Текст книги "Квалификационный экзамен на адвоката"

35. Гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем

Согласно абз. 2 ч. 2 ст. 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» гарантии независимости адвоката не распространяются на его гражданско-правовую ответственность перед доверителем.

Адвокат может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности в случае ненадлежащего исполнения своих обязательств, принятых перед доверителем по соглашению об оказании юридической помощи.

Исполнение обязательств регулируется гл. 22 ГК РФ, ответственность за их нарушение – гл. 25 этого же кодекса.

Виды гражданско-правовой ответственности адвоката:

• обязанность возместить убытки (ст. 393 ГК РФ);

• обязанность возместить неустойку (ст. 394 ГК РФ);

• солидарная ответственность адвокатов – членов адвокатского бюро (ч. 7 ст. 23 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»);

• ответственность адвоката за своих работников (помощника адвоката, стажера адвоката) (ст. 402 ГК РФ).

При рассмотрении вопроса о гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем следует учитывать позицию ФПА, согласно которой разногласия между адвокатом и его доверителем относительно размера гонорара, факта его оплаты и иных расчетов в рамках исполняемого поручения не являются предметом рассмотрения квалификационных комиссий и должны разрешаться путем переговоров между ними или в суде в гражданско-правовом порядке[63]63
  Обзор дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов РФ за 2014 год // Вестник ФПА. 2015. № 3. С. 47.


[Закрыть].

36. Адвокатская тайна: понятие, предмет (содержание), гарантии сохранения. Меры, направленные на защиту и сохранение адвокатской тайны

Адвокатская тайна – любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю. Адвокатская тайна есть иммунитет доверителя, предоставленные ему Конституцией РФ и является основой доверия к адвокату.

Содержание адвокатской тайны регламентировано ч. 5 ст. 6 КПЭА, согласно которой правила сохранения профессиональной тайны распространяются на:

• факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

• все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

• сведения, полученные адвокатом от доверителей;

• информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

• содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

• все адвокатское производство по делу;

• условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

• любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

В п. 2 Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатской профессиональной деятельности[64]64
  Приложение № 2 к Решению Совета ФПА РФ от 10.12.2003 (протокол № 4) // Вестник ФПА РФ. 2004. № 4 (1). С. 16–20.


[Закрыть] предмет адвокатской тайны истолкован расширительно и включает в себя:

• сам факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи;

• любые сообщенные адвокату сведения из личной семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя);

• любые документы, личные записи доверителя и иные письменные аудио– и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи;

• сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению;

• принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан;

• любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространения которых может нанести вред законоохраняемым правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц.

Гарантии сохранения адвокатской тайны:

• Запрет на вызов и допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью либо в связи с ее оказанием;

• Наличие судебного контроля за оперативно-разыскными мероприятиями и следственными действиями в отношении адвоката. Такие мероприятия и действия могут быть проведены только на основании решения суда. В отношении адвоката применяется особый порядок производства по уголовным делам, предусмотренный главой 52 УПК РФ;

• Запрет на использование сведений, предметов и документов в качестве доказательств обвинения в случае, если они входят в производство адвоката по делам его доверителей. Данный запрет действует и в случаях приостановления и прекращения статуса адвоката;

• Запрет органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, на использование конфиденциального содействия адвокатов по контракту (ч. 3 ст. 17 ФЗ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»);

• Монополия доверителя на освобождение адвоката от хранения профессиональной тайны;

• Распространение правил сохранения адвокатской тайны на помощников и стажеров адвоката и прочих работников адвокатских образований.

Нарушение адвокатской тайны влечет за собой следующие последствия:

• привлечение должностного лица, совершившего действия по нарушению адвокатской тайны, к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности (например, за превышение должностных полномочий);

• признание доказательств, полученных с нарушение адвокатской тайны, недопустимыми;

• привлечение адвоката, виновного в нарушении адвокатской тайны, к дисциплинарной ответственности.

В п. 10 Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30.11.2009 (протокол № 3)[65]65
  Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2010. № 1. С. 20–35.


[Закрыть]) с целью обеспечить сохранение профессиональной тайны адвокатам и руководителям адвокатских образований рекомендуется принимать практические меры по защите информации, составляющей ее предмет. Примерный перечень таких мер приведен в Приложении № 2 к указанным Рекомендациям. Этот перечень включает следующие рекомендации:

1. Общаться с доверителем в помещениях, позволяющих сохранять конфиденциальность, что имеет особое значение для адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в форме адвокатского кабинета и использующих для этих целей жилые помещения.

2. В телефонных разговорах с доверителем не касаться вопросов, в которые не должны быть посвящены посторонние; не использовать «громкую» телефонную связь.

3. В случае необходимости для защиты от прослушивания использовать разные SIM-карты или телефонные аппараты; при обсуждении особо важных дел выключать сотовый телефон и вынимать из него батарею питания.

4. При совещании с другими адвокатами относительно ведения дела не сообщать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, без письменного согласия доверителя.

5. Уничтожать документы и информацию, в хранении которых нет необходимости (удалять файлы из компьютера, в том числе и из «корзины», уничтожать бумаги в специальном устройстве).

6. Для того чтобы исходящая от адвоката корреспонденция могла быть однозначно идентифицирована как почта адвоката, следует использовать фирменные бланки адвокатского образования; если документ оформлен не на бланке, обязательно указывать, что этот документ составлен адвокатом.

7. Соблюдать осторожность при работе с ежедневниками и органайзерами (как бумажными, так и электронными), поскольку в них содержится много конфиденциальной информации.

8. Каждый компьютер снабдить прочно удерживаемой наклейкой, содержащей надпись: «Компьютер принадлежит адвокату (фамилия, имя, отчество) и содержит адвокатские производства по делам его доверителей».

9. Для защиты информации, содержащейся в компьютере адвоката, установить периодически изменяемые пароли и систематически тестировать компьютер на предмет выявления попыток незаконного проникновения.

10. Особое внимание уделить локальной сети, а также получению и отправке информации через Интернет, то есть контролю за безопасностью электронной почты.

11. Компьютер или сервер, на котором хранится вся информация, создаваемая в адвокатском образовании, разместить в отдельном помещении с особым доступом – защитой от вторжения, а наиболее важную информацию хранить на сервере в зашифрованном виде.

12. Принять меры к тому, чтобы исключить возможность доступа к содержимому компьютеров, на которых работают адвокаты, всех остальных лиц (защита информации может быть обеспечена путем специальных шифровальных программ, например, PGP (Pretty Good Privacy), которая доступна на сайте www.pgp.com).

13. Хранить отдельно адвокатские производства в отношении каждого доверителя, а при необходимости (в том числе и для удобства) – адвокатские производства по каждому делу; хранить адвокатские производства в папках, имеющих надпись: «Адвокатское производство. Содержащиеся в адвокатском производстве сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения».

14. Правовую аналитику (изложение правовой позиции, тактика, рекомендации и др.) хранить отдельно от документов, представленных доверителем.

15. Папки с адвокатскими производствами хранить в сейфах или шкафах, имеющих надпись: «В сейфе (шкафу) содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну»; такие же надписи должны быть и на архивных шкафах.

16. После завершения работы с документами поместить их в архив, место расположения которого и порядок хранения документов в котором также определяются с учетом требования о сохранении адвокатской тайны.

17. Всех работников адвокатских образований при принятии их на работу предупредить о недопустимости разглашения адвокатской тайны и проинструктировать, как следует организовать работу на своем рабочем месте, чтобы информация не могла попасть к посторонним.

18. Проинформировать всех работников адвокатских образований о том, что истребование от них, так же как и от адвоката, сведений, связанных с оказанием юридической помощи, не допускается.

19. Ознакомить помощников адвокатов, стажеров адвокатов и иных сотрудников адвокатских образований с Кодексом, обеспечить соблюдение ими норм Кодекса в части, соответствующей их трудовым обязанностям.

20. Уделить особое внимание защите сведений, известных сетевому администратору и бухгалтеру.

21. Разработать на случай незаконного проникновения в офис действия, направленные на предотвращение незаконного доступа к сведениям, составляющим адвокатскую тайну.

Совет ФПА РФ своим решением от 30 ноября 2007 г. (протокол № 3) одобрил, тем самым распространив действие этого документа на всех российских адвокатов, Разъяснения Совета АП г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О сохранении адвокатской тайны при проведении налоговых проверок» (утв. решением Совета АП г. Москвы от 19.07.2007 № 87)[66]66
  Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2008. № 2. С. 62–64.


[Закрыть]. В этих разъяснениях отмечается, что требовать у адвокатов представления соглашений об оказании юридической помощи и актов выполненных работ налоговые органы не вправе, поскольку профессиональную тайну составляет сам факт обращения к адвокату, включая имена доверителей – физических лиц или названия организаций, не говоря уже о содержании оказанной юридической помощи. Ссылки проверяющих на свои права, предусмотренные ст. 33 НК РФ, будут являться неправомерными в силу запрета, предусмотренного ч. 4 ст. 82 НК РФ. Помимо указанной нормы следует иметь в виду разъяснения Конституционного Суда РФ о том, что безусловным приоритетом перед кодифицированным законодательством обладают законы, устанавливающие дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц (включая адвокатов), обусловленные в том числе их особым правовым статусом (см. определение от 8 ноября 2005 г. N439-О; постановление от 29 июня 2004 года N13-П).

37. Способы защиты адвоката от вмешательства в его деятельность в случаях нарушения неприкосновенности переписки адвоката; досмотра адвоката; обыска помещения, занимаемого адвокатом; вызова на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с оказанием юридической помощи

В соответствии с ч. 1 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Из этого следует неприкосновенность профессиональной переписки адвоката, постольку, поскольку она содержит сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Согласно Методическим рекомендациям по ведению адвокатского производства (Утв. Советом ФПА 21 июня 2010 г., Протокол № 5)[67]67
  Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2010. № 3.


[Закрыть] для того чтобы исходящая от адвоката корреспонденция в рамках ведения адвокатского производства могла быть однозначно идентифицирована как почта адвоката, следует использовать фирменные бланки адвокатского образования; если документ оформлен не на бланке, обязательно указывать, что этот документ составлен адвокатом.

Не допускается проведение личного досмотра адвоката, осуществляющего юридическую помощь осужденному к лишению свободы, без достаточных фактических оснований, свидетельствующих о его намерении пронести на территорию исправительного учреждения запрещенные предметы, и без принятия администрацией исправительного учреждения мотивированного решения о проведении личного досмотра и письменной фиксации хода и результата соответствующих действий (Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2008 № 428-О-П[68]68
  Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. № 5.


[Закрыть]).

В соответствии с ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» проведение оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий (в т. ч. обыск) в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

В п. 3 Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30.11.2009 (протокол № 3)[69]69
  Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2010 № 1.


[Закрыть]) указывается, что одной из гарантий сохранности адвокатской тайны служит установленный п. 2 ст. 8 Федерального закона запрет вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

В случае нарушения этого запрета органами, осуществляющими предварительное расследование, и судебными органами действующее законодательство предусматривает признание недопустимыми полученных таким способом доказательств (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Во всех остальных ситуациях адвокат рассматривается действующим законодательством как частное лицо, и в случае, если ему известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, он может быть вызван для дачи показаний и допрошен.

Следует учитывать также позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную им в определении от 16 июля 2009 г. N970-О-О, в соответствии с которой «деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, то есть такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью».

Раздел VI
Гражданское право

38. Правосубъектность физических лиц. Деятельность адвоката при признании гражданина безвестно отсутствующим, объявлении умершим. Опека и попечительство

Субъект правоотношения обладает правоспособностью, деликтоспособностью и дееспособностью. Эти три понятия в своей совокупности называется правосубъектностью.

Правоспособность – закрепленная в нормах права потенциальная возможность лица иметь права и нести обязанности. Возникает в момент рождения, прекращается смертью. Содержание правоспособности включает в себя права иметь имущество в собственности, наследовать и завещать его, заниматься предпринимательской и иной незапрещенной деятельностью, создавать юридические лица, совершать любые не противоречащие закону сделки, участвовать в обязательствах, избирать место жительства, иметь авторские права, иные имущественные и неимущественные права.

Деликтоспособность – закрепленная в нормах права способность лица нести юридическую ответственность за нарушение юридических предписаний.

Дееспособность – способность лица посредством своих действий приобретать и осуществлять права и нести обязанности.

Современные авторы указывают, что для того, чтобы быть участником правоотношения, индивид должен обладать именно правосубъектностью.

Содержание правоспособности, дееспособности и деликтоспособности отдельного лица могут не быть идентичны по объему между собой. Так, правоспособностью обладают все физические лица от рождения независимо от умственного развития. Дееспособность и деликтоспособность наступают с возрастом и при условии полноценного психического развития. Критерии дееспособности и деликтоспособности закрепляются законом. Например, в России каждый родившийся ребенок является правоспособным с рождения (он имеет право на жизнь, воспитание и проч.). Согласно п. 2 ст. 17 ГК РФ правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. Согласно п. 1 ст. 21 ГК РФ полная гражданская дееспособность возникает с 18-ти лет, а уголовная дееспособность с 16-ти (в исключительных случаях – с 14-ти) лет (ст. 20 УК РФ).

С целью устранения неопределенности в субъекте гражданских правоотношений, возникающей по причине длительного отсутствия информации об определенном лице, применяются такие юридические фикции, как признание гражданина безвестно отсутствующим и объявление умершим.

Для признания гражданина безвестно отсутствующим необходимо соблюдение следующих условий:

• наличие заявления заинтересованных лиц;

• отсутствие сведений о месте его пребывания в месте его жительства в течение года. При невозможности установления дня получения последних сведений срок начинает течь с первого числа следующего месяца либо, при невозможности установить месяц – с первого января следующего года.

Признание судом гражданина безвестно отсутствующим влечет за собой следующие последствия:

• его имущество передается в доверительное управление лицу, определяемому органом опеки и попечительства;

• прекращаются действия выданных им доверенностей, расторгаются договора поручительства и поручения;

• появляется возможность расторжения брака с ним в органах ЗАГС.

Для объявления гражданина умершим необходимо отсутствие сведений о месте его пребывания в месте его жительства в течение пяти лет, а в случае пропажи его без вести при обстоятельствах, угрожающих смертью – в течение шести месяцев.

Объявление умершим военнослужащего, пропавшего без вести в связи с участием в военных действиях, возможно только по истечении двух лет со дня их окончания.

При объявлении умершим днем смерти гражданина является день вступления решения суда в законную силу. Если принято судебное решение об объявлении умершим гражданина в случае пропажи его без вести при обстоятельствах, угрожающих смертью, то днем смерти может считаться день его предполагаемой гибели.

Решение о признании гражданина безвестно отсутствующим и объявлении умершим принимается в судебном порядке по правилам особого производства.

Решение суда о признании гражданина безвестно отсутствующим либо об объявлении умершим отменяется судом в случае его явки или обнаружения.

Деятельность адвоката по данной категории дел включает в себя:

• консультирование заинтересованных лиц (родственников пропавшего лица);

• проверка фактических оснований дела;

• составление заявления в суд;

• судебное представительство.

Опека и попечительство – правовые формы защиты интересов прав граждан, предполагающие установление особого режима. Объекты опеки: малолетние дети до 14 лет и граждане, признанные недееспособными вследствие психического расстройства. Объекты попечительства: несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет и граждане, признанные ограниченно дееспособными вследствие злоупотребления спиртными напитками либо наркотическими средствами.

Решение об установлении опеки и попечительства принимается в судебном порядке по правилам особого производства.

Обязанности опекунов и попечителей:

• проживать совместно со своими несовершеннолетними подопечными;

• извещать органы опеки и попечительства о перемене места жительства;

• заботиться о содержании несовершеннолетних подопечных, об обеспечении их уходом и лечением;

• защищать права и интересы несовершеннолетних подопечных;

• заботиться об обучении и воспитании несовершеннолетних подопечных, обеспечить получение основного общего образования.

Права опекунов и попечителей:

• с предварительного разрешения органов опеки и попечительства расходовать доходы подопечного в интересах последнего;

• производить необходимые для содержания подопечного расходы за счет дохода последнего;

• воспитывать подопечного ребенка;

• самостоятельно определять способы воспитания подопечного ребенка с учетом мнения ребенка и рекомендаций органов опеки и попечительства;

• на выбор учебного заведения и формы обучения с учетом мнения ребенка до получения им основного общего образования;

• требовать по суду возврата подопечного ребенка от любых лиц, удерживающих последнего без законных оснований.

Освобождение от обязанностей опекуна либо попечителя производится органами опеки и попечительства в случаях:

• возвращения несовершеннолетнего его родителям или усыновителям;

• помещения подопечного в воспитательное, лечебное, социальной защиты учреждение, если это не противоречит интересам ребенка;

• наличия уважительных причин (болезнь опекуна, изменение его имущественного положения, отсутствие взаимопонимания с подопечным и пр.) по его просьбе;

• ненадлежащего выполнения обязанностей.