Текст книги "Самозащита гражданских прав"

Вопрос практического применения норм об изъятии судна сегодня является открытым. Поскольку действующее законодательство не предусматривает специальных процедур, позволяющих восстановить владение судном во внесудебном порядке, его изъятие становится сложной практической задачей[764]764
  Комментарий к КВВТ РФ / Смирнов Н. Г. и др. Н. Новгород: ООО «ЦКТУ», 2003. С. 224. – Предложения авторов комментария «устанавливать порядок изъятия судна в договоре аренды» выглядят, скорее, благими пожеланиями, поскольку не решают проблему принудительного изъятия. Смысл права изъятия заключается в его свободном применении арендодателем – по собственному усмотрению и помимо воли арендатора; см. также: Комментарий к КТМ РФ / Под ред. Г. Г. Иванова. М.: Спарк, 2000; Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под ред. А. С. Кокина. М.: Спарк, 2002).


[Закрыть]. К сожалению, на практике решающее значение часто приобретает воля арендатора. Подобный парадокс вполне объясним с позиции права. Важнейшим условием для беспрепятственного изъятия судна является контроль над экипажем, что вполне осуществимо, если судно было сдано в аренду с экипажем арендодателя (тайм-чартер)[765]765
  Статья 198 КТМ РФ, ст. 636 ГК РФ. – В такой ситуации «изъятие» судна будет весьма похоже на его удержание – с той разницей, что арендодатель не приобретает на него прав ретентора, а непосредственно восстанавливает свое право неограниченного господства над вещью.


[Закрыть]. Однако ситуация с договором аренды судна без экипажа, или бербоут-чартером[766]766
  Статья 211 КТМ РФ, ст. 642 ГК РФ.


[Закрыть], с точки зрения арендодателя, выглядит крайне проблематичной. В силу ст. 42 Устава службы на судах речного флота РСФСР[767]767
  Утвержден приказом Министерства речного флота РСФСР от 30.03.1982 г. № 30, введен в действие с 01.03.1983 г. (М.: Транспорт, 1983).


[Закрыть] капитан судна и члены судового экипажа обязаны подчиняться распоряжениям арендатора как судовладельца (ст. 8 КТМ РФ и ст. 3 КВВТ РФ). Кроме того, для экипажа судна приказы арендатора имеют статус распоряжений работодателя (ст. 20–22 ТК РФ). Напротив, собственник судна в отношении капитана и экипажа не имеет никаких распорядительных полномочий и допускается на борт судна только с разрешения капитана и судовладельца (арендатора). Действия капитана и членов экипажа, препятствующие любому несанкционированному проникновению на судно, являются их правом и даже обязанностью[768]768
  Статьи 225, 234, 274 Устава службы на судах речного флота РСФСР.


[Закрыть]. Если учесть, что к члену экипажа, допустившему проникновение постороннего лица на борт судна, применяются меры дисциплинарной ответственности[769]769
  Статья 192 ТК РФ, ст. 31 КВВТ РФ, ст. 44, 241 Устава службы на судах речного флота РСФСР, п. 16–37 Устава о дисциплине работников речного транспорта СССР (утвержден Постановлением СМ СССР от 26.08.1985 г. № 812) (М.: Транспорт, 1986).


[Закрыть], нетрудно понять степень личной заинтересованности судового экипажа в охране судна от третьих лиц, включая в их число собственника.

Каким образом собственник судна может реализовать свое право на изъятие судна, если экипаж обязан препятствовать установлению контроля над судном? Насильственные действия арендодателя или его доверенных лиц могут быть квалифицированы как самоуправство (ст. 330 УК РФ, ст. 19.1 КоАП РФ). Но даже если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, капитан судна вправе изолировать лиц, их совершающих, в отдельном помещении до передачи представителям властей, поскольку он считает такие действия «угрожающими безопасности судна или находящихся на нем людей и имущества»[770]770
  Пункт 3 ст. 67 КТМ РФ, п. 3 ст. 31 КВВТ РФ и ст. 51 Устава службы на судах речного флота РСФСР.


[Закрыть]. Поэтому очевидно, что проникновение представителей собственника на судно еще не означает восстановления контроля над ним, но может обернуться для них и собственника судна неблагоприятными последствиями (в том числе и правовыми).

Теоретически у арендодателя есть и другой, юрисдикционный способ защиты права собственности на судно: виндикационный иск и ходатайство о наложении на судно обеспечительного ареста (ст. 388 КТМ РФ, ст. 25 КВВТ РФ, ст. 90, 91 АПК РФ). Однако эффективность данного метода вызывает обоснованное сомнение, так как право владения арендодателя будет восстановлено только на основании вступившего в законную силу судебного решения, что предполагает значительный отрезок времени с момента ареста. К такому неутешительному выводу приводит простое сложение совокупных процессуальных сроков, требующихся для виндикации судна (по меньшей мере, 5 месяцев)[771]771
  Считая с даты направления искового заявления в суд до момента вступления решения в законную силу (см.: Сметанников А. Е. Правовые аспекты ускорения арбитражного судопроизводства // Журнал российского права. 2003. № 6. С. 54).


[Закрыть]. Сравнение этих сроков со средними сроками навигации (не более 6 месяцев)[772]772
  Правила перевозок грузов. Часть I, п. «а» § 2 раздела 9 (таблицы 1–7). Утверждены Минтрансом РФ. В редакции от 01.01.1994 г. Утратили силу с 01.01.2004 г. (Н. Новгород: ТОО «Фора», 1994. С. 61–70; см. также: Речной транспорт (XXI век). 2003. № 6. С. 41).


[Закрыть] показывает крайнюю неэффективность и убыточность такого пути изъятия судна. Непопулярность обеспечительного ареста объясняется также расходами на встречное обеспечение. Предоставление такового относится к усмотрению суда (ст. 393 КТМ РФ, ст. 92 АПК РФ), кроме предварительного обеспечения, являющегося обязательным (ст. 99 АПК РФ). Размер встречного обеспечения может составить от 50 до 100 % от заявленного требования (ч. 1 ст. 94 АПК РФ). При невыполнении соответствующего предписания суд вправе отказать заявителю в обеспечении. Тем самым арендодатель, ходатайствующий об аресте судна, вынужден нести дополнительные расходы.

Получается, что при сдаче в аренду судна без экипажа право собственника на его изъятие является «голым» (nudum jus). Несмотря на наличие права в формальном смысле, он лишен возможности реализовать его своими действиями. Закон ставит его в унизительно беспомощное положение, при котором для восстановления контроля над судном ему приходится ждать судебного решения либо искать способ, как обмануть «нового», незаконного владельца судна[773]773
  Право на ложь как способ самозащиты участников уголовного процесса (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) уже получило некоторое освещение в новейших публикациях. Вопрос об обмане как способе самозащиты гражданских прав в литературе не исследован и требует отдельного освещения. Поэтому автор в данной статье ограничивается утверждением о принципиальной допустимости такого способа самозащиты (как вытекающего из ст. 45 и ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), при соблюдении ее общих пределов (ст. 14 ГК РФ).


[Закрыть]. Между тем случаи незаконного удержания судна арендатором по истечении срока договора в отечественной договорной практике встречаются достаточно часто. К сожалению, КТМ РФ и КВВТ РФ не содержат никакого комментария о порядке изъятия судна. И если морское право в силу своего международного характера может опираться на обычаи морской торговли, то право внутреннего водного транспорта оказывается в затруднении. Как отмечается в научно-практической литературе, порядок и процедура изъятия речных судов в России еще не выработаны[774]774
  Комментарий к КВВТ РФ / Смирнов Н. Г. и др. Н. Новгород, 2003. С. 224.


[Закрыть]. При отсутствии судебно-арбитражной практики это может стать препятствием для реализации арендатором права на изъятие речного судна, предусмотренного п. 5 ст. 65 КВВТ РФ. В связи с этим автор предлагает в правоотношениях аренды речных судов использовать в качестве субсидиарных правовых источников КТМ РФ по принципу аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ)[775]775
  Основанием для такого предложения является инкорпорация норм морского права в КВВТ РФ, особенно заметная при сравнении КВВТ РФ, КТМ РФ и ранее действовавшего УВВТ СССР.


[Закрыть], а также российскую и международную морскую договорную практику, ссылаясь на нее в качестве обычая делового оборота (ст. 5 ГК РФ).

Итак, изложенные выше положения закона (ст. 208 КТМ РФ, п. 5 ст. 65 КВВТ РФ) предоставляют арендодателю право изъятия в качестве средства самозащиты против недобросовестного арендатора. Однако, исходя из принципа аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ) и нижеследующих доводов, мы вправе поставить вопрос о расширении пределов применения данного способа. Мы считаем, что правом изъятия вещи у владельца, в том числе и титульного, обладает собственник, уступивший владение по договору, если владелец нарушает условия договора.

Изъятие вещи может применяться в обязательствах, связанных с передачей вещей в собственность или владение. Представляется, что в определенных случаях даритель вправе самостоятельно изъять вещь у одаряемого, поскольку, как замечает М. И. Брагинский, отмена дарения дарителем (ст. 578 ГК РФ) представляет собой юридический факт, порождающий обязательство одаряемого возвратить подаренное имущество дарителю[776]776
  Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. 4-е изд… стереотип. М.: Статут, 2002. С. 377–378.


[Закрыть]. В результате отмены дарения отпадают основания для удержания одаряемым переданной дарителем вещи или обладания переданным правом. Применение самозащиты может быть обусловлено, например, необходимостью спасения вещи, представляющей для дарителя большую неимущественную ценность, если действия (бездействие) одаряемого создают угрозу ее безвозвратной утраты. Представляется, что данные обстоятельства должны быть учтены судом при рассмотрении споров, связанных с возвратом подаренной вещи.

Правом изъятия переданной вещи также обладает продавец, зарезервировавший право собственности на нее в соответствии со ст. 491 ГК РФ. Законодательство последнего времени позволяет и в рамках французского права (ст. 1583 ФГК) применить удержание титула в сфере банкротства – одной из самых практически важных для обсуждаемой проблемы[777]777
  Смирнова М. Л. Купля-продажа с условием сохранения собственности у продавца//Ежегодник сравнительного правоведения. 2001. С. 185.


[Закрыть]. О конструкции удержания титула против оплаты (lex comissoria) упоминает и К. Скловский[778]778
  Скловский К. И. О праве на отчуждение имущества без передачи владения // Хозяйство и право. 2003. № 8. С. 120, сноска 19.


[Закрыть].

В пользу того, что изъятие товара продавцом может быть признано способом самозащиты прав собственника, можно привести пример из арбитражной практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-Промышленной палате РФ[779]779
  Далее – МКАС, или «арбитраж».


[Закрыть]. Рассматривая имущественные споры между теми же сторонами, МКАС вынес два решения (от 05.11.1998 г. по делу № 124/1998[780]780
  Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ШП РФ за 1998 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. С. 216–220.


[Закрыть] и от 22.07.1999 г. по делу № 410/1998[781]781
  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С. 135–140.


[Закрыть]), представляющие большой интерес для исследователей самозащиты. Мы остановимся лишь на рассмотрении арбитражем вопроса о допустимости самозащиты в форме изъятия продавцом судна, ранее переданного во владение неисправному покупателю, опуская большинство заявленных требований и доводов как не относящихся к теме настоящей работы.

Обстоятельства, на которых основывался спор, вкратце сводятся к следующему. Между ответчиком и истцом 17.09.1997 г. был заключен договор купли-продажи судна водного транспорта с условием сохранения за продавцом (ответчиком) права собственности до полной оплаты судна (ст. 491 ГК РФ). Оплата должна была производиться двумя частями: две трети суммы – до 09.09.1997 г. и одна треть – к 15.11.1997 г. Судно было передано во владение истца 21.10.1997 г. и было передано им в тайм-чартер третьему лицу. Истец частично внес первый платеж и задержал второй, поскольку 04.11.1997 г. произошла авария судна, в которой он обвинил ответчика. Ответчик «в порядке самозащиты прав собственника»[782]782
  Из п. 3 Решения МКАС при ТПП РФ № 124/1998 (Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. С. 216).


[Закрыть] изъял судно из пользования истца. Истец, помимо прочих требований, предъявил к ответчику иск о взыскании выгоды, упущенной вследствие невозможности исполнить обязательства по договору тайм-чартера, в размере внесенных третьим лицом и добровольно возвращенных истцом авансовых платежей. Ответчик, возражая против данного требования, ссылался, во-первых, на неправомерность распоряжения судном до перехода права собственности (данный довод не был принят судом со ссылкой на ст. 491 ГК РФ), а во-вторых, на право изъятия судна в порядке самозащиты. Состав арбитража, не отрицая права ответчика на самозащиту в форме изъятия имущества у покупателя (ст. 14 ГК РФ), указал на нарушение ее пределов и злоупотребление правом на самозащиту (п. 1 ст. 10 ГК РФ)[783]783
  Абзацы 6–7 п. 1 раздела I Решения МКАС при ТПП РФ № 410/1998 от 22.07.1999 г. (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. С. 135–140).


[Закрыть]. Нарушение пределов самозащиты, по мнению арбитража, заключалось в явной несоразмерности суммы просроченных истцом платежей и размера упущенной выгоды. Также были приняты во внимание незначительность периодов просрочки (75 и 38 дней соответственно), оплата истцом 30 % стоимости судна. Вместе с тем суд учел просрочку оплаты со стороны истца и применил принцип смешанной ответственности (ст. 404 ГК РФ), взыскав с ответчика 1/2 от суммы заявленных требований.

Данное решение имело большое теоретическое и практическое значение для своего времени (1997 г.). Во-первых, оно подтверждает существование описанного нами способа самозащиты – изъятия продавцом имущества у неисправного покупателя. Факт применения самозащиты был признан арбитражем, так как в противном случае не представлялось бы возможным говорить о нарушении ее пределов. Во-вторых, в решении были рассмотрены почти не затронутые на тот момент правоприменительной практикой вопросы: о превышении пределов самозащиты, злоупотреблении правом на самозащиту и об уменьшении вины лица, применяющего самозащиту путем учета вины нарушителя. Представляется, что выводы арбитража по данным делам могут оказать большое влияние на развитие отечественной цивилистики и судебной практики, если не останутся без внимания исследователей.

С учетом сказанного представляется обоснованным и целесообразным рассматривать в качестве способа самозащиты гражданских прав изъятие имущества: 1) дарителем – при отмене дарения, если обстановка требует применения самозащиты; 2) кредитором-собственником у неисправного должника-владельца в рамках договорных отношений. Автор предлагает считать изъятие имущества сложным юридическим составом, включающим юридические (отказ от договора) и фактические (изъятие вещи) средства самозащиты.

5.6. Самостоятельная продажа заложенного имущества залогодержателем. Комиссория

Восстановительный характер защиты гражданских прав наиболее ярко проявляется в возможности получить денежный эквивалент утраченного права в форме компенсации за причиненный ущерб. Действующим гражданским законодательством РФ предусмотрены, как минимум, три компенсационных способа самозащиты: самостоятельная продажа предмета залога, присвоение предмета залога или комиссория, а также присвоение задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ)[784]784
  По общему правилу уплата задатка не освобождает виновную сторону от возмещения ущерба, причиненного неисполнением обязательства, в сумме, не покрытой задатком. Закон не запрещает зачитывать задаток в качестве отступного, поэтому он может также выполнять функции способа прекращения обязательства. Задаток может быть удержан и в счет штрафной неустойки, причитающейся с должника (см.: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 526–529; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291–292; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 598–607). Присвоение задатка осуществляется в форме бездействия и не требует уведомления неисправного должника.


[Закрыть].

Как видно из дальнейшего изложения, судьба этих мер самозащиты, за исключением последней, в современном гражданском законодательстве складывалась драматично, а в доктрине вопрос о возможности применения указанных способов самозащиты, в особенности присвоения предмета залога, оставался дискуссионным вплоть до начала реформы законодательства о залоге (2008 г.). В истории становления средств самозащиты, связанных с залогом, можно выделить четыре этапа.

Первый этап (1995–2008 гг.) характеризовался крайне настороженным отношением законодателя и судебных органов к проявлениям «самодеятельности» со стороны залогодержателей, связанным с выходом за рамки стандартной судебной процедуры обращения взыскания на заложенное имущество. Возможность удовлетворения требований залогодержателя за счет продажи предмета залога во внесудебном порядке ставилась в зависимость от таких критериев, как предмет залога (движимое либо недвижимое имущество), разновидности залога (с передачей имущества залогодержателю или без таковой) и предварительного соглашения между залогодателем и залогодержателем. Соответственно, ст. 349 ГК РФ предусматривала три основных модели обращения взыскания на залог во внесудебном порядке.

В случае, когда предметом залога являлось недвижимое имущество, его самостоятельная продажа либо присвоение допускалось в виде исключения и лишь на основании нотариально удостоверенного соглашения между сторонами залогового правоотношения, заключаемого после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такой способ еще не являлся самозащитой, поскольку для его реализации недостаточно было одних только действий управомоченной стороны; необходимо было также заручиться согласием обязанной стороны. Если же предметом залога выступало движимое имущество, находящееся у залогодателя, взыскание на него обращалось по решению суда, если только соглашение сторон не предусматривало иного порядка. Вместе с тем продажа предмета залога, находящегося у залогодателя, вряд ли была осуществима без согласия последнего. Поэтому и в данном случае говорить о применении самозащиты не приходилось. Признакам самозащиты отвечала лишь предусмотренная абзацем 2 п. 2 ст. 349 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 2009 г.) самостоятельная внесудебная продажа движимого имущества, находившегося в закладе «в порядке, предусмотренном договором о залоге». Правомерность таких соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не вызывала сомнения. Например, решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.08.1999 г. признаны неправомерными требования истца об обращении взыскания на заложенное ответчиками имущество – торговый павильон и автомашину, поскольку между кредитором и залогодателем заключено соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенный торговый павильон. Суд кассационной инстанции согласился с мотивировкой суда первой инстанции в части применения норм гражданского права[785]785
  Постановление ФАС ЗСО от 16.12.1999 г. № Ф04/2672–644 /А27–99.


[Закрыть].

Вместе с тем открытым оставался вопрос о содержании таких способов. С одной стороны, закон хранил молчание по поводу таких альтернативных способов. С другой стороны, возможность применения этого способа на практике блокировалась нормой п. 1 ст. 350 ГК РФ, предусматривавшей, что продажа предмета залога «должна осуществляться с публичных торгов в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством». Тем самым на практике самозащита в залоговых правоотношениях сводилась исключительно к возможности продажи заклада с аукциона, а свободный выбор порядка обращения взыскания на залог, декларированный ВАС РФ[786]786
  Постановление Президиума ВАС РФ от 26.09.2000 г. № 2967/00.


[Закрыть], превращался едва ли не в фикцию. Лишь системный анализ действовавших тогда норм о залоге[787]787
  Статьи 334–358 ГК РФ; ст. 23 и 28 Закона РФ «О залоге» от 29.05.1992 г. № 2872–1 (Ведомости Съезда н/д и ВС РФ. 1992. № 23. Ст. 1239).


[Закрыть] и сложившейся деловой практики[788]788
  Ряд коммерческих банков (Сбербанк России и др.) применяют внесудебную реализацию движимого имущества в том случае, если в договоре залога предусмотрено условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворении требований залогодержателя за счет денежных средств, полученных от реализации имущества.


[Закрыть] позволял ученым и практикам делать осторожный вывод о том, что залогодержатель все-таки вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества не только путем его продажи с публичных торгов, но и другим способом при наличии двух обязательных условий: 1) имеется соответствующее соглашение между залогодателем и залогодержателем, которое не противоречит закону, либо специальная норма закона, и 2) залог находится во владении залогодержателя.

Второй этап в истории самозащиты в залоговых отношениях был связан с внесением в декабре 2008 г. системных изменений в массив норм залогового законодательства (ГК РФ, Закон РФ «О залоге» и Федеральный закон «Об ипотеке»), представлявший, по образному замечанию авторов этой реформы, «нагромождение плохо согласованных норм о залоге»[789]789
  Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.


[Закрыть]. При этом был учтен ряд предложений со стороны научного и делового сообщества о расширении полномочий залоговых кредиторов. Основные новеллы Закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ[790]790
  Федеральный закон от 30.12.2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (в ред. Федеральных законов от 19.07.2009 г. № 195-ФЗ, от 27.07.2010 г. № 218-ФЗ, от 04.06.2011 г. № 129-ФЗ, от 06.12.2011 г. № 405-ФЗ).


[Закрыть] коснулись именно внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество. Прежде всего, закон предоставил сторонам залогового правоотношения возможность в любое время согласовать внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Далее, было предусмотрено, что если залогодатель не исполняет соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания добровольно, взыскание может быть обращено на основании исполнительной надписи нотариуса (ч. 2 ст. 89, ст. 90–92 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462–1).

Закон ввел новые способы реализации заложенного движимого имущества при внесудебном взыскании (ст. 349 ГК РФ и ст. 28.1 Закона РФ «О залоге» в редакции Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ):

1) посредством продажи с торгов, проводимых в соответствии с гражданским законодательством (в отношении предмета ипотеки установлено правило, согласно которому реализация его предмета должна осуществляться путем проведения открытого аукциона организатором торгов, который действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или своего имени (п. 1 ст. 59 Федерального закона «Об ипотеке»);

2) посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером (порядок установлен ст. 28.2 Закона РФ «О залоге»);

3) путем реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, на торгах при посредстве организатора торговли на рынке ценных бумаг;

Для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей была предусмотрена возможность указать в договоре залога, заключенном в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств такие способы, как

4) переход заложенного имущества в собственность залогодержателя по рыночной стоимости (комиссория);

5) продажа залогодержателем заложенного имущества третьему лицу по рыночной стоимости без проведения торгов, в том числе посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером.

Третий этап становления «залоговых» мер самозащиты также связан с продолжением реформы залогового права, завершившейся в конце 2011 г. установлением ныне действующего порядка проведения торгов по реализации заложенного движимого и недвижимого имущества (ст. 24.1 и 28.1 Закона РФ «О залоге», ст. 55–55.2 Федерального закона «Об ипотеке» в редакции Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 405-ФЗ соответственно), а также порядка реализации заложенного движимого имущества по договору комиссии (ст. 28.4 Закона РФ «О залоге»). Была декларирована возможность выбора внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, за изъятиями, установленными законом (ст. 349 ГК РФ в редакции Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 405-ФЗ). Наконец, впервые в отечественном законодательстве было предусмотрено право залогодержателя оставить заложенное имущество за собой при обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке. Вместе с тем не был устранен один из существенных недостатков правового регулирования, отмеченный в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (п. 3.1.3): отсутствие порядка оставления залогодержателем заложенного имущества за собой, и не было определено, с какого момента залогодержатель становится его собственником.

Четвертым этапом, по-видимому, можно считать возможное принятие закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ, проект которого принят Государственной Думой Федерального Собрания РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.[791]791
  Постановление ГД ФС РФ от 27.04.2012 г. № 314–6 ГД // СЗ РФ. 2012. № 19. Ст. 2314.


[Закрыть] В этом Проекте содержится ряд положений, направленных на дальнейшее развитие самозащиты. С одной стороны, предложено закрепить в понятии залога право залогодержателя в случаях и в порядке, предусмотренных законом, удовлетворять свое требование к залогодателю путем передачи предмета залога в его собственность[792]792
  Статья 344 ГК РФ в редакции проекта Закона от 03.04.2012 г. № 47538–6, принятого в первом чтении 27.04.2012 г.


[Закрыть]. Также предусмотрено, что в случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке право аренды и иные права владения и пользования этим имуществом, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя, прекращаются с момента возникновения права собственности на заложенное имущество у его приобретателя, если он не согласится на сохранение указанных прав (п. 5 ст. 346 ГК РФ в редакции Проекта). С другой стороны, предлагается ряд мер, направленных на ограждение залогодателя от злоупотреблений со стороны залогодержателя при реализации данного способа самозащиты (п. 7 и 8 ст. 349 ГК РФ в редакции Проекта). Наконец, порядок реализации заложенного имущества при обращении на него взыскания во внесудебном порядке закрепляется непосредственно в тексте Гражданского кодекса РФ (ст. 350.1 ГК РФ).

В результате вышеописанных реформ круг способов самозащиты в залоговых отношениях на законодательном уровне был дополнен комиссорией. Суть данного способа, оптимальным образом обеспечивающего интересы кредитора, состоит в упрощенном порядке погашения обязательств должника. Заклад в данном случае одновременно выполняет и роль отступного. Правовым инструментом для реализации указанного способа является договор о залоге, предусматривающий переход к залогодержателю права собственности на предмет залога в случае неисполнения обеспечиваемого залогом обязательства. Соглашение о переходе права собственности на предмет залога под отлагательным условием (неисполнение должником основного обязательства) было известно многим древнейшим правопорядкам, например древнегерманскому (Verfallpfand)[793]793
  Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 214.


[Закрыть], но наиболее детально разработанным он был в римском праве (comissoria)[794]794
  Римское частное право: Учебник/Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М: Юрист, 1994. С. 345–346.


[Закрыть]. Так именовалось присвоение залога кредитором в случае неисполнения должником основного обязательства, распространенное в римском праве (D. 20.1.16.9)[795]795
  Дигесты Юстиниана. Т. IV. С. 35.


[Закрыть].

Нельзя сказать, что комиссория была явлением совершенно чуждым российскому праву, по крайней мере в историческом аспекте. Конструкция договора о закладе под отлагательным условием («на упад») была известна древнейшему славянскому обычному праву, а присвоение залога неисправного должника получило распространение не позднее XIV в. На это указывает опубликованная Н. В. Калачевым в 1864 г. закладная кабала, согласно которой Обросим и Лаврентий Васильевы взяли в долг у Федора Макарова «десять сороков бел» под залог движимого имущества с условием, что в случае неплатежеспособности заемщиков на заложенное владение составляется купчая. С XV в. для краткости в заемной кабале делали оговорку о том, что при невыплате ссуды она становилась купчей на заложенные угодья («ся кабала и купчая грамота»)[796]796
  Пит. по: Акты, относящиеся до юридического быта Древней России, изданные Археографической комиссией. Т. 2. СПб., 1864. С. 3; см. также: Бугров А. В. Ссудные операции русских монастырей в XIV–XVII веках // Вестник Банка России. 2004. № 18(742). С. 29–32; Акты феодального землевладения и хозяйства. Ч. 2. М., 1956. С. 54–55.


[Закрыть]. В отечественном законодательстве конструкция перехода права собственности к кредитору с зачетом стоимости предмета залога в погашение обеспечиваемого им обязательства была заимствована из Литовского статута 1529 г. (Соборное уложение 1649 г.) и сохранялась вплоть до 1917 г. Переход к кредитору права собственности на залог по принципу «закладная превращается в купчую» широко практиковался до введения в действие Банкротского устава 1800 г., а в некоторых местностях Российской империи (на территории Черниговской и Полтавской губерний) право присвоения заклада существовало вплоть до 1917 г. (Свод законов, т. X, ч. I, ст. 1677, примечание). Более того, в Положении об акционерных компаниях 1876 г. (Свод законов, т. X, ч. I, ст. 2168, позднее – ст. 1674¹) было предусмотрено, что залогодержатель вправе продать заложенные в обеспечение займа ценные бумаги на бирже или обратить их в свою пользу по биржевой цене[797]797
  Нерсесов И. О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут, 2000. С. 248–249.


[Закрыть]. Аналогичную норму содержал и Проект Гражданского уложения Российской империи в редакции 1910 г. (ст. 1168)[798]798
  Кодификация российского гражданского права. С. 448.


[Закрыть].

До внесения соответствующих изменений в современное гражданское законодательство судебная практика, идя навстречу интересам банковского сообщества, уже признавала допустимость комиссории. Так, в одном из постановлений ВАС РФ 2005 г. была подтверждена правомерность соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому кредитор (банк) приобретает это имущество для себя или для третьего лица[799]799
  См.: п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» (Вестник ВАС РФ. 2005. № 4).


[Закрыть]. В каком-то смысле уместно говорить об обращении современного законодателя к правовой традиции в новых экономических и социальных условиях. В связи с этим следует признать утратившими актуальность другие конструкции, применявшиеся в деловом обороте 1990–2000 гг. Например, совокупность двух договоров (залог и купля-продажа под отменительным условием), предлагаемая некоторыми учеными[800]800
  Латынцев А. В. Указ. соч. С. 48–50.


[Закрыть] взамен одного (о переходе права собственности на заклад), представляется излишне сложной. Единственным объяснением того, что она все-таки применялась на практике в период между 1993 и 2009 гг., может служить слишком жесткое регулирование залоговых правоотношений в российском гражданском законодательстве, не позволяющее использовать более простые и удобные способы[801]801
  Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в 2004 г. суд квалифицировал как ничтожную сделку купли-продажи залога, «поскольку залогодатель заключил с покупателем договор о продаже залога минуя торги» (см.: Плешанова О. Тайны перезалога // ЭЖ-Юрист 2005. № 9). См. также: решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.11.1999 г. и постановление апелляционной инстанции от 15.02.2000 г. по делу № А43–6085 /99–21–197 (Павлодский Е. А. Практика рассмотрения споров из отношений по залогу // Павлодский Е., Богатырев Ф. Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 9. М.: Юридическая литература, 2002. С. 107).


[Закрыть].

Вместе с тем следует учитывать, что применение комиссории не является типичным для современного гражданского законодательства зарубежных стран, поскольку оно не предусматривает права кредитора присвоить предмет залога. Так, согласно § 1229 ГГУ, соглашение о переходе права собственности на предмет залога к залогодержателю, заключенное до возникновения права на продажу, недействительно[802]802
  Гражданское уложение Германии. С. 324.


[Закрыть]. Для реализации залоговых прав на недвижимое имущество в качестве общего правила предусмотрен судебный порядок продажи. Но одновременно процессуальное законодательство (ст. 794, 726, 768 ГПК ФРГ) предусматривает ряд возможностей упрощения или избежания судебной процедуры. Кроме ГПК порядок проведения принудительной продажи заложенной недвижимости и другие формы реализации залогового права на недвижимое имущество регулируются Законом о принудительном аукционе и принудительном управлении. В соответствии со ст. 1334 Гражданского закона Латвии 1937 г. договоренность о том, что в случае допущенной должником просрочки залогодержатель может удерживать за собой заложенную вещь вместо своего требования, не имеет силы. Впрочем, в литературе высказывалась и иная точка зрения – о том, что «некоторые формы залога с древних времен и по сей день в правовых системах разных стран предполагают именно переход права собственности на предмет залога к залогодержателю»[803]803
  Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 46–47.


[Закрыть].

Исторические предпосылки непопулярности комиссории были выявлены уже в римский период. Применение ограничивалось законодателем, поскольку оно нарушало баланс интересов сторон в пользу кредитора и оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. Так, в 326 г. н. э. был издан указ, запрещавший условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (С.8.34.3), а несколько ранее был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность (D. 13.7.24. рг.; С.8.33.2). При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (C8.33.3-b).

Таким образом, при восстановлении комиссории в законодательстве потребуется исключительно взвешенный подход судов к наделению определенной группы кредиторов беспрецедентно широкими полномочиями, с тем чтобы соблюсти баланс интересов банков, прочих кредиторов и должника и не допустить превращения нового института в орудие незаконного передела собственности[804]804
  Еще Е. В. Васьковский писал, что неблагоприятное отношение европейских кодексов к переходу предмета залога в собственность кредитора «объясняется, помимо подражания римскому праву, также боязнью злоупотреблений… Именно заклад с правом присвоения вещи или пользования ею может служить удобным средством для ростовщичества» (см.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. С. 182).


[Закрыть]. Внесудебная процедура присвоения залога должна «вписаться» в систему способов неюрисдикционной защиты. В настоящее время границы применения данного правового средства уточняются как эмпирическим путем (отдельные решения судов), так и путем толкования норм права высшими судебными инстанциями. Наибольший интерес в этом смысле представляют Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» и Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2012 г. в связи с жалобами Ф. Х. Гумеровой и Ю. А. Шикунова (в частности, особое мнение судей КС РФ Н. С. Бондаря и Г. А. Жилина)[805]805
  Постановление от 14.05.2012 г. по делу о проверке конституционности положения абзаца второго части первой статьи 446 ГПК РФ в связи с жалобами граждан Ф. Х. Гумеровой и Ю. А. Шикунова.


[Закрыть], а также ряд предшествующих актов Конституционного Суда по вопросу о пределах обращения взыскания на заложенное имущество (определения от 16.12.2010 г. № 1589–0–0, от 17.01.2012 г. № 12–0–0 и № 13–0–0).

Другой способ удовлетворения требований залогодержателя, который нашел свое место в российском праве, – реализация предмета залога по сложившейся (биржевой или рыночной) цене, – также восходит к римскому праву. Кредитору разрешалось «для достижения своей выгоды по своему усмотрению отчуждать какие угодно вещи, на которые [было] установлено его право залога» (D. 13.4.4; 20.5.8)[806]806
  Цит по: Дигесты Юстиниана. Т. III. С. 205; Т. IV. С. 75.


[Закрыть]. Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи – ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что подразумевалось само собой (Etsi поп convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si modo поп convenit, ne liceat (D. 13.7.4; ср.: Гай. 2.64). В праве средневековой Испании была распространена внесудебная продажа имущества должника, которым последний обязался отвечать по договору (например, при аренде земельного участка)[807]807
  См. документы из архива Толедских мосарабов, опубликованные в статье: Каррас М. Б. Материалы по истории земельных отношений в Кастилии XII–XIII веков // Средние века. М., 1962. № 21. С. 279, 280 (документы № 910, 916).


[Закрыть].

Современному европейскому законодательству известны два варианта «свободной продажи» залога: на бирже через коммерческого представителя или свободная продажа вещи третьему лицу по сложившейся биржевой цене. Первый из указанных вариантов предусмотрен германским законодательством (§ 1221 ГГУ)[808]808
  Гражданское уложение Германии. С. 323.


[Закрыть]. Законодательство Латвии в этом отношении идет дальше, предусматривая право продажи вещи по свободной цене (ст. 1321, 1356 Гражданского закона Латвии 1937 г.[809]809
  Гражданский закон Латвийской республики 1937 г. Рига, 1993.


[Закрыть] Впрочем, германский законодатель также допускает продажу залога «в ином порядке» в случаях, предусмотренных соглашением залогодателя с залогодержателем (§ 1245 ГГУ)[810]810
  Там же. С. 327.


[Закрыть], из чего следует, что идея свободной продажи третьему лицу не чужда гражданскому законодательству ФРГ. В законодательстве США предусмотрено право распоряжения залогом, включающее в себя возможность продать заложенное имущество во внесудебном порядке (на торгах либо иным образом) «по сложившейся рыночной цене», передать его в аренду или распорядиться им «иным разумным образом», т. е. «способом, обычным для цивилизованного рынка» или «иным способом, в соответствии с разумными деловыми обыкновениями, принятыми в отношении такого рода имущества» (§ 9609, п. (b) § 9627 ЕТК), в том числе право продажи определенных товаров по биржевой цене (п. (d) § 9611 ЕТК)[811]811
  Andrew M. Op. cit. P. 6–7.


[Закрыть]. Законом Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»[812]812
  Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан. 1995. № 15–16. Ст. 106.


[Закрыть] банкам разрешено заниматься самостоятельной реализацией находящегося в залоге имущества в принудительном внесудебном порядке.