Текст книги "Самозащита гражданских прав"

Правовые категории самозащиты и обеспечения исполнения обязательств достаточно четко различаются на уровне институтов гражданского права по ряду критериев: цели, объекту, субъектному составу и способам реализации. Объектом самозащиты могут быть любые гражданские права, в то время как объектом обеспечения являются исключительно обязательства. Субъектом самозащиты может быть любой субъект гражданского права. Субъектами обеспечительных отношений могут являться должник, кредитор и третье лицо на стороне должника (поручитель, гарант, залогодатель). В отличие от самозащиты, которая может осуществляться любым способом, не противоречащим закону, способы обеспечения исполнения обязательств – по крайней мере те, которые предусмотрены законом[301]301
  Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. № 46 (368), ноябрь. С. 5; Бирюкова Л. А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. М., 2000. С. 193–205; Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5. С. 18–19. – Критику этих конструкций см.: Гонгало Б. М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств. С. 82–83, 100–104.


[Закрыть], – осуществляются только в порядке, установленном законом или договором.

Основным критерием разграничения средств защиты и обеспечения внутри системы обеспечительных мер может служить цель (назначение). Целью самозащиты является поддержание неприкосновенности субъективного права путем совершения необходимых для этого действий; целью обеспечения исполнения обязательств – стимулирование должника к исполнению обязательства или предоставление кредитору иных гарантий на случай неисправности должника[302]302
  Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 93.


[Закрыть]. Задачами обеспечения являются: стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательств посредством угрозы неблагоприятных последствий, а в случае нарушения обязательства – восстановление имущественной сферы кредитора, в то время как самозащита направлена на пресечение нарушения прав субъекта либо на устранение последствий такого нарушения.

Поскольку применительно к обязательственным отношениям пресечение нарушения выражается в понуждении должника к надлежащему исполнению обязательств, а устранение последствий – в возмещении ущерба за счет имущества должника, задачи самозащиты и обеспечения частично совпадают. В таких случаях различие может быть установлено путем анализа сущности обеспечения обязательств и самозащиты.

Обеспечение обязательств представляет собой сложное правоотношение. Оно возникает на основе совокупности следующих юридических фактов: 1) наличия основного (обеспечиваемого) обязательства; 2) соглашения или нормы закона, в силу которых возникает новое (обеспечивающее) обязательство. Последнее выступает обязательством, как правило, акцессорного характера, содержанием которого является право кредитора удовлетворить свой имущественный интерес за счет объекта дополнительного (обеспечивающего) обязательства – действий третьих лиц или имущества в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного (обеспечиваемого) обязательства.

Каждый способ обеспечения исполнения обязательства (залог, удержание, неустойка, поручительство, гарантия, задаток) создает обязательственное регулятивное правоотношение. Однако при нарушении обеспечиваемого обязательства возникает охранительное правоотношение. Действия кредитора по реализации обеспечительных средств являются способами защиты прав кредитора. Таким образом, мы приходим к важному выводу о том, что обеспечение исполнения обязательств представляет собой совокупность статического и динамического элементов. Первый образуют правовые средства обеспечения (залог, удержание, неустойка, поручительство, гарантия, задаток), а второй включает действия по защите (и самозащите) прав кредитора. Правомерность такого вывода подтверждает ст. 12 ГК РФ, предусматривающая такой способ защиты права, как взыскание неустойки.

Защита прав кредитора, обеспеченных дополнительным обязательством, осуществляется путем 1) собственных действий кредитора, 2) действий должника и 3) действий третьих лиц. При этом собственные действия кредитора, в зависимости от выбранного сторонами способа обеспечения, могут быть направлены как на непосредственное удовлетворение из стоимости имущества (продажа залога), так и на принуждение должника к исполнению обязательства (удержание вещи). Удовлетворение интересов кредитора путем обращения взыскания на предмет залога в судебном порядке (ст. 349 ГК РФ) является примером применения юрисдикционной формой защиты, в то время как самостоятельная продажа предмета залога соответствует признакам самозащиты гражданских прав. С учетом изложенного действия кредитора по самостоятельному удовлетворению своих имущественных интересов за счет имущества должника помимо воли последнего и без обращения в суд следует причислить к способам самозащиты гражданских прав. Самозащита по обязательствам, связанным с залогом и удержанием имущества, может осуществляться в виде: 1) самостоятельной продажи движимого имущества, отданного в заклад (п. 2 ст. 349 ГК РФ); 2) действий по удержанию имущества должника (ст. 359 ГК РФ); 3) продажи удерживаемого имущества (ст. 360 ГК РФ)[303]303
  Примерами последнего в законодательстве являются право подрядчика самостоятельно продать объект договора подряда (ст. 738 ГК РФ) и право морского перевозчика самостоятельно продать удерживаемый груз (ст. 159 КТМ РФ, ст. 85 КВВТ РФ).


[Закрыть]. По обязательствам, обеспеченным уплатой неустойки, возможна самозащита в форме: 1) удержания неустойки из причитающихся должнику средств; 2) списания суммы неустойки с расчетного счета должника. Самозащитой, на наш взгляд, является и присвоение задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Невозможность самозащиты по таким обеспечивающим обязательствам, как поручительство и гарантия, обусловлена личным характером последних. Кредитор, не получивший удовлетворения от должника, не вправе принудить гаранта (поручителя) к исполнению своего обязательства иначе как в судебном порядке.

Поскольку автор разделяет мнение Б. М. Гонгало о том, что способы обеспечения обязательств являются компонентом системы гражданско-правовых обеспечительных мер[304]304
  Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 83.


[Закрыть], соотношение самозащиты и способов обеспечения исполнения обязательств может быть установлено через систему обеспечительных мер. При этом самозащита должна быть занесена в разряд мер общего, универсального характера, а средства обеспечения исполнения обязательств – в разряд специальных гарантий (в сфере обязательственного права). Под обеспечительными мерами предлагается понимать меры принуждения, а также установленные гражданским законодательством или договором правовые средства, гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав[305]305
  Там же. С. 14.


[Закрыть]. Исходя из определения, к таким мерам относится и самозащита гражданских прав.

Вывод о том, что самозащита принадлежит к обеспечительным мерам (гарантиям) универсального порядка, имеет большое значение. Основываясь на этом заключении, можно провести четкую границу между самозащитой гражданских прав и способами обеспечения исполнения обязательств, исключив из числа последних меры оперативного воздействия и действия по удержанию имущества. Такой подход представляется обоснованным, поскольку меры оперативного воздействия являются неимущественными обеспечительными мерами, так же как и действия по удержанию, и, следовательно, не входят в число способов обеспечения исполнения обязательств. Для развития и дополнения теории «обеспечительных мер» может быть использована содержательно близкая к ней теория «гражданско-правовых гарантий». В рамках данной теории способы обеспечения исполнения обязательств по правовой природе являются гарантиями имущественного характера, в то время как способы самозащиты гражданских прав – гарантиями имущественного или неимущественного характера[306]306
  См.: Туткаров Е. Ю. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий // Журнал российского права. 1999. № 10; Он же. Виды гражданско-правовых гарантий // Журнал российского права. 2000. № 4–5.


[Закрыть].

Таким образом, с одной стороны, самозащита и способы обеспечения исполнения обязательства соотносятся как явления одного порядка в виде обеспечительных мер гражданского права, а с другой – самозащита может являться элементом обеспечительного правоотношения в широком смысле, «ответственным» за реализацию обеспечительного механизма данного правоотношения. Рассмотренные нами особенности соотношения самозащиты гражданских прав со взаимосвязанными институтами гражданского права позволяют сделать вывод о самостоятельной роли самозащиты в гражданском праве, что является еще одним аргументом в пользу ее признания обособленным субинститутом гражданского права и полноценной формой защиты гражданских прав. Как правовое средство самозащита не исчерпывается одной функцией, являясь средством охраны, обеспечения гражданских прав, пресечения нарушений, восстановления права либо компенсации его ценности за счет нарушителя. Она отграничивается от монофункциональных правовых средств, направленных на реализацию какой-либо из вышеуказанных задач, по цели применения.

Глава 3
Генезис самозащиты

3.1. Основные этапы генезиса самозащиты

Как отмечалось выше, вопрос о происхождении самозащиты в отечественной цивилистике остается малоисследованным. Единственным специальным исследованием в данной области долгое время оставалась вышедшая в 1929 г. работа A. M. Винавера «На грани уголовной и гражданской неправды»[307]307
  Винавер A. M. На грани уголовной и гражданской неправды (материалы к предстоящему пересмотру Гражданского кодекса РСФСР) // Антология уральской цивилистики 1925–1989: Сборник статей. М.: Статут, 2001. С. 77–96.


[Закрыть], которая ввиду небольшого объема (20 страниц) дает лишь общие сведения по истории самозащиты. До некоторой степени на историю самозащиты в древнеримском праве проливают свет работы С. А. Муромцева и И. Б. Новицкого, хотя и они не претендуют на безусловную полноту. В современных работах развернутые сведения о происхождении самозащиты встречаются редко, и они не всегда точны (например, в диссертации О. П. Зиновьевой)[308]308
  Зиновьева О. П. Самозащита гражданских прав в законодательстве России: Дис… канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 10–73. – Освещение истории самозащиты в указанной работе, несмотря на солидный объем (63 страницы), нельзя признать удовлетворительным, поскольку автор сосредоточился исключительно на самообороне, основываясь на неверной посылке: «самозащита гражданских прав в действующем законодательстве обоснованно ограничена лишь действиями, направленными на пресечение правонарушения» (Там же. С. 3–4).


[Закрыть]. Будет ошибкой считать, что описанная проблема актуальна исключительно для историков права. Дело в том, что неполнота и «дискретность» знаний о генезисе самостоятельной защиты прав значительно искажают современную научную картину. Возможно, поэтому научная дискуссия о природе самозащиты в отсутствие новых аргументов утратила остроту и рискует перерасти в схоластический спор о том, считать ли способами самозащиты удержание, меры оперативного воздействия и т. д. Представляется плодотворным применить новый подход, лежащий вне плоскости дискуссии: осуществить поиск ответа на вопрос о природе самозащиты в истории этого института, а после – в его современном правовом регулировании в России и за рубежом.

Настоящее исследование, наряду с другими нашими публикациями[309]309
  Микшис Д. В. Цивилистические аспекты учения о самозащите. Тюмень: ТГАМЭУП, 2006. С. 58–77; Он же. Генезис самозащиты и феномен разрешенного самоуправства // Правовая политика и правовая жизнь. Академический и вузовский юридический научный журнал. 2009. № 2 (35). С. 136–144.


[Закрыть], имеет целью сформировать цельную и последовательную картину эволюции самозащиты гражданских прав, восполнить пробелы и неточности в ее истории и историографии.

Исследование истоков самозащиты в гражданском праве, изучение прообразов самозащиты в обычаях родового быта убедительно доказывают, что ряд способов самозащиты ведет свое происхождение из самоуправных действий, а некоторые из них (самопомощь) и в настоящее время находятся на грани правомерных и противоправных действий. Такое родство представляется неслучайным. Природой в человека заложен инстинкт самосохранения, и самозащита является его естественной потребностью, которая не может зависеть от усмотрения законодателя и текущего состояния позитивного права. Поэтому право на самозащиту, наряду с правом на жизнь и свободу, принадлежит к числу естественных и неотчуждаемых прав человека и гражданина. Философы и юристы на протяжении всей истории человечества, начиная с античных времен и заканчивая недавними исследованиями[310]310
  Гаранин М. Ю. Самозащита как социально-философская проблема: Дис…. канд. филос. наук. Н. Новгород, 2004.


[Закрыть], высказывали мысль о том, что право самозащиты вытекает из самой природы вещей, поскольку «силу отражать силой все законы и все права допускают» («vim enim vi defendere omnes leges omniaque jura permittunt»)[311]311
  Тагащев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Общая часть: В 2 т. М., 1994. Т. 1.С. 194.


[Закрыть]. Таким образом, самозащита рассматривается нами как естественное право индивида, источником которого является гражданская правоспособность[312]312
  Подробнее об этом говорится в § 2.2 настоящей работы. Необходимо отметить, что автор не придерживается взглядов некоторых современных исследователей о «порочности», «опасности» и «безнравственности» теории естественного права, имеющей в качестве высшей инстанции «симулякр прав человека и миф абсолютизированной свободы» и принцип: «Разрешено все, что не запрещено законом», суть которого якобы состоит «в противопоставлении права и морали друг другу» (Сорокин В. В. Критика либертарного подхода к пониманию права // Юридическое образование и наука. 2007. № 1).


[Закрыть].

Однако данная точка зрения не является очевидной и требует дополнительной аргументации. Несмотря на господствующее воззрение на естественные права как на неотчуждаемое достояние человека, юснатуралисты (представители естественно-правовой школы) полагают, что в государстве индивид должен в значительной мере (если не полностью!) отказываться от права на самостоятельную защиту своих интересов. Такой вывод вытекает, например, из умозаключений Дж. Локка (в трактате «О целях политического общества и правления»). В естественном состоянии, утверждает Локк, человек обладает двумя видами власти. Во-первых, это власть делать то, что он считает необходимым для охранения себя и других в рамках закона природы. Другая власть, которой обладает человек в естественном состоянии, – это власть наказывать за преступления, совершенные против данного закона. От обоих этих видов власти он отказывается, когда присоединяется к частному или отдельному политическому обществу и вступает в какое-либо государство, отдельное от остального человечества[313]313
  «От первой власти человек отказывается ради того, чтобы это регулировалось законами, созданными обществом, в той мере, в какой этого потребует сохранение его самого и остальной части этого общества. От второй власти он отказывается полностью и употребляет свою естественную силу для оказания помощи исполнительной власти общества в той мере, в какой этого потребует закон» (Локк Дж. Власть и правовое государство // Человек в социальном мире. 2002. № 1. С. 24–26).


[Закрыть]. Таким образом, аргументация ученого неумолимо ведет нас к мысли о том, что по мере передачи функций государству индивид должен лишиться права на самозащиту. Чем же тогда объяснить ее существование в современном гражданском обществе наряду с разветвленной системой юрисдикционных органов защиты? И где в таком случае надлежит провести границу между государственной и частной инициативой в деле защиты прав?

Пожалуй, нигде эти вопросы не обладают такой остротой и очевидностью, как в гражданском праве, которое по определению представляет собой «область свободы и частной инициативы». Представляется, что причина параллельного существования юрисдикционных и неюрисдикционных способов защиты прав заключается в общепризнанном положении о невозможности гарантировать немедленную и эффективную государственную защиту прав для всех и каждого[314]314
  Между тем, по утверждению М. А. Клепиковой, формирование правового государства предполагает необходимость признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина, что невозможно без установления и функционирования такого правопорядка, который способен обеспечить каждому эффективное и реальное восстановление в правах (курсив наш. – Д. М.) (см.: Клепикова М. Л. Особенности исполнения судебных актов за счет бюджета // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 4).


[Закрыть]. Традиционным недостатком юрисдикционных механизмов защиты прав, единодушно отмечаемым учеными и признаваемым органами государственной власти[315]315
  Как отмечается в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006–2008 годы), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 19.01.2006 г. № 38-р, «одним из наиболее серьезных препятствий экономическому росту в России в настоящее время является слабая институциональная среда, в том числе недостаточно высокий уровень защиты прав собственности и неэффективное функционирование судебной системы» (СЗ РФ. 2006. Ст. 589).


[Закрыть], является его вопиющая медлительность (еще Гораций называл правосудие «хромым»). Поэтому даже в настоящее время государственное принуждение не может считаться достаточно эффективным средством защиты нарушенных прав. Следовательно, правосудие по определению не сможет во всех случаях заменить «частную инициативу» самих участников гражданского оборота. Насколько же справедливо в таком случае требовать от индивида (выражаясь словами Локка) полного и окончательного отказа от возможности «охранять свои права и наказывать за преступления»? Полагаем, что необоснованность такого ограничения у современного исследователя не вызывает сомнений. Поэтому следует согласиться с А. Ф. Кони в том, что отнять у человека защиту в тех случаях, когда общество ее дать не может, значило бы «совершенно уничтожить объективное равенство между людьми»[316]316
  Кони А. Ф. О праве необходимой обороны. М., 1866. С. 10.


[Закрыть].

Как представляется, гражданский оборот уже дал однозначный ответ на вопрос о допустимости частной инициативы при защите нарушенных прав постольку, поскольку право на самозащиту является общепризнанным. Более того, под влиянием потребностей жизни появилась и такая группа способов самозащиты, как разрешенное самоуправство.

Этот практически не исследовавшийся учеными феномен сформировался на границе самозащиты с недозволенными действиями, известными под именем самоуправства, и потому тесно связан с понятием пределов самозащиты гражданских прав. Своего рода «водораздел» здесь образует дозволенность тех или иных самоуправных действий законом, которая устанавливается для каждого отдельного случая post factum судебной практикой. С учетом крайне незначительного объема последней теоретическое обоснование пределов самозащиты применительно к разрешенному самоуправству приобретает особую значимость.

В настоящее время понятия самозащиты и самоуправства представляют собой логические антиподы, так как они «кристаллизировались» в результате постепенного разграничения всех проявлений так называемой самопомощи на дозволенные и запрещенные законодателем формы.

Такое современное положение вещей, очевидно, отражает некую закономерность эволюции самопомощи. Однако высказанное здесь предположение, не будучи основанным на фактах, останется не более чем логичной гипотезой. Соответственно, наше исследование в области самозащиты не может претендовать на полноту без исследования генезиса самозащиты и раскрытия всех закономерностей ее эволюции. Во-первых, исследование юридической природы самозащиты (как структурного элемента права) невозможно без установления ее происхождения и выявления важнейших закономерностей ее развития. Во-вторых, не проследив закономерностей эволюции самозащиты, невозможно дать ей адекватное определение, поскольку «для того чтобы догматическое определение могло удовлетворять своему назначению, необходимо, чтобы оно было выведено из изучения природы института; другими словами, необходимо изучение всего развития его»[317]317
  Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2004. С. 51.


[Закрыть].

Необходимость четкого разграничения самозащиты и самоуправства требует, чтобы эволюция самопомощи была рассмотрена в контексте проблемы, не получившей освещения в трудах цивилистов, – объяснения феномена разрешенного самоуправства или самопомощи, существующего в современном праве. Современными учеными термин «самоуправство» употребляется исключительно в негативном контексте. Однако в соотношении данного понятия с понятием самозащиты можно выделить два аспекта. С одной стороны, действия, выходящие за пределы самозащиты, могут быть квалифицированы как наказуемое самоуправство, т. е. самовольное, вопреки установленному федеральным законом или иным нормативным правовым актом порядку, осуществление своего действительного или предполагаемого права (ст. 19.1. КоАП РФ)[318]318
  В Уголовном кодексе РФ под самоуправством понимается совершение каких-либо действий, правомерность которых оспаривается организацией или гражданином, если указанными действиями был причинен существенный вред (ст. 330 УК РФ), однако уголовно-правовая доктрина оперирует приведенным традиционным определением (ст. 200 УК РСФСР 1960 г.), которое было воспроизведено в ст. 19.1 КоАП РФ.


[Закрыть]. С другой стороны, нельзя отрицать существование способов самозащиты, отвечающих некоторым признакам самоуправства, но допускаемых законом[319]319
  Так, К., не дождавшись от С. исполнения решения о переносе изгороди, принудительно перенес ее, и его действия были признаны самозащитой (см.: Селезнев М. Указ. соч. С. 40–41). В другом случае арбитражным судом опечатывание помещений было признано самозащитой права собственности на указанные помещения (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.12.1995 г. по делу № 264/95). Вместе с тем в литературе высказывалось мнение, что такие действия не могут быть признаны самозащитой (см.: Богданова Е. Е. Указ. соч. С. 44).


[Закрыть], таких как опечатывание арендодателем помещений для воспрепятствования самовольного использования арендатором и секвестр вещей арендатора (Определение ВАС РФ от 19 мая 2009 г. № 5849/09)[320]320
  См. также решения Арбитражного суда Кемеровской области от 03.05.2012 г. по делу № А27–6606/2012 и Арбитражного суда Смоленской области от 25.04.2012 г. по делу № А62–5056/2011 (в отношении пределов данного способа самозащиты).


[Закрыть]. В дореволюционной цивилистике под самоуправством понималось восстановление собственными силами, без обращения к органам власти, нарушенного уже фактического положения вещей путем возвращения к состоянию, соответствующему смыслу данного субъективного права[321]321
  Винавер A. M. Указ. соч. С. 81.


[Закрыть]. Такие действия могут входить в содержание самозащиты, но примыкают к наказуемому самоуправству по ряду внешних признаков (применение физической силы и т. д.).

Под способами самозащиты, тесно примыкающими к самоуправству, в литературе понимаются такие действия, как: изъятие, уничтожение и повреждение вещей; задержание обязанного лица; устранение сопротивления обязанного лица[322]322
  Там же. С. 90; Кораблева М. С. Указ. соч. С. 151–152.


[Закрыть]. Вышеуказанные действия обладают рядом общих признаков, выделяющих их среди прочих способов самозащиты и сближающих с наказуемым самоуправством: это самостоятельные односторонние действия фактического характера, связанные с применением насилия, повреждением либо уничтожением имущества других лиц. Вместе с тем самоуправство обладает и существенными отличиями. Во-первых, оно рассматривается как самовольное осуществление оспариваемого права, существенным образом нарушающее права других лиц (функциональный и материальный признаки). Во-вторых, оно совершается с нарушением установленного порядка и запрещено законом под угрозой наказания (формальный признак). Исходя из названных критериев, самоуправство представляет антипод самозащиты, но лишь постольку, поскольку нарушает баланс между правом индивида на самозащиту, с одной стороны, и свободой других лиц, а также публичным порядком – с другой.

Таким образом, несмотря на развитие, усложнение и совершенствование различных форм самозащиты, на границе гражданского и уголовного права сохранилась область, где институты самозащиты и самоуправства по-прежнему тесно переплетены. Следствием такого переплетения является то, что заинтересованное в самозащите лицо и противостоящие ему лица оказываются не в состоянии оценить законность самовольных действий до их совершения, и вопрос рассматривается органами судебной власти и правоохранительными органами a posteriori, причем каждое судебное решение является своего рода прецедентом.

Фокусирование данной части исследования на самопомощи представляется методологически оправданным, так как именно она, представляя собой некий эволюционный «реликт», остаток древнейших форм самостоятельной защиты права, занимает пограничное положение между институтами самозащиты и самоуправства. Тем самым, она является связующим звеном между двумя ныне обособленными институтами и несет в себе их характерные черты.

В своем развитии самозащита прошла семь этапов, характеризующихся различным соотношением государственной и частной защиты прав.

1. Первоначально защита частных прав осуществлялась заинтересованным лицом путем самообороны[323]323
  Например, в древнегерманском праве I–II вв. н. э. Bilder aus der deutschen Rechtsgeschichte (KöblerG. Munchen: Verlag С. Н. Beck, 1988. S. 48).


[Закрыть], а также расправы с нарушителем права собственными силами или силами своей семьи. Так, акты самостоятельной защиты права закреплены в древнейших источниках писаного права – законах шумерского города Билаламы (XX в. до н. э.). Согласно ст. 33 Раздела II Законов Билаламы разрешалась самозащита права собственности: «…если рабыня обманула хозяина и отдала своего сына дочери свободного человека, то даже когда он вырастет, его хозяин может его опознать, схватить и увести»[324]324
  Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т. 1 / Под ред. К. И. Батыра и Е. В. Поликарповой. М.: Юристь, 1996. С. 8.


[Закрыть]. Статья 19 Раздела III Законов гласила: «…человек, который дает в долг, может заставить должника вернуть ему долг». Среднеассирийские законы 1770-х гг. до н. э. разрешали самопомощь в следующих формах: если залогодержатель самовольно продавал животное, отданное в качестве залога, и не возвращал залогодателю другое животное той же цены, залогодатель был вправе забрать у него такое животное, а покупатель предмета залога мог отнять у продавца ранее уплаченные деньги [tab. G. § 4]; залог, хранившийся у заимодавца, по истечении срока уплаты долга переходил в его собственность. Если же размер задолженности не достигал цены имущества, кредитор мог присвоить его и забрать, но обязан был уплатить разницу в цене [tab. G. § 7]. Хозяин имущества, переданного без его ведома женой или домашним рабом третьему лицу, был вправе забрать у последнего свое имущество [tab. G. § 9][325]325
  Пит. по: Средне-ассирийские законы/Пер. В. А. Якобсона. Хрестоматия по истории Древнего Востока. 1. М., 1980. С. 195–205; Дьяконов И. М. Средне-ассирийские законы // Вестник древней истории. 1952. № 4. С. 80–86.


[Закрыть]. Всякое посягательство влекло месть[326]326
  Покровский И. А. Указ. соч. С. 236.


[Закрыть], например, обычаями индоевропейских народов издревле разрешалась расправа с похитителем женщины, поскольку похититель и его пособники в силу самого деяния ставились вне закона, как дикие звери[327]327
  «Если кто-нибудь уведет женщину, и с похитителем вместе будет отряд помощников, когда при этом два или три человека умрут, то возмещения нет. Закон гласит: „Ты стал волком!“» [Хеттские законы, § 37]. – Цит. по: Хеттские законы / Пер. В. В. Иванова // Хрестоматия по истории Древнего Востока. 1/1. М., 1980. С. 120.


[Закрыть]. Нарушение обязательства влекло расправу над должником, причем кредитор имел над личностью последнего неограниченную власть. В частности, это проявлялось в институте самозаклада должника (nexum), сведения о котором встречаются в Законах XII таблиц [Leg XII tab. VI. I][328]328
  См.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 239.


[Закрыть]. Как отмечает Д. Гримм, первоначально невозвращение в условленный срок долга со стороны должника (damnatus) формально являлось лишь условием для обращения взыскания непосредственно на личность должника в смысле окончательной реализации приобретенного в отношении нее – на основании пехит. Следует принять во внимание, что сам должник, на случай неоплатности своей, заранее соглашался на потерю свободы, а с несвободным не спорили, его ловили и отводили к себе, если он сам добровольно не предоставлял себя в распоряжение своего господина-кредитора. Ко времени XII таблиц, оговаривается Д. Гримм, мы встречаемся уже со смягчением этого сурового порядка. С этого времени притязание кредитора по пехит против должника приобретает характер личного иска с примесью деликтного элемента, а суровые последствия, связанные по-прежнему (вплоть до издания lex Poetelia) с присуждением должника, являются уже не столько специфическим последствием договора пехит как такового, сколько составным элементом общей системы исполнительного производства по денежным долгам вообще[329]329
  Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 3 (печатается по: Труды русских ученых за границей / Под ред. А. И. Каминки. Вып. 1. Берлин, 1922; Вып. 2. Берлин, 1923).


[Закрыть].

В силу сказанного следует согласиться с известным утверждением о том, что «самоуправством и местью, этим видом дикого правосудия… начинало каждое право»[330]330
  Iehring R. Geist des Römischen Rechts. Bd. 1. § 11. – Цит. по: Винавер A.M. Указ. соч. С. 84.


[Закрыть]. Однако, по мере того как все дальше расходились пути гражданского и уголовного законодательства, все яснее обозначалось негативное отношение законодателя к самовольному осуществлению права. Еще в древнейших правовых памятниках встречаются запреты самовольного осуществления права и имущественные санкции за их нарушение (ст. 113 Законов Хаммурапи).

2. Постепенно защита прав сосредоточивается в руках государства и передается судебным органам[331]331
  Новицкий И. Б. Римское право. 6-е изд., стереотип. М.: ТЕИС, 1995. С. 33.


[Закрыть], но долгое время организованная защита и самоуправство существуют как бы «параллельно». Нельзя согласиться с учеными, полагавшими, что «вслед за судебным разрешением спора, вслед за судебным признанием права ликвидируются остатки самоуправства, исчезает внесудебная расправа кредитора и задачи охраны и защиты осуществления гражданских прав переходят целиком к государству»[332]332
  Энциклопедия государства и права. Т. 1 / Под ред. П. Стучки. М., 1929. С. 285.


[Закрыть], поскольку в правовых памятниках рабовладельческих и раннефеодальных государств встречаются достаточно ясные указания на разрешенные формы самоуправства, в том числе и в форме личной расправы.

В этом смысле самопомощь может считаться историческим прообразом права на иск. Так, В. М. Гордон, прослеживая эволюцию самопомощи в деле защиты своего гражданского права, видит в праве на иск результат последовательного развития социального быта. Право на иск признается государственной властью в связи с запретом государством самопомощи защиты лицом своего права. «Право на иск, – пишет В. М. Гордон, – является необходимым следствием запрета самопомощи, возмещением, эквивалентом этого ограничения, требуемым соображениями справедливого разграничения интересов управомоченного и обязанного»[333]333
  См.: Гордон В. М. Иски о признании (Ярославль: Тип. Губ. правления, 1906) // Хрестоматия по гражданскому процессу. М., 1996. С. 144–145.


[Закрыть].

Переходной стадией от личной защиты прав к гражданскому правосудию являются акты торжественного самоуправства, обычно совершаемые при свидетелях (в древнейшем римском праве – некоторые разновидности «legis actio»). В качестве примера С. А. Муромцев упоминает legis actio per manus injectionem (процедура «наложения руки» на должника) и legis actio per pignus capionem (самовольный захват его имущества в залог).

Вместе с тем такой взгляд на legis actio не является единственным. Некоторые ученые представляют их в качестве процессуальных мер доставки должника или предмета спора в суд. Другие (В. Юсупов) рассматривают их как форму процесса. Третьи (И. А. Покровский) просто утверждают, что lege agere в древнейшее время означало действовать, осуществлять право законным образом в противоположность незаконному насилию[334]334
  См. также: Gai. IV. 21, 26–29; D. 2. 4–7 (здесь и далее "D" означает ссылку на Дигесты Юстиниана, "С" – на Конституцию Феодосия, "I" либо буквосочетание «Gai» – ссылку на Институции Гая, a «Leg. XII. Tab.» – на Законы XII таблиц). – Цит. по: Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997; Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М: Статут, 2003. С. 86–88, 164–167, 198–201; Покровский И. А. История римского права. СПб.: Летний сад, 1999. С. 53.


[Закрыть]. Наконец, многие правоведы, касаясь этих процедур, не дают характеристики их правовой природы[335]335
  Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М: Юристъ,2004. § 139, 501.


[Закрыть].

Представляется, что противоречие между вышеназванными высказываниями можно устранить логическим путем, при этом необходимо просто учесть, что содержание термина legis actio непрерывно трансформировалось. На начальном этапе оно представляло форму самоуправства. Позднее эти действия преобразовались частью в легисакционный процесс (legis actio sacramento in rem), частью – в меры обеспечения исковых требований в легисакционном процессе (legis actio per manus injectionem и legis actio per pignus capionem). Наконец, в преторском процессе указанные действия приобрели вид либо обеспечительных мер (доставка ответчика в суд), либо форму исполнения судебного решения.

В частности, с этим соглашается Д. Гримм в работе «Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве» (1922 г.)[336]336
  Гримм Д. Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Труды русских ученых за границей. Т. 1. Берлин, 1922. С. 22–64.


[Закрыть], замечая, что на почве защиты владения недвижимостью от самоуправства складывается древнейшая legis actio sacramento in rem, но в структуре самого этого иска все еще силен «элемент дозволенного самоуправства». Элемент самоуправства проявляется в исполнительной стадии производства. При рассмотрении этого вопроса необходимо иметь в виду следующее. При таких условиях естественно предположить, что приведение решения в исполнение предоставлялось самому заинтересованному лицу (курсив наш. – Д. М). Дело на практике упрощалось тем, что в древности разбирательство спора происходило re praesente, в частности, относительно недвижимостей – на самом участке. Это предположение, пишет Д. Гримм, «подтверждается и такими выражениями, как auferre, abducere rem, duci servum ab eo, qui vicisset, которые встречаются еще в императорское время и которые явно исходят из того предположения, что не проигравший обязан доставить спорный объект, а выигравший сам его забирает»[337]337
  При этом ученый замечает: «Трудно и даже невозможно предположить, чтобы римская крестьянская община, для которой недвижимости успели приобрести весьма реальную ценность и стать твердым достоянием сначала коллективного (семейного и родового), а впоследствии и индивидуального обладания, не создала особых средств судебной охраны спокойного владения и пользования этими ценнейшими для крестьянской семьи объектами, довольствуясь в течение довольно продолжительного времени, как это, по-видимому, допускает Schulin, системой голого самоуправства и кулачного права» (пит. по: Гримм Д. Д. Указ. соч.).


[Закрыть].

Таким образом, на примере некоторых видов legis actio мы можем проследить эволюцию самоуправства: из абсолютно дозволенного явления, подменявшего самое правосудие, до узкого процессуального института – аналога обеспечительных мер и некоторых видов исполнительных действий.

3. Римское право классического и позднейшего периода уже разделяло понятия самоуправства и самозащиты. Самозащита допускалась в виде общего правила, о чем свидетельствует целый ряд фрагментов Дигест Юстиниана и трудов римских юристов[338]338
  Принцип общего дозволения самозащиты выражен словами Флорентина в первой книге Дигест «О правосудии и праве» (D. 1.1.3): «Мы должны отражать насилие и противоправность, ибо правом установлено, что если кто-либо сделает что-либо для защиты своего тела, то считается совершившим правомерный поступок…» (пит. по: Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т. 1. С. 132).


[Закрыть], «ибо все законы и все права разрешают защищаться от силы силой (vim vi repellere licet)…»[339]339
  D. 9.2.45.4; см. также: D. 43.16.1.27. – Пит. по: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. Т. П. М.: Статут, 2002. С. 429; Т. VI. Полутом 2. М.: Статут, 2005. С. 331.


[Закрыть]. На основе исследования памятников римского права, а также трудов отечественных и зарубежных ученых-романистов можно сделать вывод о том, что самозащита в римском гражданском праве осуществлялась в следующих формах: а) необходимая оборона, например убийство при отражении вооруженного нападения, а также убийство вора, если не имелось возможности задержать его (D. 9.2.5); б) насильственная защита владения «в границах осторожной охраны» (С. 8.4.1), в том числе и насильственное восстановление своего права «по горячим следам», в частности отобрание похищенных вещей[340]340
  В. А. Краснокутский утверждал, что «против нападений, направленных на отнятие вещей, допускается не только защита, но и самоуправное возвращение их». Подтверждением его словам является сентенция Гая: «…того, кто владел моим имуществом насильственно, тайно или пекарным образом, я безнаказанно могу лишать владения» (I. 4.154). – Цит. по: Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М.: Новый юрист, 1997. С. 47; Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т. 1. С. 127.


[Закрыть], насильственное удаление с земельного участка (D. 43.16.1.28; 43.16.17), а равным образом и насильственное выдворение лица, захватившего участок (D. 43.16.3.9); в) самоуправное уничтожение сооружений, насильственно или тайно воздвигнутых на участке субъекта, прибегающего к самоуправству (D. 9.2.29.1 in fine; 43.24.7.3); г) устранение «соседского неудобства»[341]341
  Если владелец дерева, нависавшего над соседним участком, не обрезал ветвей после предупреждения собственника участка, последний имел право уничтожить чрезмерно пышные ветви самостоятельно (Павел, Книга 5, титул 7, § 13). – Пит. по: Памятники римского права. Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана / Пер. Е. М. Штаерман; сост. Л. Л. Кофанов. М.: Зерцало, 1998. С. 121.


[Закрыть]; д) внесудебное обращение взыскания на залог или иное обеспечение, данное ему должником[342]342
  Однако самовольный захват залога воспрещался законом Юлия о насилии против частных лиц (Павел. 5.26.4.). – Пит. по: Памятники римского права. Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. С. 147.


[Закрыть]; е) право на задержание (detentio)[343]343
  Муромцев С. А. Указ. соч. С. 531–533.


[Закрыть], в том числе задержание должника[344]344
  Если должник пытался скрыться от кредитора, последний мог догнать его и силой заставить уплатить долг; разрешалось арестовать денежные средства, захваченные должником с собой.


[Закрыть]; ж) право удержания (jus retentionis)[345]345
  Катков М. М. Понятие права удержания в римском праве. Киев, 1910. – Пит. по: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств // Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1999. С. 16 и далее.


[Закрыть] и з) действия в состоянии крайней необходимости[346]346
  В. М. Хвостов приводит два известных примера: корабль без вины шкипера запутался в рыболовных сетях, и их пришлось разрубить (D. 9.2.29.3); для прекращения пожара пришлось снести соседний дом (D. 9.2.49.1). – Цит. по: Хвостов В. М. Римское частное право. Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 46.


[Закрыть]. В частности, представляется возможным считать разновидностью последних общую аварию, нормы о которой были изложены в Родосском законе о выброшенном в море (Legis Rhodia de iactu. D. 14.2.1–10)[347]347
  Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 387–389.


[Закрыть].

Отечественные романисты практически единодушны в убеждении, что в классическом и позднейшем римском праве самопомощь допускалась в очень узких границах, в чрезвычайных случаях, за исключением которых защита права осуществлялась только в судебном порядке. Однако диспозитивность римского права, существование декретов, запрещающих конкретные формы самовольного осуществления права, наряду с отсутствием общего запрета самозащиты, свидетельствуют в пользу ее общего дозволения. Среди доказательств в поддержку указанной гипотезы можно привести известную сентенцию о том, что правило, разрешающее отвечать насилием на насилие, приравнивается к предписаниям естественного права – naturae comparatur, приписываемую Ульпиану[348]348
  Цит. по: Памятники римского права. С. 222.


[Закрыть] или Кассию (D. 43.16.1.28)[349]349
  Дигесты Юстиниана. Т. VI. Полутом 1. С. 331.


[Закрыть], а также распространенную формулу «лучше предупредить опасность собственными силами, чем потом обиженному прибегать к помощи суда».