Текст книги "Самозащита гражданских прав"

2.2. Самозащита как субинститут гражданского права

Гражданское право как системное институционное образование обладает иерархической структурой, дифференцированной на относительно автономные и в то же время связанные между собой части: нормативные положения (нормы), институты, отрасли, которые, в свою очередь, образуют ассоциации, группы, объединения и, кроме того, могут проявляться во вторичных структурах[228]228
  См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 102.


[Закрыть]. Промежуточными структурными звеньями являются подотрасли, субинституты и ассоциации норм[229]229
  Иоффе О. С. Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права) // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 14. М., 1968. С. 51; Алексеев С. С. Структура советского права. М.: Юридическая литература, 1975. С. 151–152.


[Закрыть]. Место самозащиты гражданских прав в этой многоуровневой системе определяется через ее взаимосвязь с институтом защиты гражданских прав, а также через соотношение с институтами гражданско-правовой ответственности, обеспечения исполнения обязательств. Нормы о самозащите гражданских прав представляют обособленный субинститут гражданского права, относящийся к сложному институту защиты гражданских прав[230]230
  Базилевич А. И. Формы защиты субъективных гражданских прав: Дис… канд. юрид. наук. Ульяновск, 2001. С. 7; Веретенникова С. Н. Меры самозащиты в российском гражданском праве: Дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 78–81; Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 42.


[Закрыть] и включающий в себя ряд ассоциаций норм (о необходимой обороне, крайней необходимости, мерах оперативного воздействия, об удержании и о зачете). Такая позиция представляется обоснованной de lege lata, поскольку законодатель расположил норму о самозащите в главе 2 ГК РФ среди норм, регулирующих различные формы и способы защиты (ст. 11–15 ГК РФ), и, тем самым, отнес самозащиту к разновидностям защиты гражданских прав. Таким образом, содержание института защиты гражданских прав охватывает самостоятельную защиту гражданских прав, а также иные ее формы.

Вместе с тем статус самозащиты в составе вышеуказанного института остается неясным. Среди ученых по данному вопросу не наблюдается единодушия: большинство предлагает относить самозащиту к формам защиты гражданских прав[231]231
  См., например: Болгова В. В. Формы защиты субъективного права: теоретические проблемы: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Уфа, 2000. С. 29.


[Закрыть], но некоторые авторы по-прежнему считают ее способом защиты гражданских прав[232]232
  Витрянский В. В. Судебная защита гражданских прав: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 14–17; Левков А. А. Указ. соч. С. 126; Троценко Т. Самозащита как способ защиты гражданских прав // Закон и право. 2000. № 5. С. 13–15.


[Закрыть]. В ряде работ понятия способа и формы применительно к самозащите не имеют между собой четкого разграничения[233]233
  Веретенникова С. Н. Меры самозащиты в российском гражданском праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.С. 4–6.


[Закрыть]. Встречаются даже предложения выделять самозащиту в качестве самостоятельного вида охраны права наряду с защитой[234]234
  Зубович М. М. Актуальные проблемы предпринимательского права и защиты прав предпринимателей // Сибирский юридический вестник. 2000. № 4. С. 38–42.


[Закрыть]. Дискуссия по данному вопросу была вызвана, во-первых, смешением понятий формы, способа и средства защиты права в литературе, связанным с неоднозначностью их толкования, а во-вторых, с разнообразием взглядов на формы и способы защиты гражданских прав. Актуальность дискуссии в настоящее время обусловлена упоминанием самозащиты в перечне способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ), внесшим неоднозначность в понимание роли самозащиты в современном гражданском праве.

Как уже отмечалось, в юридической литературе было дано, как минимум, три различных определения способов защиты гражданских прав. Утверждалось, что они представляют собой: 1) материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производятся восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя[235]235
  Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1999. С. 284.


[Закрыть]; 2) предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть реализованы пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права[236]236
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 628.


[Закрыть], и 3) закрепленные охранительной нормой закона или договора допустимые действия или бездействие (или их совокупность), направленные на предупреждение, пресечение нарушения прав, а также на их восстановление[237]237
  Дунаев В. В. Понятие и виды форм защиты гражданских прав // Сибирский юридический вестник. 2003. № 4.


[Закрыть].

Под формой защиты ряд ученых понимают определенный порядок принудительного осуществления права тем или иным юрисдикционным органом в зависимости от его природы[238]238
  Воложанин В. П. Указ. соч. С. 4; Он же. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974. С.6; Вершинин А. П. Указ. соч. С. 12–14; Шакарян М. С. Соотношение судебной формы с иными формами зашиты субъективных прав граждан // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций. М., 1985. С. 7.


[Закрыть]. Другие цивилисты предлагают рассматривать ее как вид родового понятия юридической охранительной процедуры[239]239
  Баришпольская Т. Ю. Гражданский процесс и процедура (понятие, служебная роль, проблемы теории и практики): Автореф. дис… канд. юрид. наук. Томск, 1988. С. 10–14; Зубович ММ. Актуальные проблемы предпринимательского права и защиты прав предпринимателей. С. 38–42.


[Закрыть], механизм реализации охранительных норм гражданского права, комплекс согласованных мероприятий по защите субъективных гражданских прав, протекающих в рамках единого правового режима[240]240
  Бутнев В. В. К понятию механизма защиты субъективных прав // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989. С. 17.


[Закрыть]. Обобщая сказанное, форму защиты права можно определить как основанное на норме права или договоре воздействие на нарушителя, протекающее либо в рамках правовой процедуры, либо без нее, направленное на предупреждение, пресечение нарушения прав и их восстановление, осуществляемое специальным юрисдикционным органом или самим правообладателем.

М. К. Треушников, разделяя категории способа и формы, указывает, что способ – это категория материального (регулятивного) права, а форма – определенная законом деятельность компетентных органов по защите права, т. е. по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения[241]241
  Треушников М. К. Учебник гражданского процесса. М., 1996. С. 20.


[Закрыть].

Поскольку сущность самозащиты как гражданско-правового средства состоит в совершении правомерных действий, направленных на обеспечение неприкосновенности субъективных гражданских прав, она представляет собой не столько совокупность правовых инструментов (средств самозащиты), сколько деятельность по их применению посредством различных по содержанию действий (способов самозащиты). Ученые, называющие самозащиту способом защиты гражданских прав, не учитывают динамическую составляющую ее правовой природы и многообразие способов самозащиты прав.

Неоднозначная и противоречивая трактовка самозащиты в законодательстве дала почву для продолжения дискуссии, начатой еще в советский период на совершенно ином правовом материале. С одной стороны, упоминание самозащиты в числе способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ) вооружает довольно весомым аргументом сторонников концепции самозащиты как способа. С другой стороны, использованное в ст. 14 ГК РФ выражение «способы самозащиты» дает основания утверждать, что самозащита является одной из форм защиты, поскольку все способы защиты гражданских прав, в том числе и способы самозащиты, реализуются в рамках определенных форм, и следовательно, законодатель ошибочно причислил родовую категорию самозащиты прав к видовым (способам защиты). Рассматриваемый вопрос осложняется тем, что законодатель не оперирует понятием «форма защиты» как таковым, используя вместо него термины «порядок защиты» и «способ защиты», поскольку «действующий ГК РФ отказался от классификации способов защиты по критерию управомоченного на их применение»[242]242
  Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т. Н. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. С. 53–57.


[Закрыть]. Но даже на основе столь противоречивого нормативного материала представляется возможным логически доказать, что самозащита является формой защиты гражданских прав.

Во-первых, самозащита не может являться способом защиты права, поскольку способ – это система, состоящая из определенных действий, осуществляемых в заранее установленной последовательности. Действия по самозащите гражданских прав могут осуществляться самыми различными способами. При этом самозащита гражданских прав может осуществляться некоторыми из способов, указанных в ст. 12 ГК РФ (пресечение действий, нарушающих право, прекращение или изменение правоотношения, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения[243]243
  Эти способы перечисляет A. M. Эрделевский, однако выше по тексту он именует самозащиту способом защиты гражданских прав, не замечая противоречия между данными утверждениями (см.: Эрделевский A. M. Самозащита прав // Юридический мир. 1998. № 8. С. 46–47).


[Закрыть], взыскание неустойки), и потому не может быть поставлена с ними в один ряд. В процессе самозащиты могут быть выработаны новые ее способы, не известные юридической науке и практике.

Во-вторых, судебная и административная формы защиты имеют собственный порядок реализации (процесс). Если самозащита является способом, она должна осуществляться в рамках одной из указанных форм, подчиняясь ее процессуальным особенностям. Однако, как справедливо заметил В. П. Воложанин, самостоятельное осуществление права производится в непроцессуальном порядке и потому характеризуется отсутствием контроля со стороны юрисдикционного органа[244]244
  Воложанин В. П. Основные проблемы защиты гражданских прав в несудебном порядке: Автореф. дис… д-раюрид. наук. С. 5.


[Закрыть]. Следовательно, самозащита осуществляется в иной, неюрисдикционной форме. Исходя из вышеизложенного, представляется, что самозащита гражданских прав является самостоятельной формой защиты.

Поскольку взгляды ученых на формы защиты гражданских прав отличаются чрезвычайным разнообразием, автор считает необходимым привести их краткий обзор и на основе критического анализа определить место самозащиты среди других форм защиты гражданских прав. Беря за основу своей классификации форм защиты гражданских прав круг субъектов, управомоченных осуществлять защиту. Г. П. Арефьев выделяет государственную, общественную, смешанную и третейскую формы защиты прав, а также самозащиту[245]245
  Арефьев Г. П. Понятие защиты субъективного права // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную защиту. Калинин, 1982. С. 15–18.


[Закрыть]. С. В. Курылев классифицирует формы защиты по характеру связи юрисдикционного органа со спорящими сторонами[246]246
  Курылев С. В. Формы защиты и принудительного исполнения осуществления субъективных прав и право на иск // Труды Иркутского государственного университета. Сер. юрид. Т. XXII. Вып. 3. Иркутск, 1957. С. 162.


[Закрыть]. В. П. Воложанин называет три формы защиты: самостоятельную защиту права, защиту, осуществляемую юрисдикционными органами, общественную защиту. Последнюю форму защиты автор подразделяет на защиту в спорном и бесспорном порядке[247]247
  Воложанин В. П. Указ. соч. С. 7–12.


[Закрыть]. Д. М. Чечот выделял судебную, арбитражную, административную, нотариальную и общественную формы защиты[248]248
  Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. С. 52–60.


[Закрыть]. Сходную позицию отстаивает Ю. К. Осипов[249]249
  Осипов Ю. К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973. С. 93–99.


[Закрыть]. По мнению М. С. Шакарян, законодательством предусмотрены судебная, общественная и административная формы защиты субъективных гражданских прав[250]250
  Шакарян М. С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты субъективных прав граждан // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций: Сборник научных трудов. М., 1985. С. 7–8.


[Закрыть].

В связи с изменениями, произошедшими в законодательстве за последнее десятилетие, далеко не все указанные концепции сохраняют свою актуальность в настоящее время. Следует признать, что разделение форм защиты гражданских прав исключительно на административную и судебную, и поныне отстаиваемое некоторыми учеными[251]251
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части Первой / Отв. ред. О. Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 29–30; Комментарий части Первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995. С. 49–50.


[Закрыть], является устаревшим, поскольку не учитывает появления в законодательстве норм о самозащите гражданских прав. Между тем некоторые представители советской цивилистики (О. А. Красавчиков) уже рассматривали самозащиту наравне с юрисдикционными формами защиты права[252]252
  Следует учесть, что О. А. Красавчиков называл самозащиту «своеобразным способом защиты гражданских прав», но в то же время именовал некоторые способы защиты гражданских прав (признание права, взыскание убытков и т. д.) формами (см.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О. А. Красавчикова. М.: Наука, 1985. С. 95–98).


[Закрыть].

В наибольшей степени соответствует потребностям современного гражданского оборота позиция В. П. Воложанина и Т. Е. Абовой, впервые предложивших выделить самозащиту среди других форм защиты гражданских прав. Так, согласно Т. Е. Абовой, право на защиту осуществляется не только в юрисдикционных формах (административной и судебной), но и самим управомоченным лицом – в форме самозащиты[253]253
  Абова Т. Е. Охрана хозяйственных прав предприятий. С. 102–118.


[Закрыть]. В настоящее время такой позиции придерживается А. П. Сергеев[254]254
  Сергеев А. П. Защита гражданских прав. Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 2002. С. 337;


[Закрыть].

Представляется, что самозащита должна быть выделена в особую неюрисдикционную форму защиты права постольку, поскольку право на самозащиту не является разновидностью властного полномочия (юрисдикции). Такой подход прослеживается еще в римском праве (D. 2.1.3)[255]255
  Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. I. M.: Статут, 2002. С. 189.


[Закрыть]. К юрисдикционным формам защиты гражданских прав следует отнести государственную и третейскую формы, взяв за основу публичный статус субъекта, осуществляющего защиту права[256]256
  Белых B.C. Формы и способы защиты прав хозяйственных организаций: Учебное пособие. Свердловск, 1985. С. 5.


[Закрыть]. В свою очередь государственная форма защиты подразделяется на судебную, арбитражную и административную; третейская – на коммерческий арбитраж, третейский суд ad hoc и посредничество в урегулировании спора. Выделять общественную форму защиты гражданских прав не представляется возможным, поскольку в качестве самостоятельной формы она существует лишь в рамках трудового права (забастовка, митинг, пикетирование)[257]257
  См., например, ст. 14 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 148.


[Закрыть].

Деление форм на общие (судебная защита, самозащита) и специальные (административная), предлагаемое Т. Е. Абовой и А. П. Сергеевым, представляется не совсем верным, так как указанные авторы смешивают понятия формы и порядка защиты. Форма защиты указывает на субъекта, осуществляющего защиту права, и ее следует отличать от порядка осуществления данного права в рамках той или иной формы[258]258
  Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 39.


[Закрыть]. Порядок защиты – это регламентированная законом или договором процедура применения средств защиты права в рамках той или иной формы защиты. Следовательно, говоря о судебном или административном порядке защиты, авторы фактически рассматривают правовые процедуры в рамках определенной формы защиты[259]259
  В. П. Грибанов выделял защиту гражданских прав в судебном порядке (судом, арбитражем, третейским судом), а также в общественном (товарищеские суды, профсоюзные и иные общественные органы), административном порядке и самозащиту (см.: Грибанов В. П. Советское гражданское право. Учебник. Т. 1. М., 1979. С. 273–276).


[Закрыть]. Исходя из определения гражданско-правовой охранительной процедуры как системы складывающихся в определенной последовательности правовых отношений[260]260
  Баришпольская Т. Ю. Гражданский процесс и процедура. С. 19.


[Закрыть], представляется справедливым говорить о существовании в современном гражданском праве общего, специального и исключительного порядка защиты гражданских прав. Общий порядок применяется во всех случаях, за изъятиями, прямо установленными законом, специальный – в случаях, прямо предусмотренных законом, а исключительный порядок рассчитан на такую ситуацию, когда в силу особых условий обеспечить защиту в общем и специальном порядке невозможно. Таким образом, специальный порядок осуществления предусмотрен для административной формы защиты, а общий – для других ее форм (судебная защита, самозащита). С учетом изложенного самозащиту гражданских прав следует признать неюрисдикционной формой их защиты, осуществляемой в общем порядке. Вместе с тем представляется возможным осуществление отдельных способов самозащиты в исключительном порядке[261]261
  Иоффе О. С. Советское гражданское право. Учебник. М., 1967. С. 314–319; Сарбаш С. В. Указ. соч. С. 173.


[Закрыть]. Речь идет о так называемой самопомощи, которая будет рассмотрена в следующем параграфе, а также о принудительном изъятии арендованного имущества в виде санкции за нарушение договора. В целях приведения гражданского законодательства в соответствие с концептуальными положениями института самозащиты гражданских прав целесообразно исключить самозащиту из числа способов защиты гражданских прав, перечисленных в ст. 12 ГК РФ[262]262
  Вместе с тем вряд ли можно назвать удачным предложение Э. Л. Страунинга включить в текст ст. 11 ГК РФ следующую формулировку: «Защита гражданских прав в административной форме или форме самозащиты осуществляется в случаях, предусмотренных законом…». Ограничение свободы самозащиты тесными рамками усмотрения закона противоречит принципу беспрепятственной реализации гражданских прав. Руководствуясь упомянутым принципом, автор считает, что самозащита должна допускаться по общему правилу, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом (см.: Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 40).


[Закрыть].

Выявление особенностей юридической природы самозащиты гражданских прав требует установления границ этого института с другими, близкими или сходными по правовой природе, институтами. Это позволяет избежать, с одной стороны, необоснованного размывания границ самозащиты, а с другой – слишком узкого ее понимания. К гражданско-правовым средствам, связанным с самозащитой, относятся такие институты, как гражданско-правовая ответственность и способы обеспечения исполнения обязательств. Именно через соотношение с ними проявляются своеобразие самозащиты, ее функциональная самостоятельность. Вместе с тем, поскольку указанные институты имеют ряд общих с самозащитой функций, а отдельные способы самозащиты могут одновременно выступать в роли средств обеспечения обязательств и мер ответственности, данные институты и самозащита обозначаются в настоящей работе в качестве взаимосвязанных.

Прежде чем определить место самозащиты среди институтов гражданского права, необходимо выяснить ее соотношение с базовой категорией «охрана гражданских прав», включающей в себя понятия «обеспечение», «защита» и «ответственность». Вопрос о непосредственном соотношении охраны и самозащиты в литературе практически не поднимался[263]263
  Исключением можно считать гипотезу, согласно которой самозащита, наряду с юрисдикционной защитой, выступает в качестве самостоятельной равноправной формы охраны гражданских прав (см.: Зубович М. М. Актуальные проблемы предпринимательского права и защиты прав предпринимателей // Сибирский юридический вестник. 2000. № 4. С. 38–42).


[Закрыть]. Поскольку самозащита является одной из форм защиты, представляется возможным рассмотреть этот вопрос в аспекте сравнения категорий «защита гражданских прав» и «охрана гражданских прав». В цивилистике отсутствует единое представление о соотношении понятий охраны и защиты субъективных гражданских прав. Одни ученые предполагали, что они представляют собой явления одного порядка и различаются по целевому признаку. Целью охраны является предупреждение правонарушений, а целью защиты – восстановление нарушенных прав и устранение причин, порождающих правонарушения[264]264
  Арефьев Г. П. Некоторые вопросы охраны субъективных прав // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 69.


[Закрыть]. Так, Л. О. Красавчикова считает охрану мерами, применяемыми до нарушения прав и обязанностей, а защиту – мерами, применяемыми после правонарушения для восстановления нарушенного права, частным видом охраны, который используется в случае наличного правонарушения[265]265
  Красавчикова Л. О. Гражданско-правовая охрана личной жизни советских граждан: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 7.


[Закрыть]. По мнению других ученых (С. Н. Кожевников, С. В. Евдокимов), защита не тождественна охране права. Отличительным признаком является степень их связи с правонарушением. Охрана права обеспечивается конкретными правовыми нормами, предотвращающими нарушение права, а защита осуществляется путем действий специальных субъектов, наделенных такого рода полномочиями[266]266
  Следует, однако, учитывать, что лицо, прибегнувшее к самозащите, считается не носителем специального полномочия, а субъектом права на самозащиту.


[Закрыть]. Охрана прав существует постоянно. При этом утверждается, что к понятию защиты не следует относить только меры восстановительного характера, поскольку защита осуществляется также посредством мер превентивного и пресекательного характера[267]267
  Евдокимов С. В. Указ. соч. С. 6–8.


[Закрыть]. Высказывались и другие точки зрения. Тем самым разница между защитой и охраной определяется через противопоставление статики и динамики, что, в принципе, оправданно этимологически[268]268
  Хотя в словаре С. И. Ожегова одно понятие объясняется через другое, однако по нормам словоупотребления «охрана» является состоянием, не определенным по времени и не связанным с конкретной опасностью, в то время как «защита» – это, как правило, действие, имеющее свой объект, своего субъекта и предполагающее наличие конкретного обстоятельства, на устранение которого оно направлено (см.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 228, 484).


[Закрыть]. Н. И. Матузов полагает, что защита есть момент охраны, одна из ее форм[269]269
  Матузов Н. И. Указ. соч. С. 131.


[Закрыть].

Наиболее полно отражающей соотношение защиты и охраны представляется точка зрения Т. И. Илларионовой, согласно которой охрана и защита гражданских прав соотносятся как род и вид. Самозащита является компонентом гражданско-правовой охранительной системы, под которой принято понимать совокупность особых мер правового понуждения, обладающих восстановительным (компенсационным) и пресекательно-поражающим действием[270]270
  Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. С. 46–47, 56.


[Закрыть]. Анализ законодательства дает представление о том, что меры охраны по основным целевым установкам разделяются на два больших комплекса: меры защиты и меры ответственности. Гражданско-правовая защита может быть определена как функция гражданско-правовой охранительной системы, которая в форме специальных мер (их совокупности) направлена на пресечение конкретных правонарушений, восстановление (компенсацию) нарушенных интересов или обеспечение условий их удовлетворения в иных формах. На основании изложенного представляется возможным утверждать, что самозащита гражданских прав является субкомпонентом системы гражданско-правовых охранительных мер. Она является элементом защиты, которая, в свою очередь, входит в структуру охраны гражданских прав вместе с институтом гражданско-правовой ответственности.

Таким представляется соотношение самозащиты и охраны в широком смысле этого понятия. Вместе с тем, если рассматривать охрану в качестве способа предотвращения нарушения, а защиту – как способ его пресечения[271]271
  Арефьев Г. П. Указ. соч. С. 69; Красавчикова Л. О. Указ. соч. С. 7.


[Закрыть], можно выделить особую группу гражданско-правовых средств, близких к самозащите. Это самостоятельная охрана гражданских прав – совокупность направленных на предотвращение возможного нарушения права самостоятельных односторонних действий обладателя личного неимущественного либо вещного права и (или) других лиц, действующих в его интересах, против действий заранее не определенного круга лиц, а также природных явлений. Впервые среди цивилистов самостоятельную охрану как вид самозащиты гражданских прав, направленной на охрану имущества от расхищения, выделил В. П. Грибанов[272]272
  Грибанов В. П. Указ. соч. С. 118, 300.


[Закрыть]. Поскольку в дальнейшем она рассматривалась цивилистами именно в этом качестве[273]273
  Баранов В. М. О гражданской самозащите // Правовые средства и методы защиты законопослушного гражданина. Вестник Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского. 1996. С. 10; Гражданское право: В 2 т. Т. 1: Учебник/Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. С. 413; Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 115.


[Закрыть], представляется необходимым обосновать ее самостоятельное значение и отличие от самозащиты.

Цель самостоятельной охраны – сделать невозможным либо максимально затруднить вероятное нарушение субъективного права. Признак вероятности подчеркивает, что обладателю права заранее не известно, состоится нарушение или нет. Под вероятным нарушением предлагается понимать возможность постороннего воздействия на объект права, которое способно привести к ухудшению объекта, а также частичной либо полной утрате законным обладателем своих прав на данный объект (вследствие уничтожения самого объекта права или его присвоения третьими лицами). Нарушения в форме действий третьих лиц могут носить характер посягательства, т. е. умышленного воздействия на объект права, включая противоправные посягательства[274]274
  Посягательство на жизнь; свободу; неприкосновенность личности; собственность и иные вещные права (кража, грабеж, разбой и иные виды хищения).


[Закрыть], либо неумышленного нарушения (потравы и др.). Некоторые исследователи считают, что основанием для применения мер самостоятельной охраны является реальная угроза посягательства на право[275]275
  Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 115.


[Закрыть], что неверно. Реальной принято считать угрозу, которая является непосредственной и наличной, т. е. исходит из действий определенного нарушителя либо явлений, угрожающих жизни, здоровью или имуществу субъекта. Способы самозащиты от реальной угрозы (действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости) по ряду признаков существенно отличаются от самостоятельной охраны. Именно поэтому представляется ошибочным распространенный взгляд на средства физической защиты программ для ЭВМ с помощью различных технических и программных средств (электронные ключи, заглушки, специальные программы и т. д., препятствующие несанкционированному копированию, воспроизведению, распространению компьютерной программы или вмешательству в ее содержание) в качестве самозащиты[276]276
  Ситдикова Р. И. Самозащита авторских прав на программы для ЭВМ // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сборник материалов международной научно-практической конференции (Вып. 1) / Под ред. Д. Х. Валеева, М. Ю. Челышева. М.: Статут, 2006. С. 92–94.


[Закрыть]. Другие примеры использования охранительных технических средств, приводимые в литературе (установка замков, видеокамер, средств сигнализации)[277]277
  Впрочем, позиция указанного автора не вполне последовательна. Далее по тексту он отделяет охранные меры самозащиты от мер самозащиты, применяемых в случае нарушения либо его реальной угрозы (см.: Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 122, 125).


[Закрыть], четко показывают, что угроза нарушения права является предполагаемой, а не реальной. Представляется необходимым выделить группу средств, которые, подобно самостоятельной охране, направлены на обеспечение неприкосновенности права, – меры безопасности[278]278
  Щедрин Н. В. Меры безопасности: развитие теории, отличительные признаки и классификация//Известия вузов. Правоведение. 1994. № 4. С. 91–95.


[Закрыть]. Отличительным признаком мер безопасности от средств самостоятельной охраны является самодостаточность последних для пресечения возможного нарушения права. Меры безопасности (ношение оружия, владение приемами единоборств) лишь способствуют самозащите, создают для нее благоприятную обстановку.

Объектами самостоятельной охраны являются личные неимущественные права, связанные с имущественными, и вещные права[279]279
  Поскольку объектом мер охраны не являются обязательственные права, нами не разделяется позиция отдельных ученых, относящих меры охраны к общим (универсальным) способам самозащиты. Аргументацию этой точки зрения см. Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 122.


[Закрыть]. Нематериальные блага и обязательственные права не могут защищаться при помощи средств самостоятельной охраны, что обусловлено двумя факторами. Первый – это временные пределы применения самостоятельной охраны: от момента возникновения охраняемого гражданского права до момента возникновения реальной и непосредственной угрозы его нарушения (что означает переход к следующей стадии самозащиты – пресечению правонарушения). Вторым фактором, препятствующим применению самостоятельной охраны к любым гражданским правоотношениям, является специфичность ее способов. Самостоятельная охрана осуществляется путем действий, направленных на изоляцию объекта права от всех неблагоприятных воздействий, включая противоправные посягательства третьих лиц. Очевидно, что такой изоляции подлежат только некоторые объекты абсолютных правоотношений. В частности, не могут быть охраняемы от воздействия других лиц нематериальные блага и обязательственные права, поскольку для «изоляции» неотчуждаемых прав потребовалось бы, например, исключить из числа участников гражданских правоотношений обладателей таких прав.

Способы самостоятельной охраны, исходя из решаемых с их помощью задач, могут быть разделены на две следующие группы:

1) оградительные – направлены на полное прекращение доступа к объекту гражданских прав (установка забора, межи, стены, брандмауэра или иной ограды; хранение движимых вещей в сейфе, денег в кошельке и т. д.)[280]280
  К оградительным мерам можно отнести сокрытие имущества (клад), при условии, что оно принадлежит владельцу на законном основании.


[Закрыть];

2) ограничительные – направлены на ограничение несанкционированного доступа к объекту гражданских прав (установка замков, запоров, иных технических приспособлений подобного рода).

На практике данные способы, как правило, неразрывно связаны друг с другом, а также с мерами безопасности. Следует отметить, что средства самостоятельной охраны дифференцируются в зависимости от юридической природы охраняемого объекта. Например, сейф с кодовым замком может быть использован для охраны вещей, включая деньги и ценные бумаги, а также материальных носителей информации. Однако для сохранения в тайне коммерчески ценной информации, помимо перечисленных выше средств самостоятельной охраны, требуется применение целого комплекса технических, интеллектуальных, волевых и юридических средств. В порядке постановки проблемы представляется возможным утверждать, что способы охраны[281]281
  Высказывалась точка зрения, согласно которой охрана коммерчески значимой информации является разновидностью самозащиты гражданских прав (см.: Халиков P.O. Защита гражданских прав лиц, применяющих электронную цифровую подпись и электронный документ, и признание юридической силы электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью. URL: http://www.rassianlaw.net


[Закрыть] коммерчески ценной информации, включая использование средств самостоятельной охраны и мер безопасности, представляют собой комплекс действий, отнесенных законодателем к единому правовому режиму коммерческой тайны, который, исходя из ст. 39 Соглашения ТРИПС[282]282
  Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS). Заключено в г. Марракеш 15 апреля 1994 г. // International Investment Instruments: A Compendium. Vol. I. New York; Geneva: United Nations, 1996. P. 337–371.


[Закрыть] и ст. 139 ГК РФ, можно охарактеризовать как ограничение законным обладателем секретной, коммерчески ценной информации свободного доступа к ней, принятие мер к охране ее конфиденциальности.

Главным отличием самостоятельной охраны от самозащиты является ее акцессорный характер, существование в рамках уже возникшего регулятивного правоотношения. Основанием для принятия охранительных мер выступает правомочие на собственные действия в составе субъективного гражданского права. Поэтому охрана есть способ осуществления права и существует в рамках регулятивного правоотношения. Так, собственник или иной титульный владелец путем самостоятельной охраны уменьшает риск случайной гибели и утраты имущества. Лицо, на котором лежит обязанность заботиться о чужом имуществе (перевозчик, хранитель, комиссионер), принимая разумные меры к его сохранению, тем самым, уменьшает риск ответственности. Охрана проявляется через систему мер, предотвращающих возможное посягательство на субъективное гражданское право. Для ее применения не требуется, чтобы произошло нарушение или возникла его реальная угроза. Характерной особенностью данных мер является то, что они предпринимаются заинтересованным лицом заблаговременно и применяются против неопределенного круга лиц[283]283
  Последние при попытке нарушить охраняемое право сталкиваются с различными препятствиями, воздвигнутыми на их пути обладателем права в предвидении такого покушения, например с оградой вокруг участка, замком на дверях и т. д.


[Закрыть]. Самозащита, напротив, применяется в рамках охранительного правоотношения, которое возникает между определенными субъектами на основании определенных юридических фактов – нарушения права или его реальной угрозы[284]284
  Справедливо замечание Э. Л. Страунинга о том, что для применения самозащиты нарушение права «должно быть реальным; в противном случае мы будем иметь дело с самоуправством». Однако в другом фрагменте цитируемой работы автор замечает, что некоторые способы самозащиты применяются в условиях нормального осуществления прав, но реализуются в случае посягательства на право (см.: Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 20, 115).


[Закрыть]. В связи с изложенным представляется неверным отождествление самозащиты гражданских прав с их самостоятельной охраной. Они подчиняются различным правовым режимам (осуществление и защита права), а следовательно, имеют разные пределы, установленные в ст. 10 и 14 ГК РФ соответственно.

Из рассмотренной выше теории гражданско-правовых охранительных мер можно вывести соотношение защиты с институтом гражданско-правовой ответственности. Вместе с тем по методологическим соображениям прямое сопоставление ответственности и самозащиты представляется невозможным, так как по сравнению с правовым институтом (ответственностью) самозащита является категорией низшего порядка – субинститутом защиты гражданских прав[285]285
  Базилевич А. И. Формы защиты субъективных гражданских прав: Дис… канд. юрид. наук. Ульяновск, 2001. С. 7; Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 42.


[Закрыть]. Поэтому вопрос о границах между самозащитой и ответственностью может быть решен при условии предварительного и четкого разделения институтов защиты гражданских прав и ответственности, тем более в литературе данный вопрос исследован достаточно хорошо[286]286
  Подробнее об этом см.: Ведяхин В. М., Шубина Т. Е. Защита прав как правовая категория//Известия вузов. Правоведение. 1998. № 1. С. 67–68.


[Закрыть].

Многие ученые усматривали различие между ответственностью и защитой в основаниях применения[287]287
  Утверждалось, что защиту права необходимо отграничивать от юридической ответственности по признаку наличия либо отсутствия состава гражданского правонарушения, что не совсем верно (см.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 378–381; Красавчиков О. А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Сборник ученых трудов. Вып. 27. Свердловск, 1973. С. 11). Высказывалось мнение, что если основанием юридической ответственности является правонарушение при наличии всех его элементов, то для защиты достаточно объективно противоправного поведения (см.: Ведяхин В. М., Шубина Т. Е. Защита прав как правовая категория. С. 67–79).


[Закрыть]. Почти всеми авторами отмечалось, что институт защиты регулирует действия по предотвращению нарушения субъективного права либо восстановлению этого права (его эквивалента). В то же время сущность ответственности, как полагает большинство ученых, состоит в активной обязанности[288]288
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 609; Братусь С. И. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М.: Юридическая литература, 1976. С. 102–103; Варул П. А. Методологические проблемы исследования гражданско-правовой ответственности. Таллин, 1986. С. 55–59; Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., Изд-во ЛГУ, 1955. С. 14–17; Вина и ответственность по советскому праву // Советское государство и право. 1972. № 9. С. 39; Обязательственное право. М.: Юридическая литература, 1975. С. 95–97; Малеин Н. С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М.: Наука, 1968. С. 12; Собчак А. А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968. № 1. С. 49; Самощенко И. С, Фарукшин М. X. Ответственность по советскому законодательству. М.: Юридическая литература, 1971. С. 56 и след.; 59–60; Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С. 125.


[Закрыть]. Нам представляется, что ответственность может наступить в результате обращения заинтересованного субъекта к мерам защиты, однако при этом надо иметь в виду, что применение некоторых средств защиты не влечет наступления ответственности, поскольку ответственность выступает не в качестве цели защиты, а в виде побочного ее результата.

По мнению ряда ученых, охранительные меры следует разделять на меры защиты и меры ответственности, непосредственное различие между которыми заключается в целях применения[289]289
  Басин Ю. Г., Диденко А. Г. Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма // Известия вузов. Правоведение. 1984. № 3. С. 24–34; Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 6–9; Слесарев В. Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 23–24; Стоякин Г. Я. Понятие защиты гражданских прав // Ученые труды СЮИ. Свердловск, 1973. Вып. 27. С. 30–35; Шевченко Я. Н. Средства защиты в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1977. № 7. С. 55–62.


[Закрыть]. При этом к мерам защиты некоторые относят и так называемые «оперативные санкции» или меры оперативного воздействия[290]290
  Илларионова Т. И. Указ. соч. С. 21.


[Закрыть]. Концепция мер защиты была разработана С. С. Алексеевым и его научными последователями. С точки зрения этих ученых необходимо отграничивать меры, направленные на восстановление нарушенных прав потерпевшего (меры защиты), реализация которых не приводит к формированию дополнительных обременений для лица, нарушившего чужое право, от иных мер, предполагающих возложение на правонарушителя новых обременяющих обязательств (меры ответственности). Большинство ученых, исследовавших этот вопрос[291]291
  Илларионова Т. И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1980; Она же. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982; Варул П. А. Указ. соч. С. 59–60; Ойгензихт В. А. Формы обеспечения интересов субъектов гражданских правоотношений // Осуществление и защита гражданских прав: Сборник научных трудов Кубанского гос. ун-та. Краснодар: КГУ, 1989. С. 17–21.


[Закрыть], сходятся на том, что понятия мер ответственности и мер защиты взаимно пересекаются[292]292
  Некоторые авторы считают, что меры охраны, меры защиты и меры юридической ответственности не совпадают ни по времени, ни по субъектам, ни по содержанию, ни по форме (см., например: Мордовец А. С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина. Саратов, 1996. С. 223).


[Закрыть]. Так, одно и то же действие (взыскание неустойки) может служить целям защиты (с точки зрения одного из субъектов правоотношения) и ответственности (с точки зрения противостоящего ему субъекта) и в этом качестве представлять собой идеальную совокупность меры защиты и меры ответственности[293]293
  «В порядке самозащиты могут использоваться меры ответственности, которые реализуются односторонними актами, независимо от согласия лица, совершившего правонарушение. По основаниям и содержанию это меры ответственности, по порядку применения – самозащита». Представляется, что под порядком применения подразумевалась совокупность конкретных действий, путем которых реализуются меры оперативного воздействия (см.: Басин Ю. Г., Диденко А. Г., Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма. С. 31).


[Закрыть]. Но, несмотря на внешнее совпадение мер защиты и мер ответственности, ответственность не может быть признана формой защиты[294]294
  Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. С. 46–48, 56.


[Закрыть].

Меры защиты и меры ответственности связаны между собой через категорию гражданско-правовых санкций. Опираясь на три подхода к взаимоотношению ответственности и санкций в гражданском праве, сформировавшиеся в советской цивилистике[295]295
  Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 10.


[Закрыть], некоторые авторы утверждают, что гражданско-правовые санкции и способы самозащиты в совокупности образуют меры защиты гражданских прав. В свою очередь санкции включают в себя меры ответственности и некоторые меры самозащиты. Поскольку самозащита является формой защиты гражданских прав, она включает в себя часть гражданско-правовых санкций – мер ответственности и санкций, не являющихся мерами ответственности[296]296
  Страунинг Э. Л. Указ. соч. С. 43–51.


[Закрыть]. С приведенной позицией можно согласиться лишь отчасти, поскольку меры ответственности не всегда направлены на защиту права. Заведомо не может считаться защитой взыскание штрафной неустойки сверх понесенных убытков (ст. 394 ГК РФ)[297]297
  Цивилистика и законодательство континентальной Европы также исходят из штрафного характера неустойки (см.: § 339–345 ГТУ, § 348 ГТУ; ст. 1226, 1229 ФГК; Савиньи Ф. К. Обязательственное право. М., 2004. С. 538; Штоль Х. Ответственность и ее границы в рамках договоров в области экономических отношений между СССР и ФРГ // СССР – ФРГ: договор во внутренних и двухсторонних хозяйственных отношениях. М., 1986. С. 102; Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 320–321, 326–327). Некоторые исследователи утверждают, что всякая неустойка, в том числе и компенсационная, включает в себя штрафной элемент (см.: Нам К. В. Убытки и неустойка//Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1999. С. 374).


[Закрыть].

С учетом сказанного выше соотношение мер ответственности и мер защиты с гражданско-правовыми санкциями представляется следующим: санкции включают в себя меры ответственности и некоторые меры защиты. При этом существуют меры защиты, не являющиеся санкциями, и меры ответственности, не являющиеся мерами защиты. Такой вывод позволяет устранить неясности в толковании смысла некоторых положений ГК РФ и, в частности, обоснованно отнести к способам самозащиты некоторые последствия нарушения обязательств, ошибочно именуемые в законе «ответственностью», например «ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы» (ст. 723 ГК РФ), представляющая собой совокупность мер судебной защиты и самозащиты. Уточнение границы между самозащитой и гражданско-правовой ответственностью представляется актуальным в связи с выяснением природы мер оперативного воздействия (оперативной самозащиты).

Поскольку законодатель не дает определения ни самозащите гражданских прав, ни обеспечению исполнения обязательств, данные правовые средства часто смешивают на уровне понятий, что приводит к негативному эффекту. В частности, в неопределенном положении оказываются правовые конструкции, находящиеся на границе институтов обеспечения обязательств и защиты прав: удержание и меры оперативного воздействия. Такому положению способствует складывающаяся в последнее время тенденция к «размыванию» самого понятия обеспечения обязательств путем признания способами обеспечения любых правовых средств, которые «ставят одно лицо в более выгодное положение по сравнению с положением другого участника правоотношения»[298]298
  Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут, 2001. С. 83.


[Закрыть]. При подобном толковании фактически происходит подмена понятия: средствами обеспечения обязательств объявляются любые правовые средства, гарантирующие права одного из участников правоотношения[299]299
  Примером такого необоснованно широкого взгляда на институт обеспечения исполнения обязательств является критикуемая С. В. Сарбашем позиция А. В. Латынцева (см.: Сарбаш С. В. Исполнение обязательства по частям // Вестник ВАС РФ. 2003. № 12. С. 99–107; Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М.: Лекс-книга, 2002).


[Закрыть]. Расширение понятия обеспечения обосновывается, с одной стороны, потребностью в отыскании новых, более эффективных способов стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, а с другой – авторитетными ссылками на дореволюционных цивилистов[300]300
  Определения, предложенные последними, предоставляют материал для научных спекуляций (см., например: Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. СПб., 1901. С. 231; Мейер Д. И. Указ. соч. С. 523).


[Закрыть].