Текст книги "Развитие института возмещения убытков в свете модернизации российского гражданского законодательства: научно-практическое пособие"

Таким образом, убытки, определенные соглашением сторон либо судебным решением, имеют самостоятельную имущественную ценность, и поэтому могут быть предметом уступки права требования и перевода обязанности по их уплате вместе с денежным долгом либо отдельно от него, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством.

1.6. Новеллы, посвященные возмещению убытков в свете реформы гражданского законодательства

Вопросы убытков до сих пор, к сожалению, не привлекали серьезного внимания исследователей. В отсутствие сколько-нибудь существенных теоретических разработок в данной области и ввиду вынесения многочисленных судебных решений об отказе в удовлетворении требований о возмещении убытков экономический потенциал этого института недооценен и участники оборота отказываются от его использования в пользу других, более простых способов защиты гражданских прав[170]170
  См.: Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы действующего гражданского законодательства // Вестник гражданского права. – 2009. – № 4.


[Закрыть].

На изменение этой ситуации с учетом опыта стран, где за долгие годы рыночной экономики выработаны тысячи прецедентов, изданы сотни научных пособий и книг, посвященных возмещению убытков, были направлены усилия рабочей группы по подготовке Концепции развития гражданского законодательства (далее – Концепция)[171]171
  Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 11.


[Закрыть], закрепленные затем в тексте проекта федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Одним из наиболее значимых из ожидаемых изменений является введение в п. 2 ст. 393 ГК РФ положения о том, что возмещение убытков в полном размере означает, что кредитор должен быть поставлен в то положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Данный подход в доктрине принято называть защитой положительного договорного интереса. Реализация этой задачи требует возмещения кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ) (защита положительного договорного интереса предполагает возмещение кредитору как реального ущерба, причиненного нарушением обязательства, так и упущенной выгоды).

Во всех правовых системах подлежащий возмещению ущерб, как правило, включает в себя положительный ущерб, т. е. те реальные затраты и потери, которые понес кредитор из-за несоблюдения его контрагентом своих обязательств, и упущенную выгоду (неполученную прибыль) – те доходы, которые кредитор мог бы получить при надлежащем исполнении договора другой стороной (ст. 1149 Французского гражданского кодекса; § 252 Гражданского уложения Германии; п. 2 ст. 2-708 Единообразного торгового кодекса США)[172]172
  В праве Англии и США институт убытков – это тоже не сугубо возмещение затрат кредитора: договорные убытки представляют собой не денежную оценку имущественных потерь, а денежную компенсацию, так как возможны ситуации, когда убытки присуждаются за сам факт нарушения договора (при отсутствии имущественного вреда) (см.: Томсинов А.В. Договорные убытки в праве Англии и США: автореф. дис… канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 7, 13).


[Закрыть].

Рассматривая природу убытков и их назначение в современном праве, на наш взгляд, важно учитывать, что убытки обладают ключевым признаком денежного обязательства – обязанностью уплатить деньги, но это не исключает рассмотрение данного денежного обязательства как гражданско-правовой ответственности. Особенности такой меры гражданско-правовой ответственности заключаются в том, что ее применение предполагает дополнительное обременение неисправной стороны, т. е. такое обременение, которое влечет для нее имущественные потери, которых она избежала бы при надлежащем исполнении обязательства.

Ошибочной мы считаем позицию, согласно которой обязательство по возмещению убытков с момента его определения на основании соглашения сторон или судебным решением становится новым денежным долгом[173]173
  См., напр.: Тирская Е.В. Обязательство по возмещению убытков как денежный долг, возникающий из нарушения гражданско-правового обязательства // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. – 2003. – № 1–2.


[Закрыть]. Отождествление долга с ответственностью должника недопустимо, так как закон четко разграничивает исполнение обязанности и ответственность за неисполнение как самостоятельные, хотя и связанные между собой категории, а на практике смешение гражданско-правовых категорий денежного долга и убытков ничего кроме путаницы не дает.

Лучше всего представлять себе возмещение убытков в договорных обязательствах как вторичное обязательство, порожденное первичным в связи с его нарушением, имеющее типичные черты именно гражданско-правовой ответственности. Возникновение такого вторичного обязательства (в порядке изменения содержания первоначального обязательства или в порядке прекращения первоначального обязательства с заменой его новым, направленным на уплату денег) может быть результатом соглашения сторон, но может вытекать и из закона.

В современном гражданском обороте первостепенное значение приобретает правовая регламентация способов защиты гражданских прав. Возмещение убытков в силу ст. 12 ГК РФ является самостоятельным способом их защиты, поэтому еще одним важным нововведением Концепции является дополнение п. 1 ст. 393 ГК РФ следующей нормой: использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Устанавливается генеральный принцип: возможность требования возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, применяется субсидиарно к иным способам защиты гражданских прав, предусмотренных законом или договором, что должно служить эффективным механизмом дополнительной защиты прав и законных интересов кредиторов. Например, наряду с требованием о возврате предоплаты по договору купли-продажи покупатель не лишен права требовать возмещения убытков, возникших у него в связи с неисполнением обязательства продавцом (например, в размере процентов, уплаченных банку по кредитному договору). Можно привести в качестве примера также случай реализации данного принципа при применении последствий недействительности договора купли-продажи. Недостатки реституции как способа защиты права покупателя заключаются в том, что реституционное требование позволяет приобретателю требовать от отчуждателя возврата уплаченной цены, но не возмещения убытков. А последние могут быть значительными: если приобретатель планировал использовать купленную вещь (например, здание) в процессе производства, закупил дорогостоящее оборудование, которое сложно продать без дополнительных потерь, и т. д. Следовательно, за счет использования дополнительного универсального механизма возмещения убытков возможно будет возмещать дополнительные потери кредитора, не компенсированные другими способами защиты гражданских прав.

В пункте 5.1 Концепции отмечено, что возмещение убытков на практике крайне редко применяется в качестве средства защиты прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Особенно остро (в рамках проблемы справедливого возмещения убытков) стоит вопрос о доказывании кредитором не только факта наличия убытков, вызванных нарушением обязательства со стороны должника, но и их точного размера. Широкому применению такой формы ответственности, как возмещение убытков, причиненных нарушением договорных обязательств, не в последнюю очередь мешает отсутствие в гл. 25 ГК РФ положений о «конкретных» и «абстрактных» убытках (соответствующие нормы имеются только в ст. 524 ГК РФ, распространяющей свое действие лишь на договор поставки).

При кодификации гражданского законодательства в 1990-х годах значимой новеллой стало введение особого порядка исчисления убытков при расторжении договора поставки (как в одностороннем порядке, так и по решению суда) вследствие нарушения одной из его сторон условий договора (ст. 524 ГК РФ).

Существо правил об исчислении убытков при расторжении договора поставки заключается в том, что если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства контрагентом добросовестная сторона покупает товары у другого продавца по более высокой цене (покупатель) либо продает товары по более низкой цене (поставщик), чем было предусмотрено договором, она вправе потребовать от контрагента, нарушившего обязательства, возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и ценой по совершенной взамен сделке (конкретные убытки).

Вместе с тем указанные убытки могут быть взысканы и если сделка взамен расторгнутого договора не совершалась. Для расчета убытков может быть использована текущая цена на соответствующий товар, существовавшая на момент расторжения договора (цена, взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна была быть осуществлена передача товара (абстрактные убытки)).

В ГК РФ так называемые убытки от разницы цен применяются, помимо ст. 524, в ст. 995, обязывающей комиссионера, продавшего имущество по цене ниже согласованной с комитентом, возместить последнему разницу в цене.

Согласно п. 2 ст. 995 ГК РФ комиссионер, продавший имущество по цене ниже согласованной с комитентом, обязан возместить последнему разницу, если не докажет, что у него не было возможности продать имущество по согласованной цене и продажа по более низкой цене предупредила еще большие убытки. В случае если комиссионер был обязан предварительно запросить комитента, комиссионер должен также доказать, что он не имел возможности получить предварительно согласие комитента на отступление от его указаний.

Интересна также норма ст. 717 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В данном случае также предусмотрено возмещение разницы цен в результате отказа от исполнения договора.

В настоящее время необходимым видится дополнение ГК РФ нормой об убытках, которая позволила бы кредитору доказывать размер убытков, не ограничиваясь только реальными потерями. Кредитор мог бы ссылаться на обстоятельства рыночного характера, на то, что другие несут в подобных обстоятельствах такой-то средний убыток от тех или иных операций.

В проекте изменений в ГК РФ предлагается дополнить главу 25 ГК РФ ст. 393.1, которая содержит ряд принципиально новых положений, касающихся институционализации конкретных и абстрактных убытков в общих положениях об обязательствах отечественного гражданского законодательства.

Во-первых, в случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен него иную (заменяющую) сделку, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям заменяющей сделки (конкретные убытки).

Во-вторых, если кредитор не совершил заменяющей сделки (п. 1 ст. 393.1 ГК РФ), но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценной (абстрактные убытки). (Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте – цена, применявшаяся в другом месте, которая может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.)

В-третьих, удовлетворение требований, предусмотренных п. 1 и 2 ст. 393.1 ГК РФ, не освобождает сторону, не исполнившую или ненадлежаще исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне.

Дифференциация убытков на конкретные и абстрактные содержится в актах международного частного права.

Согласно ст. 75 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи, если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке, а также любые дополнительные убытки, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 указанной Конвенции[174]174
  См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / отв. ред. А.С. Комаров. – М., 1994. – С. 173–176.


[Закрыть]. В соответствии со ст. 76 Конвенции, если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона, требующая возмещения ущерба, может, если она не осуществила закупки или перепродажи на основании ст. 75, потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также возмещения любых дополнительных убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74. Однако, если сторона, требующая возмещения ущерба, расторгла договор после принятия товара, вместо текущей цены на момент расторжения договора применяется текущая цена на момент такого принятия. Текущей ценой является цена, преобладающая в месте, где должна быть осуществлена поставка, или, если в этом месте не существует текущей цены, цена в таком другом месте, которое служит разумной заменой с учетом разницы в расходах по транспортировке товара[175]175
  Там же.


[Закрыть].

В Принципах международных коммерческих договоров, опубликованных в 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), имеются аналогичные положения о конкретных и абстрактных убытках. Право кредитора на возмещение абстрактных убытков закреплено в ст. 7.4.6 Принципов, согласно которой, если потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, эта сторона может получить разницу между договорной ценой и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба. При этом под текущей ценой понимается цена, взимаемая обычно за поставленные товары или оказанные услуги в сравнимых обстоятельствах в месте, где должен был быть исполнен договор, либо, если в этом месте отсутствует текущая цена, используется текущая цена в таком ином месте.

В.В. Витрянский указывает, что сегодня выделение конкретных и абстрактных убытков общепринято как в странах континентальной Европы, так и в англо-американском праве. Под конкретными убытками обычно понимают фактически понесенные кредитором расходы в связи с неисполнением обязательств должником, например дополнительные расходы кредитора по сделке, заменяющей договор, не исполненный должником. Абстрактные убытки представляют собой более простой способ исчисления убытков для тех случаев, когда, например, товар, являющийся предметом договора, нарушенного должником, имеет биржевую или рыночную цену. В этом случае разница между договорной и рыночной ценами и составляет убытки, размер которых не нуждается в специальном доказывании[176]176
  См.: Витрянский В.В. Некоторые основные положения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации об обязательствах // Журнал российского права. – 2010. – № 1.


[Закрыть].

В литературе обоснованно отмечалось, что вместо норм об абстрактных и конкретных убытках, которые могли бы быть предусмотрены в гл. 25 ГК РФ, закрепленные ст. 524 ГК РФ правила о порядке определения размера убытков, вызванных расторжением договора вследствие неисполнения обязательств одним из контрагентов, могут применяться на основании аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) к иным видам договорных обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью[177]177
  См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. – М., 2002.


[Закрыть].

О.Н. Садиков полагает, что требование убытков в виде разницы цен надо считать особым, более упрощенным и удобным способом определения понесенных потерь. Однако без внесения соответствующих дополнений в нормы ГК РФ широкое применение категории абстрактных убытков едва ли получит поддержку судов первой инстанции, предпочитающих опираться не на аналогию закона, а на прямой текст норм законодательства[178]178
  См.: Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. – М., 2009.


[Закрыть].

По мнению А.Г. Карапетова, при взыскании с должника абстрактных убытков кредитор может получить больше, чем его реальные потери. Российский предприниматель, пострадавший от нарушения, просто может выждать самого выгодного уровня рыночных цен на данный товар (работы или услуги) и тянуть с расторжением договора вплоть до этого момента. Необходимо серьезно задуматься над целесообразностью расширения сферы применения института абстрактных убытков, да и вообще о разумности его сохранения в правовом регулировании договора поставки. Если же законодатель все же решит это расширение поддержать, рекомендуется сдвинуть момент определения рыночной цены на момент нарушения договора и тем самым лишить кредитора стимула затягивать с расторжением и подгадывать наибольший разрыв в уровне цен для взыскания максимального размера убытков[179]179
  См.: Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы действующего гражданского законодательства // Вестник гражданского права. – 2009. – № 4.


[Закрыть].

Принимая во внимание все критические замечания, мы тем не менее считаем, что предлагаемое в проекте изменений ГК РФ правовое регулирование абстрактных убытков рассчитано на добросовестных, действующих разумно кредиторов и позволяет им использовать дополнительный эффективный механизм возмещения убытков, доказываемых в особом, упрощенном порядке.

Действительно, в ситуации, когда существующая на рынке текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги выше, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой (абстрактные убытки). В противном случае кредиторы, являясь потерпевшей стороной, поскольку неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение, не заключив заменяющей сделки, будут вынуждены нести существенные потери, что противоречит гражданско-правовым принципам равенства субъектов гражданского оборота и справедливости.

Стоит отметить, что не все нормы иностранного законодательства, например англо-американской правовой системы, следует слепо заимствовать, не учитывая особенностей российского права. Это касается, в частности, норм, посвященных предвидимости убытков.

Согласно п. 5.2 Концепции в гл. 25 ГК РФ следовало бы включить положение о том, что должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения. Иными словами, при доказанности факта нарушения договора, наличия убытков, а также причинной связи между ними в возмещении убытков в заявленном размере может быть отказано на том основании, что нарушившая сторона не могла их предвидеть при заключении договора. Возможен даже полный отказ в удовлетворении требования о возмещении убытков, если будет признано, что нарушившая сторона не могла предвидеть убытки столь необычного характера[180]180
  См.: Афанасьев Д.В. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ: критерий предвидимости убытков при международной купле-продаже товаров // Убытки и практика их возмещения: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. – М., 2006. – С. 542.


[Закрыть].

Однако у западных ученых данные нормы вызывают обоснованные возражения, что в конечном счете учли российские разработчики Концепции, и в итоге нормы о предвидимости убытков не были включены в проект изменений. Поэтому важным нововведением является необходимость расширения применения судебного усмотрения при доказывании убытков, что объективно продиктовано использованием законодателем общих оценочных гражданско-правовых категорий «разумность» и «справедливость», раскрываемых при разрешении конкретного судебного спора об убытках в каждом отдельном случае с учетом особенностей юридически значимых обстоятельств. Это прежде всего ситуации, когда разумность и справедливость взыскания убытков налицо, но их точную величину установить затруднительно. В таких случаях судья не должен отказывать в иске о возмещении убытков по мотиву недоказанности их размера, а, применяя судебное усмотрение, установить размер убытков с разумной степенью достоверности. Данный подход известен в международном законодательстве и правопорядках многих развитых стран.

В проекте изменений предлагается дополнить ст. 393 ГК РФ пунктом 5 следующего содержания: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

В.В. Витрянский отмечает, что для истца доказать в точных цифрах размер убытков представляется в большинстве случаев невозможным, и суды, несмотря на доказанность самого права на вознаграждение, на несомненное существование убытков, отказывают в иске лишь по недоказанности точной цифры убытков. Подобная несправедливость в отношении лиц, потерпевших убытки, равняющаяся для них, по сути, отказу в правосудии, должна быть устранена предоставлением суду права определять размер убытков по своему усмотрению. Разумеется, усмотрение суда не должно быть произвольным: суд обязан установить размер убытков по соображениям всех обстоятельств дела[181]181
  См.: Витрянский В.В. Указ. соч.


[Закрыть].

По мнению И.А. Сушковой, учитывая сам вероятностный характер получения прибыли в предпринимательской деятельности, являющейся рисковой по самой своей природе, можно было бы закрепить в законодательстве положение, в соответствии с которым размер упущенной выгоды определялся бы судом предположительно на основе всех конкретных обстоятельств дела, с применением расчетов по нескольким методикам, содержащим незначительно отличающиеся показатели. Аргументом в пользу данного положения может служить и использование принципов расчета размера упущенной выгоды в гражданском праве США, согласно которым объем и сумма таких убытков могут быть предметом разумного предположения, трудности установления размера убытков не являются препятствием к его возмещению, а математическая точность в установлении конкретной суммы ущерба не требуется[182]182
  См.: Сушкова И.А. Убытки в структуре ответственности: дис… канд. юрид. наук. – Краснодар, 2002. – С. 160.


[Закрыть].

А.С. Комаров отмечает, что особенностью французского права в вопросе о размере возмещаемых убытков является то, что его решение полностью лежит в сфере усмотрения суда. Кассационный суд имеет полномочия контролировать в этом вопросе решения низших судов, которые должны аргументировать свои выводы с использованием установленных в законодательстве критериев[183]183
  См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. – М., 1991. – С. 134.


[Закрыть].

Усмотрение суда при исчислении размера убытков характерно и для американской правовой доктрины. А.С. Комаров указывает, что наиболее общими принципами американской доктрины «достоверности» убытков принято считать следующее:

а) если факт ущерба достоверно доказан, его объем и сумма могут быть предметом разумного предположения;

б) трудность установления размера ущерба не является препятствием к возмещению;

в) математическая точность в установлении конкретной суммы ущерба не требуется;

г) если самое убедительное свидетельство (bestevidence), которое позволяет ситуация, представлено, этого достаточно;

д) истец может компенсировать «стоимость» своего договора, которая определена ожидаемыми прибылями (ехресted profits);

е) «прибыли», если их потерю нельзя возместить, могут иногда все-таки рассматриваться как доказательство ущерба[184]184
  См.: Там же. – С. 131.


[Закрыть].

Рассматриваемая проблема была очевидна и для разработчиков Гражданского Уложения Российской империи: «…Если установление размера вознаграждения за убытки… по свойству требования не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех обстоятельств дела» (ст. 1657)[185]185
  Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право // Гражданское Уложение. – Кн. V. – СПб., 1914. – С. 20.


[Закрыть].

В статье 7.4.3 Принципов УНИДРУА отмечается, что, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, он определяется по усмотрению суда[186]186
  См.: Принципы международных коммерческих договоров / пер. с англ. А.С. Комарова. – М., 1996. – С. 229.


[Закрыть].

Определенной вехой в решении данного вопроса стало Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 2929/11 по делу № А56-44387/2006. В нем указывается, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию (ст. 98 АПК РФ), только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности. При новом рассмотрении дела суд с учетом указанных принципов при определении размера убытков должен принять во внимание стоимость акций общества, которая могла быть достигнута при условии свободного управления деятельностью общества, не обремененного необоснованными исковыми требованиями и обеспечительными мерами.

Мы видим в расширении судейского усмотрения вообще и усмотрения в области определения размера убытков в частности важную тенденцию, которая приобретает особое значение с возрастанием роли гражданского права как основного регулятора товарно-денежных и иных отношений. А.Г. Карапетов отмечает, что колоссально важную роль приобретает личное, субъективное усмотрение судьи, и этот фактор является неизбежным злом. В то же время предоставление судам правотворческих функций в пробельных зонах не должно означать, что усмотрение суда ограничено лишь его личным воображением и капризами[187]187
  См.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. – М., 2011.


[Закрыть]. С.Г. Шевцов справедливо указывает, что судейское усмотрение не может быть основано только на интуиции или неуверенном мнении, поэтому предполагает наличие убеждения судьи в правильности принятого решения[188]188
  См.: Шевцов С.Г. Усмотрение и убеждение в правоприменении // Арбитражный и гражданский процесс. – 2011. – № 12.


[Закрыть]. А возможность пересмотра вышестоящими судами решения, в котором применено мотивированное судебное усмотрение, должно послужить надежной гарантией против возможных злоупотреблений.