Текст книги "Самозащита гражданских прав"

Впрочем, даже в смягченном виде, т. е. без спорного положения § 859 ГГУ, решение, выбранное авторами отечественного Проекта, многим представляется неоднозначным. Интересно мнение А. Д. Рудокваса о том, что ст. 215 Проекта «поощряет самоуправство»[567]567
  Рудоквас А. Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений в ГК РФ // Известия вузов. Правоведение. 2011. № 5. С. 122.


[Закрыть]. Вряд ли с ним можно безоговорочно согласиться, однако поскольку пределы владельческой самозащиты в настоящее время только предстоит установить, целесообразно отметить общую линию, которой должны придерживаться как владельцы, так и правоприменитель (суд, правоохранительные органы), давая оценку правомерности поведения конкретного субъекта в конкретной ситуации. Таким ориентиром, по нашему убеждению, могло бы стать высказывание Конституционного Суда РФ в Постановлении от 14 мая 2012 г.: «… право собственности и иные имущественные права, исходя из общеправового принципа справедливости, подлежат защите на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота – собственников, кредиторов, должников»[568]568
  Постановление Конституционного Суда РФ от 14.05.2012 г. по делу о проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446 ГПК РФ в связи с жалобами граждан Ф. Х. Гумеровой и Ю. А. Шикунова.


[Закрыть].

Из сказанного о владельческой самозащите, в частности, следует вывод о допустимости самозащиты права удержания, причем последнее не следует смешивать с удержанием как способом самозащиты гражданских прав. Различие заключается в том, что удержание есть правомерное бездействие (невыдача вещи), а право удержания можно рассматривать как один из видов титульного владения. Защита права удержания осуществляется путем действий, препятствующих захвату вещи третьим лицом, в том числе и собственником[569]569
  Поэтому представляется неправильной точка зрения, согласно которой владение ретентора пользуется абсолютной защитой против третьих лиц в качестве представителя собственника, но не против самого собственника (см.: Малиновский А. Д. Указ. соч. С. 86–89).


[Закрыть] вещи. Однако в связи с тем, что право удержания прекращается с потерей владения, самозащита в форме отнятия удерживаемой вещи у собственника не допускается, равно как и ее виндикация.

Самозащита права на коммерчески ценную информацию не сводится исключительно к возможности самостоятельно нейтрализовать и вывести из строя технические средства, незаконно внедренные третьими лицами с целью ее получения, а также к принятию оперативных мер по дезинформации лиц, незаконно получивших засекреченные сведения, с целью предотвращения возможного ущерба от их разглашения. Перечень способов является открытым и постоянно пополняется с развитием информационных технологий. В частности, самозащитой называют технические способы борьбы провайдера со спамом и вирусами[570]570
  Михайленко Е. В., Гоголадзе З. Д. Проверка провайдером электронной почты на наличие вирусов и спама (правовой аспект) //Адвокат. 2003. № 7. С. 17.


[Закрыть]. Рядом исследователей отмечается, что в порядке самозащиты могут применяться и некоторые санкции по отношению к контрагентам по хозяйственным договорам и наемным работникам, нарушающим обязательство о неразглашении конфиденциальных сведений[571]571
  См.: Гаврилин Ю. В. Понятие и правовая охрана коммерческой тайны в РФ (научно-практический комментарий к ч. 1 ст. 139 ГК РФ) // Информационно-справочная система «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Новое и новейшее американское законодательство[572]572
  Закон о цифровой защите авторских прав 1998 г. (Digital Millennium Copyright Act, 1998); Закон об охране прав производителей аудиовизуальных произведений от 29.04.2005 г.


[Закрыть] в области охраны авторских прав предоставляет авторам обширный арсенал технических средств самозащиты. При этом пределы самозащиты права собственника информации в настоящее время урегулированы слабо, что уже вызывает опасения исследователей. Например, Дж. Литман считает, что с 1998 г. институт авторского контроля значительно расширился, в результате чего стала возможной ситуация нарушения авторами права третьих лиц на доступ к информации, и в частности права покупать, читать, смотреть, слушать или использовать в личных целях произведения[573]573
  hitman J. Digital copyright. New York: Prometheus books, 2001. P. 225.


[Закрыть].

2. В обязательственных отношениях к пресекательным способам самозащиты относится большинство действий, связанных с применением так называемых «мер оперативного воздействия», которые будут подробно рассмотрены нами далее в настоящей главе и объединены под названием оперативных мер самозащиты.

Способами, не связанными с защитой интересов кредитора и потому не относящимися к оперативным мерам самозащиты, являются: 1) исполнение обязательства третьим лицом без согласия должника (ст. 313 ГК РФ)[574]574
  Горбунова Л. Исполнение обязательства третьим лицом без согласия должника//Право и экономика. 2004. № 1. С. 11–15; Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства третьим лицом. М.: Статут, 2003. С. 23.


[Закрыть] и 2) одностороннее аннулирование сделки с пороком воли – ввиду угрозы мошенничества, злоупотребления обстоятельствами, обмана путем направления контрагенту письменного уведомления[575]575
  Данное право предусмотрено, например, ст. 265–277 ГК Нидерландов (пит. по: Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В. Бойцова. М., 1998. С. 254, 256). Согласно § 143 ГГУ оспаривание сделки осуществляется путем заявления заинтересованного лица к другой стороне сделки (см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В. В. Залесского. М., 2000. С. 325).


[Закрыть].

Необходимо заметить, что термином «владельческая самозащита» охватывается также большинство восстановительных способов самозащиты, исключая восстановление некоторых личных неимущественных прав, например деловой репутации (публичное опровержение порочащих сведений). Указанная особенность объясняется тем, что восстановлению в натуре подлежат лишь абсолютные права. Поэтому представляется возможным назвать данную группу способов восстановлением владения. Таким образом, владельческая самозащита заключается не только в охране, но и в восстановлении владельцем своими силами corpus posessionis, т. е. контроля над имуществом, который он утратил в результате противоправных действий третьего лица[576]576
  Куделин А. В. Указ. соч. С. 39.


[Закрыть]. Действующее российское законодательство не содержит какой-либо информации о восстановлении владения. Поэтому далее в своем исследовании мы вынуждены опираться на зарубежные нормативные источники и литературу. В доктрине «общего права» принято выделять возврат незаконно отнятого движимого имущества (reclamation of chattels) и восстановление владения недвижимым имуществом (reentry of lands). В качестве частного случая называют возврат имущества, находящегося на чужом участке[577]577
  «Removing goods improperly placed on one's land или reclamation of chattels on land of another» (см.: Odgers. P. 962; Fleming. P. 1:63; Salmond. P. 191; Restatement, § 198 (2); Bohlen. Incomplete Privilege to inflict international invasion of interests of property and personality // 38 Harvard Law Reivew. P. 307 (1926)).


[Закрыть]. Определяя содержание данного способа самозащиты, цивилисты Великобритании и США пишут: «Лицо, противоправно лишенное владения, не обязано подавать иск, поскольку может восстановить владение своими действиями при условии, что оно сумеет добиться этого мирным образом и без насилия»[578]578
  Salmond. P. 189; см. также: Blackburn. P. 54; Baker. P. 71; Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol. 2 by G. Sharswood. P. 4–5.


[Закрыть]. Авторы связывают возможность применения данного способа самозащиты с сохранением (пусть и в виде фикции) владения за лицом, применяющим самозащиту.

Резюмируя положения англо-американской цивилистической доктрины о владельческой самозащите, А. В. Куделин определяет восстановление утраченного владения недвижимостью как способ самозащиты, при котором лицо, лишенное владения в результате противоправных действий третьих лиц, своими силами выдворяет нарушителей и восстанавливает фактический контроль над недвижимостью в разумных пределах[579]579
  Куделин А. В. Указ. соч. С. 47.


[Закрыть].

Восстановление владения движимым имуществом заключается в отобрании «по горячим следам» вещей, неправомерно изъятых у законного владельца. Законность таких действий подтверждается зарубежными авторами[580]580
  Дженкс Э. Указ. соч. С. 73.


[Закрыть]; применительно к отечественному гражданскому праву она может быть выведена из анализа норм об охране собственности. В частности, если вещь была отобрана у владельца силой, он вправе применить насилие, достаточное для отобрания вещи. Следует отметить, что сопротивление собственнику вещи – в зависимости от личности, действий нарушителя и обстановки – может быть расценено как превышение полномочий, самоуправство либо разбой[581]581
  Противоположную точку зрения см.: Южанин Н. В. Указ. соч. С. 137–138; Эрделевский A. M. Самозащита гражданских прав // Юридический мир. 1998. № 8. С. 47.


[Закрыть].

От восстановления владения следует отличать самовольное исполнение судебного акта о присуждении определенного имущества либо об обязании передать индивидуально определенную вещь. Указанные действия относятся к пресекательным способам самозащиты.

Компенсационной функцией обладают только три способа самозащиты из всех предусмотренных российским гражданским законодательством: продажа заклада или удерживаемой вещи и оставление задатка. Однако стороны договора могут предусмотреть и другие не противоречащие закону способы, например присвоение заклада и предмета удержания. Обеспечительную функцию самозащиты по российскому законодательству реализуют такие способы самозащиты, как удержание имущества (ст. 359 ГК РФ) и задержание нарушителя субъективного гражданского права для установления его личности и доставления органам власти (ч. 1 ст. 38 УК РФ). Германскому праву известно также задержание нарушителя или его имущества в качестве гарантии прекращения нарушения права или получения денежной компенсации за утраченное право.

Большинство способов самозащиты направлены на пресечение нарушений субъективных прав. Прочие способы имеют субсидиарное значение, поскольку необходимость в их применении возникает только при невозможности эффективно пресечь нарушение.

Следует отметить, что данная позиция, высказанная нами в 2005 г., впоследствии нашла поддержку в работах других авторов. Так, И. А. Кондракова предложила разделить способы самозащиты гражданских прав по их направленности на: 1) способы самозащиты, направленные на обеспечение неприкосновенности права (применительно к договорным отношениям такая функция может рассматриваться как обеспечение исполнения обязательств, так как неисполнение или ненадлежащее их исполнение должником будет являться нарушением прав кредитора в обязательстве); 2) способы самозащиты, направленные на пресечение нарушения прав; 3) способы самозащиты, направленные на восстановление нарушенного права или на компенсацию вреда, причиненного нарушением[582]582
  Кондракова И. А. Несудебный порядок защиты корпоративных прав акционеров // Юридический мир. 2006. № 1.


[Закрыть].

Следует согласиться с автором в том, что «условность любой классификации заключается в том, что многие из способов самозащиты при своей реализации направлены на выполнение всех трех задач: пресечение нарушения, обеспечение неприкосновенности права, ликвидацию последствий нарушения». Именно многофункциональность многих способов самозащиты определяет их эффективность. Благодаря отмеченному свойству универсальности один и тот же способ может с успехом применяться на различных стадиях нарушения права.

5.3. Меры оперативного воздействия

Наиболее развитой группой способов самозащиты гражданских прав является система «наступательных» действий в обязательственных правоотношениях, связанная с применением юридических средств самозащиты, известных как меры оперативного воздействия. Основные положения учения о таких мерах были сформулированы в 1960-х гг. В. П. Грибановым[583]583
  Грибанов В. П. Пределы применения мер оперативного характера при поставках продукции // Советская юстиция. 1968. № 7; Он же. Основные проблемы осуществления и защиты гражданских прав: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 1970; Он же. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд-во МГУ, 1972.


[Закрыть], который предложил рассматривать их как «юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотношении, без обращения за защитой права к компетентным государственным или общественным органам»[584]584
  В работах В. П. Грибанова были впервые приведены теоретический анализ мер оперативного воздействия как правовой категории, обзор практики их применения, исследован вопрос о пределах их применения. Высказанная им позиция пользуется безусловным авторитетом среди его учеников и последователей и активно распространяется в учебной литературе (см.: Ем B.C. Категория обязанности в советском гражданском праве: Автореф. дис…канд. юрид. наук. М., 1981. С. 21; Каудыров Т. Е. Оперативно-хозяйственные санкции в системе способов обеспечения гражданско-правовых обязательств: совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями. Алма-Ата, 1984. С. 55; Гражданское право: В 2 т. Т. 2: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2002. С. 53).


[Закрыть]. Поскольку односторонние действия кредитора, направленные на защиту от действий неисправного должника, являлись предметом научного интереса многих авторов[585]585
  Райхер В. К. Правовые вопросы договорной дисциплины. Л., 1958. С. 71–72; Мамутов В. К., Овсиенко В. А., Юдин В. Я. Предприятие и материальная ответственность. Киев, 1971. С. 37–49; Кабалкин А. Ю. Гражданско-правовой договор в сфере обслуживания. М., 1980. С. 146; Крылова З. Г. Ответственность по договору поставки. М., 1987. С. 11; Шерстобитов А. Е. Гражданско-правовые вопросы охраны прав потребителей. М., 1993. С. 11; Карпов М. С. Указ. соч.


[Закрыть], предложенная В. П. Грибановым концепция была далеко не единственной и не сразу завоевала признание цивилистов. Группа ученых (Е. В. Бриных, В. В. Качанова, В. М. Огрызков, Г. П. Савичев и др.) определяла меры оперативного воздействия совершенно иным образом, а именно – как обладающие всеми признаками гражданско-правовых санкций «установленные законом или договором средства автономного стимулирующего воздействия хозорганов друг на друга в целях укрепления договорной дисциплины в хозяйственных отношениях»[586]586
  См., например: Васькин В. В., Качанова В. В., Клеандров М. И. Оперативные санкции в народном хозяйстве / Под ред. В. В. Качановой. Куйбышев: КГУ, 1985. С. 5.


[Закрыть]. Тем самым были созданы предпосылки для появления в цивилистике альтернативной теории «оперативных санкций». Однако с либерализацией экономики данные взгляды, не найдя подходящей идеологической и законодательной почвы, утратили свою актуальность и научную значимость. Существовал и третий взгляд на природу оперативных мер, согласно которому меры оперативного воздействия являются способом внесудебной защиты прав хозяйствующих субъектов[587]587
  Ю. Г. Басин в 1971 г. предложил рассматривать самозащиту гражданских прав как совокупность действий фактического и юридического порядка. Позднее им было высказано мнение о двойственной природе мер оперативного воздействия. Отмечалось, что «по основаниям и содержанию – это меры ответственности, по порядку применения – самозащита» (Басин Ю. Г. Указ. соч. С. 36; см. также: Басин Ю. Г., Диденко А. Г. Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма // Известия вузов. Правоведение. 1984. № 3. С. 29–31; Диденко А. Г. Правовые рычаги укрепления хозрасчета в строительстве. Алма-Ата: Казахстан, 1982. С. 53; Тадевосян B.C. Хозяйственное право. Учебник. М.: Юридическая литература, 1970. С. 394 и др.; Клеандров М. И. Доарбитражный порядок защиты хозяйственных прав. Душанбе: Дониш, 1984).


[Закрыть] («мерами оперативной защиты»). Наконец, некоторые ученые относили такие меры, как односторонний зачет, к «дозволенной самодеятельности кредитора по обязательству»[588]588
  Черепахин Б. Б. Исковая давность в новом советском гражданском законодательстве // Актуальные вопросы советского гражданского права / Под ред. С. Н. Братуся, О. С. Иоффе, Я. А. Куника. М., 1964. С. 71.


[Закрыть], т. е. к самопомощи. К сожалению, данная позиция, несмотря на научную и практическую перспективность, не нашла достаточного числа сторонников и последователей[589]589
  Исключение составляет следующая работа: Веретенникова С. Н. Указ. соч. С. 8.


[Закрыть], чтобы оформиться в виде самостоятельной теории.

Таким образом, бурная дискуссия о соотношении оперативных мер с гражданско-правовыми санкциями, проходившая в отечественной науке в 1960–1980 гг., с точки зрения развития юридической науки закончилась безрезультатно. Практически неизменным остается и определение мер оперативного воздействия, хотя последователями и оппонентами В. П. Грибанова предпринимались попытки сформулировать альтернативное определение оперативных мер. Например, М. С. Карпов определяет меры оперативного воздействия как «предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента»[590]590
  Ранее утверждалось, что они представляют собой «специальные меры защиты субъективных гражданских прав, направленные на одностороннее изменение или прекращение обязательств с целью пресечения или восстановления нарушенных прав» (Т. Е. Каудыров), «основанные на законодательстве или соглашении сторон действия субъекта» (Б. И. Путинский) или «гражданско-правовые меры принудительного обеспечения надлежащего исполнения обязательств, применяемые управомоченной стороной с целью принудительного воздействия на обязанное лицо непосредственно на стадии исполнения обязательства» (B. C. Ем). В современной учебной литературе принято определение оперативных мер, предложенное В. П. Грибановым (см.: Карпов М. С. Указ. соч. С. 7, 21; Ем B. C. Категория обязанности в советском гражданском праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1981. С. 11; Каудыров Т. Е. Гражданско-правовые оперативные санкции в хозяйственных отношениях: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Томск, 1986. С. 13; Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 143).


[Закрыть].

Если понятие мер оперативного воздействия в современной цивилистике остается практически неизменным, то взгляды ученых на их правовую природу продолжают эволюционировать и в настоящий момент подразделяются на четыре группы. Меры оперативного воздействия рассматриваются как: 1) способы обеспечения исполнения обязательств, 2) меры ответственности, 3) самостоятельные меры защиты, 4) меры самозащиты.

Точка зрения ученых, которые называют целью применения мер оперативного воздействия обеспечение исполнения договорных обязательств[591]591
  См.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 133; Карпов М. С. Указ. соч. С. 8.


[Закрыть], представляется не в полной мере отражающей сущность данных мер как правового инструмента. Наиболее основательно и подробно из оппонентов данной теории высказал свои возражения Б. М. Гонгало[592]592
  Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств. С. 83, 88–92.


[Закрыть]. Как и другие способы самозащиты гражданских прав, оперативные способы являются отдельным компонентом системы гражданско-правовых обеспечительных мер в сфере обязательственных правоотношений. Однако ссылки на обеспечительный (правоохранительный) характер мер оперативного воздействия не могут являться решающим аргументом в пользу причисления данных мер к способам обеспечения обязательств. Применение мер оперативного воздействия выражается в понуждении должника к надлежащему исполнению обязательств и не создает дополнительных обязательств. Следовательно, не представляется возможным рассматривать их в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств.

Не менее спорной выглядит позиция, согласно которой меры оперативного воздействия являются разновидностью мер гражданско-правовой ответственности («оперативные санкции»)[593]593
  В литературе отмечается, что всякое неисполнение должником обязательства должно негативно отражаться на его имуществе. В этом суть последствий нарушения договорного обязательства. Последствия нарушения обязательств исчерпываются понятием ответственности, в связи с чем меры оперативного воздействия есть не что иное, как вид ответственности, именуемый оперативными санкциями (см.: Огрызков В. М. Пределы применения мер оперативного характера при поставках продукции // Советская юстиция. 1968. № 7. С. 4; см. также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 694).


[Закрыть]. Большинство ученых считают, что ответственность является лишь одним из видов возможных последствий неисполнения обязательств, одним из многочисленных средств защиты гражданских прав и воздействия на нарушителей обязанностей[594]594
  Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 299. – Несколько отлична точка зрения проф. В.В. Витрянского (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 698).


[Закрыть]. В работах В. П. Грибанова, В. В. Витрянского, Б. И. Пугинского, Ю. Г. Басина и А. Г. Диденко выделяется ряд существенных различий в правовой природе мер оперативного воздействия и ответственности[595]595
  Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 143–144, Басин Ю. Г., Диденко А. Г. Дисциплинирующее значение оперативных санкций // Советское государство и право. 1983. № 4. С. 52; см. также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 619.


[Закрыть]. Таким образом, меры оперативного воздействия являются гражданско-правовыми санкциями, но при этом не могут рассматриваться как меры ответственности, поскольку относятся к мерам самозащиты гражданских прав. Разграничение мер оперативного воздействия и мер гражданско-правовой ответственности имеет не только научную, но и практическую ценность[596]596
  Практическим следствием четкого понимания грани между мерами оперативного воздействия, мерами ответственности и иными последствиями нарушения обязательств станет их более осознанное применение в контексте ст. 396 ГК РФ.


[Закрыть].

Ошибочным представляется предложение выделить меры оперативного воздействия в обособленную группу мер защиты, не зависимую от самозащиты[597]597
  Так, М. С. Карпов высказал предложение считать меры оперативного воздействия самостоятельной разновидностью мер защиты, обособленной от самозащиты на уровне института гражданского права. Ранее автор относил меры оперативного воздействия к способам обеспечения исполнения обязательств (см.: Карпов М. С. Указ. соч. С. 7, 11–14; ср.: Он же. Меры оперативного воздействия как один из способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика. 2003. № 5. С. 105–108; см. также: Левкое А. Л. Указ. соч. С. 127).


[Закрыть]. Например, в диссертации И. Б. Живихиной встречается утверждение, что «неюрисдикционная форма защиты права… включает в себя использование мер оперативного воздействия и мер самозащиты», причем разделение этих охранительных мер автор обосновывает тем, что «в отличие от самозащиты меры оперативного воздействия хотя реализуются собственником самостоятельно, но всегда опираются на существование соответствующих норм в действующем законодательстве»[598]598
  Живихина К. Б. Указ. соч. С. 23 и 8 соответственно (в порядке цитирования).


[Закрыть].

М. С. Карпов, исследуя меры оперативного воздействия, отделяет их от самозащиты гражданских прав, поскольку они «связаны с юридическим воздействием на правонарушителя, в то время как самозащита предполагает осуществление действий фактического порядка». Таким образом, по его мнению, рассматривать меры оперативного воздействия как видовое понятие по отношению к мерам самозащиты не позволяют «существенные различия в природе регулируемых отношений», обусловленные «изначально неправовым» характером действий по самозащите, для которых законом установлены лишь юридические границы. При применении оперативных мер управомоченное лицо не ограничено в своих действиях необходимостью оценки последних с точки зрения их соразмерности нарушению, как это требовалось бы в случае самозащиты гражданских прав[599]599
  Карпов М. С. Указ. соч. С. 8, 13–14; Карпов М. С. Правоохранительный характер мер оперативного воздействия //Адвокат. 2003. Июнь. С. 19.


[Закрыть].

Приведенные выше доводы нельзя признать обоснованными. Во-первых, применение термина «фактические» действия к акту самозащиты не означает, что по природе данные действия не являются правовыми и не порождают юридически значимых последствий. Способы оперативной самозащиты принадлежат к разряду юридических актов, что подчеркивает вовсе не их обособленность от самозащиты[600]600
  На это указывает М. С. Карпов, называя меры оперативного воздействия односторонними сделками. Думается, однако, что ученые, оперирующие категориями «юридические и фактические действия», вовсе не отрицали юридическую значимость актов самозащиты и наличия определенных юридических последствий таких актов. Вне всякого сомнения, любые действия, имеющие целью защиту субъективного права, должны рассматриваться как юридический факт. Следуя общепринятой классификации юридических фактов, мы отнесем такие действия к разряду правомерных действий, которые в зависимости от обстоятельств могут носить характер юридических актов либо поступков (см.: Карпов М. С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. С. 7).


[Закрыть]. Скорее, это указывает на их специальный характер по отношению к категории самозащиты прав. Во-вторых, высказывания в духе «необязательности» соблюдения пределов самозащиты гражданских прав при использовании мер оперативного воздействия противоречат принципу недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ). Пределы защиты гражданских прав существуют в любых правоотношениях, поскольку субъективное право само по себе есть «мера дозволенного поведения». Соразмерность средств защиты нарушению не должна восприниматься как арифметическое равенство возможных имущественных потерь неисправного должника потерям кредитора. Речь должна идти о действиях, путем которых кредитор причиняет ущерб того же порядка, что и предотвращенный, в данном случае – имущественный вред. Вывод о недопустимости злоупотребления правом на самозащиту при использовании мер оперативного воздействия подтверждается судебной практикой[601]601
  Постановление ФАС ЗСО от 15.04.2003 г. по делу № Ф04/1620–461/А45–2003.


[Закрыть].

Между тем мнение М. С. Карпова и многих других исследователей можно истолковать в смысле разрешения применять к неисправному должнику любые средства «воздействия», включая физическое насилие, если закон не содержит прямого запрета на его использование и требования кредитора заведомо правомерны. Такая постановка, по-видимому, основана на распространенном в 1980-х гг. взгляде на меры оперативного воздействия как на разновидность мер защиты[602]602
  Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. С. 46^8, 56.


[Закрыть]. Однако она представляется устаревшей в свете новелл гражданского законодательства РФ, и в частности радикальных изменений в концепции самозащиты гражданских прав после 1994 г.

Возражения против включения мер оперативного воздействия в число способов самозащиты основываются на том, что указанные правовые средства имеют различную сферу применения и осуществляются путем действий, имеющих различную природу[603]603
  Сферы применения самозащиты и мер оперативного воздействия различаются в зависимости от объекта защиты. В цивилистике 1960–1980-х гг. считалось, что самозащита имеет целью охрану неотчуждаемых благ и вещных прав, а сфера применения мер оперативного воздействия – это обязательственное право. Различие в характере зашиты выражалось через определение самозащиты как «действий фактического порядка», а мер оперативного воздействия – как «юридических средств». Оба указанных возражения были рассмотрены нами применительно к понятию самозащиты (см.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 133, 137).


[Закрыть]. Оба указанных довода опровергнуты в настоящей работе применительно к понятию самозащиты гражданских прав. Аргументы сторонников разделения самозащиты и мер оперативного воздействия актуальны для права советского периода, когда в применении самозащиты и мер оперативного воздействия существовало значительное практическое различие. Меры оперативного воздействия пользовались статусом правовых средств, признаваемых и обеспечиваемых государством, в то время как способы самозащиты – лишь статусом допустимых средств[604]604
  Там же. С. 117, 118,133.


[Закрыть]. Выделение такой категории, как «меры оперативного воздействия», было обусловлено отсутствием самостоятельной категории самозащиты гражданских прав в законодательстве СССР[605]605
  На момент принятия первого ГК РСФСР (1922 г.) понятие самозащиты было совершенно неизвестно гражданскому законодательству и сведено к минимуму в законодательстве уголовном (ст. 13 УК РСФСР 1926 г.). В научных дискуссиях конца 1920-х гг. открыто обсуждалась необходимость включения в гражданское законодательство института самозашиты (см.: Винавер A. M. Указ. соч. С. 77–96). Однако


[Закрыть]. В таких условиях концепция самозащиты как равноправной формы защиты, существующей наряду с государственной юрисдикционной защитой прав, не могла быть обоснована, поскольку противоречила бы правовой политике государства, направленной на монополизацию функции защиты. Как следствие, при отсутствии законодательных предпосылок она не могла иметь поддержки в научных кругах. Исключительная узость понимания самозащиты, предложенного законодателем, лаконичность формулировок нормативных актов, упоминавших о самозащите в имущественных отношениях, не позволяли аргументировать включение мер оперативного воздействия в число способов самозащиты гражданских прав[606]606
  К моменту возобновления научных исследований в области защиты гражданских прав (1960-х гг.) в законодательстве «получили прописку» некоторые способы самозащиты. В новом ГК РСФСР (1964 г.) впервые появились упоминания о необходимой обороне (ст. 448 ГК РСФСР 1964 г.) и крайней необходимости (ст. 449 ГК РСФСР). Этим, однако, законодатель и ограничился. Самого понятия «самозащита» в советском гражданском законодательстве по-прежнему не было. Тем самым она осталась «в тени», на периферии гражданского права, как некий чужеродный элемент, состоящий всего из двух институтов с ярко выраженным уголовно-правовым характером и непоименованных в законе мер «превентивного» и «активно-оборонительного» характера, конструируемых по аналогии с ними (см.: Грибанов В. П. Указ. соч. С. 117).


[Закрыть], что отразилось на изложении данного вопроса в учебной литературе[607]607
  См., например: Дозорцев В А. Предмет и метод советского гражданского права // Советское гражданское право / Брагинский М. И. и др. М.: Юридическая литература, 1983. С. 8. – К. Б. Ярошенко, рассматривая необходимую оборону и крайнюю необходимость, не употребляет слова «самозащита». Более того, слово «самозащита» в цитируемом учебнике не встречается ни разу (Там же. С. 336–337).


[Закрыть]. В настоящее время обособление мер оперативного воздействия от института самозащиты гражданских прав представляется скорее данью традиции, нежели осознанной теоретической позицией, основанной на реальной потребности гражданского оборота. С введением в действие ГК РФ ситуация изменилась. Законодатель сделал одинаковым порядок применения мер оперативного воздействия и иных мер самозащиты. государственное вмешательство в частноправовую сферу лишь продолжало неуклонно возрастать, а право на самостоятельное осуществление и защиту гражданских прав, соответственно, ограничиваться. В качестве общего правила действия по самостоятельному (в терминологии закона – «самовольному») осуществлению права были признаны самоуправством, которое было уголовно наказуемым (ст. 90 УК РСФСР 1926 г.). Таким образом, в связи с расширением понятия самозащиты положение о коренном различии между ней и мерами оперативного воздействия должно быть пересмотрено, поскольку оно утратило опору в законодательстве.

Автор разделяет и развивает позицию Ю. Г. Басина в той части, согласно которой меры оперативного воздействия являются разновидностью мер защиты («меры оперативной защиты») и принадлежат в качестве вида к родовой категории самозащиты гражданских прав[608]608
  Вместе с тем представляются дискуссионными отнесение самозащиты к формам государственного принуждения и позднейшие высказывания Ю. Г. Басина о двойственной природе мер оперативного воздействия (мера защиты и мера ответственности).


[Закрыть]. Меры оперативного воздействия суть разновидность мер самозащиты гражданских прав, при помощи которой реализуются пресекательные, компенсационные и обеспечительные способы самозащиты. Субъектом, применяющим меры оперативного воздействия, является кредитор; субъектом, на которого направлено воздействие, – неисправный должник. Объектом защиты являются обязательственные права кредитора, объектом воздействия – права должника. Особенностями их применения в качестве мер самозащиты являются оперативность и односторонний характер.

Насколько известно автору, данная позиция нашла поддержку и в ряде позднейших исследований. Например, А. Г. Карапетов отмечает, что право на односторонний отказ от нарушенного договора относится к виду «самозащита права», подвиду «мера оперативного воздействия»[609]609
  Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. С. 88.


[Закрыть]. Он отмечает, что целесообразно «перестать разделять меры самозащиты и односторонние меры внесудебной защиты организационного характера (меры оперативного воздействия) по тому признаку, что первые носят сугубо фактический характер, а вторые направлены на преобразование структуры правоотношения»[610]610
  Карапетов А. Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском гражданском праве: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 25.


[Закрыть].

Разделение самозащиты и мер оперативного воздействия представляется совершенно неоправданным с позиции формальной логики. Если самозащита является признанной самостоятельной формой защиты гражданских прав, то в отношении мер оперативного воздействия такого сказать нельзя. Данные категории, по мнению автора, соотносятся как род и вид, целое и частное. Естественно, что против «поглощения» понятия мер оперативного воздействия понятием самозащиты может найтись немало возражений, в частности – у сторонников «обеспечительной» функции мер оперативного воздействия. Предваряя такого рода возражения, прибегнем к доказательству от противного. Допустим, что меры оперативного воздействия представляют совершенно самостоятельную и самодостаточную категорию. В этом случае вопрос об их месте в системе гражданского права, оставаясь открытым, лишь приобретет другую формулировку, а именно: в чем заключается принципиальное отличие самозащиты от мер оперативного воздействия? Назначением тех и других является защита прав кредитора без обращения к юрисдикционным органам, что идеально вписывается в конструкцию ст. 14 ГК РФ[611]611
  См.: Свердлык Г. А., Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 37; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Теис, 1996. С 268–270. – Из последних публикаций см.: Богданова Е. Е. Указ. соч. С. 39–45.


[Закрыть]. Следуя принципу «бритвы Оккама»[612]612
  «Число сущностей не следует увеличивать сверх необходимого» (entia поп sunt multiplicandum praeter nessessitatem) (см., например: Фогельсон Ю. Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М., 2001. С. 22).


[Закрыть], автор считает выделение самостоятельной категории «меры оперативного воздействия» в законодательстве ничем не оправданным «удвоением сущности» самозащиты. Напротив, соединение близких по природе мер самостоятельной защиты гражданских прав под общим именем самозащиты представляется не только оправданным, но даже необходимым, поскольку потенциал, заложенный в понятие самозащиты законодателем, может быть реализован только посредством его «наполнения» самыми различными конструкциями. Таким образом, меры оперативного воздействия при инкорпорации в институт самозащиты получат «прописку» в законодательстве. Законодательством некоторых стран СНГ вопрос о слиянии самозащиты и мер оперативного воздействия решается положительно[613]613
  Гражданский кодекс Республики Казахстан / Введение и комментарий М. К. Сулейменова и Ю. Г. Васина. М., 1997. С. 58.


[Закрыть]. В литературе отмечается, что самозащита из исключительного порядка защиты гражданских прав превратилась в универсальный[614]614
  Новак Д. В. Соотношение самозащиты гражданских прав и права удержания // Хозяйство и право. 2003. № 10. С. 103.


[Закрыть], что связано с реализацией нового для отечественного законодательства принципа общего дозволения самозащиты (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ). Норма ст. 14 ГК РФ, закрепляющая свободу выбора средств и способов самозащиты, является логическим продолжением такого дозволения[615]615
  Завидов Б. Д., Гусев О. В. Защита гражданских прав по законодательству России // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. № 1. С. 47.


[Закрыть].

Выводы о природе оперативных мер позволяют рассматривать критически само понятие «меры оперативного воздействия», тем более что в литературе часто употреблялись и другие определения, а в судебной практике данный термин вообще не используется. Вместо него суды либо используют термин «самозащита», либо имплицитно признают возможность квалификации таких действий в качестве самозащиты (например, односторонний отказ от оплаты некачественно выполненных подрядных работ[616]616
  Постановления ФАС Центрального округа от 25.02.2011 г. по делу № А54–1637/2009-СП; от 21.02.2011 г. по делу № А54–695/2009-с11; от 15.02.2011 г. по делу № А09–1685/2010; от 14.02.2011 г. по делу № А54–1418/2009-С11.


[Закрыть]).

Как мы увидим в дальнейшем, понятие «меры оперативного воздействия» не отражает всей специфики данных средств самозащиты, в связи с чем оно нуждается в существенном уточнении. Во-первых, из самого термина неясно, о каком именно воздействии идет речь: на неисправного должника, его имущество или на обязательственное правоотношение в целом. Характеристика содержания мер оперативного воздействия позволяет сделать вывод о том, что термин «воздействие» относится именно к неисправному должнику, однако современные ученые называют объектом мер оперативного воздействия «изменение и прекращение обязательственного правоотношения». Можно ли в данных случаях говорить о каком-либо воздействии на должника? Представляется, что ответ на данный вопрос должен быть отрицательным[617]617
  См.: Веретенникова С. Н. Указ. соч. С. 8; Карпов М. С. Указ. соч. С. 18; Грибанов В. П. Указ. соч. С. 133.


[Закрыть]. Во-вторых, если понимать под воздействием понуждение должника, то под такое определение не подпадает целый ряд мер оперативного воздействия, имеющих другую цель. Тем самым мы вплотную подходим к проблеме понятия оперативных мер. Термин «меры оперативного воздействия» не охватывает всей совокупности обозначаемых им отношений. Более удачным, на наш взгляд, является термин оперативные меры самозащиты, поскольку он более точно отражает назначение данных мер и снимает вопрос об их юридической природе.

Как и другие способы самозащиты прав, способы применения оперативных мер самозащиты бесконечно разнообразны, в силу чего приведенная выше классификация носит самый общий характер. Отечественными цивилистами было разработано несколько классификаций оперативных мер. В. П. Грибанов выделял такие группы оперативных мер, как отказ от исполнения обязательства, выполнение обязанности за счет должника, обеспечение встречного исполнения обязательства и меры оперативного воздействия, применяемые банками[618]618
  Грибанов В. П. Указ. соч. С. 137–164.


[Закрыть]. Исходные положения данной классификации сохраняют свое значение и поныне, хотя отдельные ее элементы со временем подверглись значительной корректировке[619]619
  Некоторые средства воздействия на должника в результате цивилистических исследований утратили статус мер оперативного воздействия, поскольку было установлено, что они имеют иную юридическую природу (см.: Карпов М. С. Указ. соч. С. 8–9).


[Закрыть]. Вместе с тем автор отмечал, что такая классификация является лишь исходной точкой для научной систематизации мер оперативного воздействия. Другой способ классификации исследуемых мер был предложен В. В. Витрянским, выделившим из всей совокупности рассматриваемых мер пять подгрупп, предусматривающих различные правомочия кредитора по изменению или прекращению нарушенного обязательства[620]620
  Право кредитора на односторонний отказ от исполнения обязательства или отказ от договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ); на приостановление исполнения обязательства в одностороннем порядке (п. 2 ст. 328 ГК РФ); на отказ от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства (п. 2 ст. 468, п. 3 ст. 503, п. 1 ст. 791 ГК РФ); на удержание имущества должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей (ст. 359 ГК РФ) и на распоряжение имеющимся у него имуществом должника (ст. 360, 514, п. 2 ст. 899 ГК РФ) (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 698–701; Карпов М. С. Указ. соч. С. 22).


[Закрыть]. Данная классификация также не претендует на исчерпывающий характер и потому имеет существенные пробелы[621]621
  Там же. С. 161–164.


[Закрыть]. В частности, ею не рассматриваются такие меры оперативной самозащиты, как безакцептное списание денежных средств с расчетного счета должника (п. 3 ст. 630 ГК РФ) и иные случаи «удержания» денежных средств должника (ст. 612 и 997 ГК РФ); перевод неисправного должника на предоплату (п. 5 ст. 615 ГК РФ). Сознательно оставлены без внимания специальные оперативные меры самозащиты, такие как изъятие объекта аренды у неисправного арендатора (ст. 208 КТМ РФ, п. 5 ст. 65 КВВТ РФ). Совершенно не упомянута группа мер, применявшихся банками к неисправным плательщикам (перевод на аккредитивную форму расчетов и др.), утратившая свое прежнее значение в связи с демонополизацией банковского сектора. Однако, по нашему мнению, перевод неисправного должника на иную форму оплаты может быть предусмотрен в некоторых долгосрочных договорах в качестве дополнительной гарантии для кредитора (договоры с поэтапным исполнением и оплатой – ст. 508, 711, 798 ГК РФ). Тем самым заявлять об исключении перевода на иные формы расчетов из числа оперативных мер самозащиты преждевременно.

По нашему мнению, оперативные меры самозащиты могут подразделяться на: 1) меры оперативного воздействия на должника; 2) меры оперативного удовлетворения требований кредитора; 3) меры оперативного прекращения обязательства. Существенным недостатком приведенных выше классификаций является отсутствие четко выраженного единого основания (цель применения, порядок применения, субъект, правовые последствия и др.). Поэтому число элементов в таких классификациях может изменяться произвольным образом путем введения новых, дополнительных, а также объединения или дробления уже существующих элементов. Во избежание подобной аморфности мы предлагаем систематизировать оперативные меры самозащиты в современном гражданском праве России по двум взаимозависимым критериям: цели и правовым последствиям. Первый критерий позволяет оценить влияние данных мер на динамику гражданского правоотношения; второй – дать правовую оценку результату воздействия. Вспомогательными критериями являются способ реализации либо основание применения оперативных мер самозащиты.

В зависимости от цели применения система оперативных мер самозащиты включает в себя три основных группы: меры, направленные на прекращение обязательства; меры, направленные на изменение обязательства, и меры принуждения должника к исполнению обязательства (т. е. собственно оперативного воздействия). Внутри каждой группы оперативные меры дифференцируются на подгруппы, характеризующие с точки зрения права последствия воздействия на должника. В свою очередь в подгруппах оперативные меры самозащиты могут подразделяться по основаниям применения и методам воздействия, причем под основаниями здесь понимается определенное нарушение обязательства со стороны должника. Объем и тематика настоящей работы не позволяют рассмотреть каждую категорию подробно, поэтому ограничимся лишь самыми необходимыми пояснениями.

Группа мер, направленных на прекращение обязательства, включает в себя две подгруппы: 1) односторонний отказ от договора и 2) самостоятельное удовлетворение требований кредитора помимо воли должника. Отказ от договора является формой одностороннего прекращения всех обязательств по нему. Целью отказа является избежание убытков, могущих возникнуть при сохранении договорных обязательств в силе. Деление внутри подгруппы мер «отказного характера» целесообразно производить по основанию их применения. Исходя из данного критерия, основными способами отказа от договора как оперативной меры самозащиты[622]622
  В зависимости от цели и основания применения следует различать отказ от договора как способ прекращения обязательства и как мера оперативной самозащиты.


[Закрыть] могут быть названы: а) отказ принять ненадлежащее исполнение от должника; б) отказ предоставить встречное исполнение (как правило, оплату)[623]623
  См.: п. 2 ст. 328, п. 3 ст. 468, п. 2 ст. 483, п. 2 ст. 487, п. 3 ст. 489, п. 2 ст. 542 ГКРФ.


[Закрыть]; в) отказ от исполнения договора при наличии реальной угрозы неисполнения договора и возникновения убытков. Последний способ описан в п. 1 ст. 821 ГК РФ: банк или иная кредитная организация вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. В качестве теоретической конструкции подлежит обсуждению такой способ самозащиты, как односторонний отказ от длящегося договорного отношения при утрате интереса в случаях, предусмотренных законом либо договором (если стороны являются предпринимателями)[624]624
  Близкая по смыслу конструкция заложена законодателем в п. 1.1 ст. 859 ГК РФ: банк вправе отказаться от исполнения договора банковского счета, предупредив в письменной форме об этом клиента, при отсутствии в течение двух лет денежных средств на счете клиента и операций по этому счету, при условии, что иное не предусмотрено договором. В данном случае отказ банка от продолжения договорных отношений является актом хозяйственной деятельности, что не исключает использования подобной конструкции в качестве способа самозащиты (Федеральный закон «О внесении изменения в статью 859 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18.07.2005 г. № 89-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3100).


[Закрыть]. Следует учесть, что в судебной практике право на односторонний отказ как меру самозащиты, в принципе, признается, но подвергается ограничительному толкованию[625]625
  Постановление ФАС Московского округа от 28.10.2011 г. по делу № А40–7250/11–97–57.


[Закрыть].