушение установленных сроков выплат и т.п.), которые возникли до принятия судом заявления о признании должника банкротом, включаются во вторую очередь удовлетворения требований, не являющихся текущими. А в случае появления этих требований после принятия судом заявления – во вторую очередь удовлетворения текущих требований (п. 2, п. 4 ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», п. 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2012 г. №35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

Таким образом, является важным, когда с вами был расторгнут трудовой договор – до или после принятия судом заявления. В первом случае требования работников (кредиторов) по выплате заработной платы и других платежей будут удовлетворены только после погашения долгов всех текущих требований (пять очередей) и долгов первой очереди по платежам, не являющихся текущими, во втором – после удовлетворения текущих требований первой очереди. Подробнее о том, что входит в требования каждой очереди, можно узнать в ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Обычные требования кредиторов второй очереди подлежат пропорциональному удовлетворению в следующем порядке:

– в первую очередь – требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, в размере не более чем 30 тыс. руб. за каждый месяц на каждого человека;

– во вторую очередь – оставшиеся требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору;

– в третью очередь – требования о выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности (п. 5 ст. 136 Федерального закона от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

На практике удовлетворение требований кредиторов разной очереди занимает достаточно много времени – от нескольких месяцев до нескольких лет. Поэтому рекомендую не доводить ситуацию до такого состояния – при наличии вестников возможного банкротства работодателя увольняться до того момента, как это случится. В таком случае еще будут шансы получить все причитающиеся при увольнении выплаты.

Вопрос №60. Я работал в вологодском филиале компании. Трудовые книжки хранятся в отделе кадров в центральном офисе в Москве. В день увольнения мне не выдали трудовую книжку, сказав, что нужно немного подождать, когда оттуда приедет курьер, или предложили самостоятельно за ней съездить. Что мне делать, учитывая, что мне уже нужно выходить на новую работу?

Независимо от того, где они хранятся территориально, трудовые книжки должны выдаваться работникам на руки в день увольнения (ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ, п. 35 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей). В законодательстве есть только несколько обстоятельств, из-за наступления которых это невозможно сделать: отсутствие работника или его отказ от получения трудовой книжки (ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ, п. 36 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей). Неправильно организованное в компании кадровое делопроизводство в этот перечень не входит. Работодатель, кстати, может предложить отправить трудовую книжку по почте, но это правомерно только в указанных выше двух случаях, а в вашей ситуации в случае судебного разбирательства такое предложение может быть признано свидетельством вины работодателя в задержке выдачи трудовой книжки (Апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда от 18 марта 2013 г. по делу №33—3086).

Задержка выдачи трудовой книжки считается незаконным лишением работника возможности трудиться – за такое нарушение работодатель обязан возместить работнику материальный ущерб в размере неполученного полного среднего заработка (ст. 234 ТК РФ, п. 35 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей). При этом днем увольнения в этом случае будет считаться день выдачи трудовой книжки. Работодатель должен будет издать приказ о новом дне увольнения и сделать новую запись в трудовую книжку, признав предыдущую (если ее, конечно, внесли) недействительной.

Вы можете обратиться в профессиональный союз (при наличии) (ст. 370 ТК РФ), в комиссию по трудовым спорам (при наличии) (ст. 385 ТК РФ), в ГИТ в субъекте РФ (ст. 356—357, ст. 360 ТК РФ), в суд (ст. 391 ТК РФ) или в прокуратуру в субъекте РФ (абз. 7 ч. 7 ст. 360 ТК РФ, ст. 10, ст. 21 Федерального закона от 17 января 1992 г. №2202—I «О прокуратуре Российской Федерации») (см. подробнее ответы на вопросы №78, №80). Отмечу, что задержка выдачи трудовой книжки является длящимся нарушением прав работника, которое продолжается до получения им трудовой книжки. Таким образом, установленный ч. 1 ст. 392 ТК РФ трехмесячный срок для обращения в суд начинает исчисляться со дня получения работником трудовой книжки (Апелляционное определение Московского городского суда от 10 апреля 2014 г. по делу №33—4445/14).

Стоит ли доводить дело до таких разбирательств или можно решить ситуацию более житейскими способами, решать вам.

Дам два совета: что надо было сделать и что теперь можно сделать. Во-первых, скорее всего, эта ситуация не нова для вашей компании, о чем вы могли знать из разговоров с коллегами, поэтому во время периода отработки нужно было переговорить с кадровиком, объяснив последствия для компании данного нарушения. Возможно, кадровику удалось бы «подсуетиться» и решить вопрос быстрее (зачастую такие специалисты пользуются банальным незнанием работниками своих трудовых прав). Во-вторых, попытаться договориться на новом месте работы, чтобы они подождали немного, несмотря на то, что трудовая книжка является обязательным документом при заключении трудового договора (ч. 1 ст. 65 ТК РФ) и ее должны заполнить на работника, проработавшего в организации свыше пяти дней (ч. 3 ст. 66 ТК РФ), а в случае ее отсутствия – оформить новую (ч. 5 ст. 65 ТК РФ). Как бы компании ни заявляли о том, что они соблюдают трудовое законодательство буквально, на практике зачастую записи в трудовую книжку, да и приказы о приеме на работу делаются неделями… В самом крайнем случае советую договориться с новым работодателем о переносе срока выхода на работу на несколько дней. Если ваша кандидатура прошла многочисленные собеседования или хотя бы одно, то вероятность того, что вам откажут в трудоустройстве, минимальна.

Вопрос №61. Работодатель утверждает, что я не прошел испытательный срок и поэтому со мною будет расторгнут трудовой договор. Я не согласен с этим, так как задачи ставились устно, часто по ходу их исполнения менялись на противоположные, а иногда вообще приостанавливались из-за действий контрагентов. Как мне доказать свою правоту?

В текущей ситуации, когда работодатель в принципе принял решение относительно вашей кандидатуры, а возможно, уже ищет или нашел вам замену, скорее всего, изменить ничего нельзя. Можно попробовать узнать, какие именно обязанности вы исполняете не так, как ему хотелось бы, и при взаимном желании найти способы решения этой проблемы. Но ни в коем случае не соглашайтесь на «продление» испытательного срока. Почему? Подробнее об этом см. ответ на вопрос №33.

Работник вправе обжаловать решение работодателя о расторжении трудового договора в результате неудовлетворительного прохождения испытательного срока в суде (ч. 1 ст. 71, абз. 2 ч. 2 ст. 391 ТК РФ). На обращение в суд отведен один месяц со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ч. 1 ст. 392 ТК РФ).

По этому поводу сложилась достаточно широкая судебная практика. Для того чтобы обратить дело в свою пользу, стоит помнить о следующем:

– обязанность доказать наличие законного основания для увольнения по этому основанию возлагается на работодателя (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»);

– в качестве документов, подтверждающих позицию работодателя, могут быть приказы о наложении дисциплинарных взысканий, различные акты, заключения, докладные, служебные записки, фиксирующие невыполнение норм выработки, несвоевременное или ненадлежащее выполнение порученной работы, выпуск бракованной продукции, нарушение правил внутреннего трудового распорядка, должностной инструкции, других правовых актов, выполнение которых является для работника обязательным;

– отсутствие дисциплинарных взысканий и причиненного работником вреда во время испытательного срока не является фактором, исключающим возможность негативной оценки результатов испытания (Определение Московского городского суда от 12 октября 2012 г. по делу №11—10446, Определение Московского городского суда 4 октября 2012 г. по делу №11—6250, Определение Ленинградского областного суда от 7 декабря 2011 г. по делу №33—5827/2011, Определение Свердловского областного суда от 7 июня 2012 г. по делу №33—6620/2012, Определение Московского городского суда от 20 июня 2011 г. по делу №33—18768). Помимо указанных выше документов, суд примет к рассмотрению письма контрагентов, жалобы клиентов, документы, составленные по итогам проверок контролирующими органами, свидетельские показания и другие доказательства;

– оценка деловых качеств работника относится к исключительной компетенции работодателя (Определение Московского городского суда от 24 января 2013 г. по делу №11—2469/13, Определение Тульского областного суда от 26 января 2012 г. по делу №33—248, Определение Верховного суда Республики Карелия от 15 января 2013 г. по делу №33—92/2013). Это означает, что суд не оценивает отмеченные работодателем недостатки работника или допущенные им нарушения, признавая их значительными или наоборот. Он может удовлетворить требование работника о восстановлении, если посчитает недоказанным сам факт наличия таких недостатков и нарушений.

В будущем, с целью избегания подобных ситуаций, рекомендую все задачи получать и (или) фиксировать в письменной форме, в том числе и в случае изменения сроков. Во многих компаниях сегодня устанавливают системы по управлению проектами (CRM-системы), где ставятся задачи конкретным специалистам, устанавливаются сроки их достижения и указываются другие условия, при этом все изменения также фиксируются. В случае возникновения конфликтных ситуаций, распечатки задач (и) из подобной системы могут помочь вам отстоять свои права.

Нелишним будет более подробное изучение Положения о порядке прохождения испытания во время оформления на работу, если такой ЛНА принят в компании. Обычно многие работники подходят к такому этапу трудоустройства, как ознакомление с ЛНА и коллективным договором, довольно формально, а совершенно напрасно (см. подробнее ответ на вопрос №29).

Вопрос №62. В последний день испытательного срока работодатель выдал мне уведомление об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания. Должен ли я отрабатывать положенные по закону три дня?

Вы не только не должны отрабатывать эти три дня, вас вообще не могут уволить по этому основанию. Напомню, что работодатель вправе до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня (ч. 1 ст. 71 ТК РФ). Иначе говоря – последним днем, когда вам могут выдать соответствующее уведомление, является четвертый день, предшествующий дню окончания испытательного срока.

Вследствие пропущенного работодателем срока расторгнуть с вами договор можно будет по основаниям, приведенным в ст. 77 ТК РФ (за исключением применения норм ст. 71 ТК РФ, упомянутых в п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), и с соблюдением соответствующих процедур.

Вопрос №63. Нужно ли мне отрабатывать две недели, если я решу уволиться во время испытательного срока?

Нет, вам нужно будет отработать только три дня (ч. 4 ст. 71 ТК РФ). Указанный вами двухнедельный срок является минимальным сроком предупреждения при увольнении по собственному желанию после окончания испытательного срока. Течение срока начинается на следующий день после подачи соответствующего заявления (образец в Приложении №1) (ч. 2 ст. 14 ТК РФ).

Дам маленький совет: к решению уволиться на испытательном сроке желательно прийти не к его окончанию – большинство последующих работодателей будут трактовать такое увольнение так, будто вы не прошли испытательный срок, но сумели договориться с работодателем не делать «плохую» запись в трудовую книжку. Поэтому я рекомендую уходить из таких компаний либо в первые пару месяцев, либо дождавшись окончания испытательного срока (если это возможно) и отработав еще один-два месяца.