Текст книги "Предпринимательское право России: Курс лекций"

Такие услуги представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической и тепловой энергии через технические устройства сетей в соответствии с техническими регламентами.

Данные услуги оказываются посредством совокупности электрических и тепловых сетей, устройств преобразования энергии, средств по технологическому управлению режимами подачи энергии и пр.

Субъектами естественной монополии в этой сфере являются организации, оказывающие услуги по передаче энергии. В частности, государство устанавливает размеры платы за услуги по организации функционирования и развития единой энергетической системы для РАО «ЕЭС России»; индикативные цены и тарифы на электрическую энергию (мощность), продаваемую на оптовом рынке электроэнергии для ОАО «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы», и др.

Оперативно-диспетчерское управление в электроэнергетике – это комплекс мер по централизованному управлению технологическими режимами работы технических устройств электростанций, электрических сетей и энергопринимающего оборудования потребителей электрической энергии с управляемой нагрузкой, осуществляемых в целях обеспечения надежного энергоснабжения и качества электрической энергии, соответствующих техническим регламентам и иным обязательным требованиям.

Субъектами оперативно-диспетчерского управления являются: системный оператор Единой энергетической системы России (в настоящее время это ОАО «Системный оператор – Центральное диспетчерское управление Единой Энергетической системы»);

иные субъекты оперативно-диспетчерского управления (организации и физические лица), уполномоченные на выдачу оперативных диспетчерских команд и распоряжений (ОАО «Иркутская электросетевая компания», ОАО «Башкирэнерго», ЗАО «Новосибирский диспетчерский центр»).

Российская Федерация располагает самой большой в мире сетью внутренних водных путей. Они являются федеральной собственностью и содержатся в основном за счет ассигнований из федерального бюджета. К объектам инфраструктуры внутренних водных путей относятся гидротехнические сооружения, в частности шлюзы, порты, судостроительные и судоремонтные предприятия и пр. Поскольку на содержание и развитие внутренних водных путей нужны инвестиции, в виде дополнительного источника финансирования в 2006 г. были введены сборы за их использование (например, маячный, навигационный, корабельный сборы; плата за аварийно-спасательное обеспечение, стоянку судов на якоре, лоцманскую проводку судов и пр.).

§ 4. Методы государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий

Государственное регулирование деятельности естественных монополистов имеет целью достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий и учет социальных факторов при установлении или изменении тарифов. Согласно ст. 424 ГК РФ оно применяется только в случаях, установленных законом. Исключительное право на установление тарифов и (или) их предельного уровня имеют органы регулирования естественных монополий (в настоящее время это Федеральная служба по тарифам).

Единая политика цен на услуги субъектов естественных монополий остается прерогативой Правительства РФ[71]71
  См.: Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации».


[Закрыть]. Тарифы устанавливаются исходя из обоснованности затрат естественных монополистов на производство товаров (услуг). При этом учитываются издержки реализации услуг, налоги, потребность в инвестициях, стоимость основных производственных средств. Важно понимать, что тарифы должны устанавливаться индивидуально для каждого конкретного субъекта, а не для определенного вида деятельности.

Споры и разногласия, возникающие между субъектами естественной монополии, их потребителями и органами исполнительной власти субъектов РФ в связи с установлением регулируемых цен (тарифов), подлежат обязательному урегулированию в досудебном порядке Федеральной службой по тарифам.

Неэластичные цены на товары (услуги) субъектов естественных монополий позволяют последним выборочно удовлетворять запросы потребителей, поэтому здесь необходимо государственное вмешательство.

Закон установил только одно основание, по которому такая организация имеет право отказаться от заключения соответствующего договора, – это отсутствие у лица заключенного с системным оператором договора на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике.

В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, оказать услуги возложено на коммерческую организацию[72]72
  Доказать отсутствие технической возможности предоставления соответствующей услуги потребителям естественному монополисту крайне сложно, но такие прецеденты в судебно-арбитражной практике все же имеются. Так, например, от ответственности за отказ от заключения договора по данному основанию была освобождена компания «Ивановорегионгаз». См. об этом: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 ноября 2004 г. № А17-57/4.


[Закрыть]. По аналогии это правило должно применяться к договорам, заключаемым субъектами естественных монополий.

Именно для таких ситуаций закон предусматривает нетарифное регулирование. Однако на практике данный метод регулирования пока не применялся.

§ 5. Государственный контроль в сферах естественных монополий

Государственный контроль осуществляется за действиями, которые могут сдерживать экономически оправданный переход товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.

Требуется представить в Федеральную антимонопольную службу ходатайство о даче согласия на совершение соответствующей сделки[73]73
  См.: приказ ФАС России от 16 марта 2006 г. № 54.


[Закрыть]. Контролю подлежат три группы сделок естественных монополистов.

1. Сделки, в результате которых субъект естественной монополии приобретает право собственности на основные средства или право пользования основными средствами, не предназначенными для производства (реализации) товаров (в отношении которых применяется регулирование), если их балансовая стоимость больше 10% собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу.

2. Инвестиции субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется регулирование, если инвестиции превышают 10% собственного капитала субъекта естественной монополии.

3. Продажа, аренда и другие сделки, если хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения, пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется тарифное регулирование, если их стоимость превышает 10% собственного капитала субъекта естественной монополии.[74]74
  См. об этом: Временное положение о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утв. приказом ФСТ России от 26 августа 2004 г. № 59; Административный регламент исполнения государственной функции Федеральной службы по тарифам по формированию и ведению реестра субъектов естественной монополии, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утв. приказом ФСТ РФ от 27 октября 2006 г. № 208.


[Закрыть]

Требуется представить уведомление о совершенной сделке в 30-дневный срок. Для осуществления контроля орган регулирования вправе запрашивать у хозяйствующих субъектов информацию о лицах, располагающих более 10% голосов в их уставных капиталах. Контролю подлежат две группы сделок.

1. Лицо (группа лиц) приобретает акции (доли) в уставном (складочном) капитале субъекта естественной монополии, в том числе по договорам поручения, доверительного управления, залога, в размере более 10% общего числа голосов.

2. Субъект естественной монополии приобретает более 10% общего количества голосов в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта.

Существуют и другие способы государственного воздействия на деятельность субъектов естественной монополии. Один из них – ведение Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль[75]75
  См. об этом: Временное положение о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утв. приказом ФСТ России от 26 августа 2004 г. № 59.


[Закрыть], поскольку любое государственное воздействие возможно только после включения организации в соответствующий раздел Реестра. Этим Реестр субъектов естественной монополии отличается от Реестра хозяйствующих субъектов, доля которых на рынке определенного товара превышает 35%.

§ 6. Ответственность за нарушение законодательства о естественных монополиях

Размеры административных штрафов для естественных монополистов относительно невысоки, в частности, для организаций они могут доходить до 500 тыс. руб. Такие меры административной ответственности могут применяться за невыполнение законного предписания органа регулирования (ст. 19.5 КоАП РФ), непредоставление ему ходатайств, сведений и информации, предусмотренных законодательством (ст. ст. 19.7.1, 19.8 КоАП РФ). Кроме того, возможна дисквалификация руководителя организация – естественного монополиста сроком до 3 лет.

Помимо штрафов в качестве меры ответственности может применяться перечисление субъектом естественной монополии в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения им законодательства, а также возмещение убытков, причиненных субъекту естественной монополии в связи с принятием неправомерного решения органами государственного регулирования.

Проверь себя

1. Какой товарный рынок является естественной монополией?

1) Авиаперевозки пассажиров;

2) ж/д перевозки грузов;

3) добыча угля.

2. Какой товарный рынок не является естественной монополией?

1) Транспортировка газа по трубопроводам;

2) добыча нефти и газа;

3) передача электроэнергии.

3. Какой товарный рынок является естественной монополией?

1) Почтовая связь;

2) авиаперевозки пассажиров;

3) продажа электроэнергии.

4. Субъектом естественной монополии не может быть:

1) юридическое лицо;

2) гражданин;

3) индивидуальный предприниматель.

5. Органом регулирования естественных монополий на транспорте является:

1) Министерство путей сообщения;

2) Министерство транспорта;

3) Федеральная служба по тарифам.

6. Органом регулирования естественных монополий в сфере электроэнергетики является:

1) Министерство энергетики;

2) РАО «ЕЭС России»;

3) Федеральная служба по тарифам.

Лекция 10
Реклама

§ 1. Понятие рекламы

Термин «реклама» происходит от латинского слова «reclamare» – выкрикивать.

В нашей стране правовое регулирование рекламной деятельности долгое время отсутствовало. В СССР рекламы практически не было, потому что отсутствовала конкуренция как таковая. Например: «Летайте самолетами Аэрофлота» – но это была единственная авиакомпания. Или «Храните деньги в сберегательнгой кассе» – выбора у потребителей не было, так как вся банковская система замыкалась на Госбанке.

В период перестройки в конце 80-х гг. ХХ в. произошел первый рекламный бум. Единственным законом, регулирующим рекламную деятельность, был Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который ввел запрет на распространение дискредитирующей информации о конкуренте (недобросовестная конкуренция).

Затем были приняты еще несколько законов, частично относящихся к регулированию рекламы. Среди них Закон РФ «О средствах массовой информации», Закон РФ «О сертификации продукции и услуг» и некоторые другие.

Специальное правовое регулирование рекламной деятельности началось с Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 «О защите потребителей от недобросовестной рекламы». Формирование специального рекламного законодательства в тот период завершилось принятием Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». В настоящее время рекламная деятельность регламентирована нормами Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Современное состояние рекламного рынка в России называют «рекламный ренессанс». Сейчас оборот отечественного рекламного рынка превышает несколько миллиардов долларов США. Россия входит в число стран (группа БРИК: Бразилия, Россия, Индия, Китай), демонстрирующих наиболее высокие темпы роста рекламного рынка. Однако в мировой практике приняты два критерия оценки рекламного рынка:

1) общий объем рынка рекламы;

2) объем рекламы на душу населения. Как раз по данному показателю российский рекламный рынок невелик, он в десятки раз уступает рекламным показателям США.

Приоритетным рекламоносителем на отечественном рынке является телевидение, доля прессы значительно меньше («газетная реклама» составляет всего 5%). Хотя в европейских странах печатные СМИ удерживают первое место в общем объеме рекламных продаж. Затем по уровню популярности следуют реклама в прессе и наружная реклама. Здесь лидирует реклама услуг телефонной и сотовой связи. Наиболее динамично развивающимися сегментами рекламного рынка являются Интернет и реклама в кинотеатрах. Ежегодно затраты рекламодателей на использование этих каналов увеличиваются на 100%. Примерно 5% рекламного рынка занимает радиореклама.

Законодательство содержит легальное определение термина «реклама» – это информация, распространяемая любым способом и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке.

Для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара, достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре. Так, в свое время на телевидении была запрещена реклама торговой марки «Довгань» в виде демонстрации мужского портрета в овале, так как подобная реклама привлекает внимание потребителей именно к алкогольному напитку, производимому под этой маркой.[76]76
  См. об этом: постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. № 1489/97.


[Закрыть]

По общему правилу, в ГК РФ реклама квалифицируется как «приглашение делать оферты» (ст. 437 ГК РФ), или иногда это называют «вызов на оферту». Реклама отличается от оферты (предложения заключить договор) двумя признаками:

реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц;

целью рекламы не является сообщение о существенных условиях будущего договора; реклама показывает отличительные свойства товара, информирует потребителей о нем.

Рекламу нужно отличать также от «публичной оферты» (п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ), потому что последняя должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи.

Если же реклама по всем признакам может быть признана офертой, то она действительна, по общему правилу, в течение двух месяцев со дня ее распространения (ст. 11 Федерального закона «О рекламе»).

Закон о рекламе имеет широкую сферу действия, однако он не распространяется на следующее:

политическую рекламу и предвыборную агитацию;

объявления, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

справочно-информационные и аналитические материалы;

элементы оформления товара.

Нельзя рассматривать как рекламу распространение обязательной информации, в том числе вывески и указатели. Хотя зачастую организации злоупотребляют своим правом на распространение обязательной информации. Так, в Новосибирске акционерное общество разместило вывеску площадью 4 кв. м с неоновыми огнями. Суд счел такую «вывеску» именно коммерческой рекламой, тем более что городские правила размещения рекламной информации предусматривали, что обязательная информация может быть расположена на щите площадью не более 2 кв. м.

В любой рекламе важно определить две основные категории: «целевая аудитория» – это круг потребителей рекламы. Например, ввиду отсутствия целевой аудитории неэффективна реклама автомобилей в метрополитене. Также исследованиями установлено, что наилучшим восприятием рекламы обладают люди в возрасте до 35 лет, следовательно, основная часть рекламной продукции ориентирована именно на них;

«эффективный охват» (effective reach) – это количество потребителей, посмотревших рекламу не менее четырех раз. Однако рекламодатели из-за конкуренции между собой вынуждены в несколько раз увеличивать эффективный охват целевой аудитории.

§ 2. Субъекты рекламной деятельности

1. Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

2. Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

3. Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

4. Потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Пример взаимоотношений этих субъектов и распределения между ними ответственности перед потребителями:

1) рекламодатель заказывает материал рекламного характера в печатном издании и несет ответственность за содержание информации, предоставленной для создания рекламы;

2) рекламопроизводитель (например, журналист) готовит авторский текст – сообщение рекламного характера и несет ответственность за оформление, производство, подготовку рекламы;

3) рекламораспространитель (газета, журнал) предоставляет технические возможности для распространения этого сообщения (рекламные площади) и несет ответственность за время, место, средства, способы размещения рекламы.

§ 3. Общие требования к содержанию рекламы

1. Ненадлежащая (нарушающая требования законодательства РФ) реклама не допускается. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама, в частности, содержит некорректные сравнения, порочит честь, достоинство и деловую репутацию конкурента, демонстрирует товарный знак, который тождественен обозначению товара, к рекламе которого установлены специальные требования (это так называемая реклама зонтичных брендов, например перец «Nemiroff», журнал «Мягковъ»). Недостоверная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара (ассортименте, фактическом спросе, гарантийных обязательствах и др.).

2. Реклама не должна побуждать к противоправным действиям, насилию и жестокости.

3. Реклама не должна формировать негативное отношение к тем, кто не пользуется рекламируемым товаром.

4. Реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, а также размещаться на них.

5. Нельзя использовать в рекламе бранные слова, оскорбительные образы, сравнения и выражения.

6. Не допускается использовать в рекламе иностранные слова, искажающие смысл информации.

7. В рекламе запрещена демонстрация процессов курения и потребления алкогольных напитков и пива.

8. Реклама не может размещаться в школьных учебниках и дневниках.

9. В рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников.

10. Запрещено рекламирование следующих товаров:

1) товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством РФ;

2) наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

3) взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;

4) органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;

5) товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;

6) товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;

7) товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

11. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.

§ 4. Специальные способы распространения рекламы

1. Телепрограммы и телепередачи.

Общая продолжительность рекламы в телепрограммах не должна превышать 15% времени вещания в течение часа, а рекламного ролика – 4 минут. Демонстрация рекламы должна предваряться сообщением об этом. Это требование не относится к спонсорской рекламе, распространяемой на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как спонсоре.

Уровень звука рекламы не должен превышать уровень звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи.

Наложение рекламы на кадр транслируемой телепрограммы, в том числе способом «бегущей строки», не должно занимать более 7% площади кадра. «Бегущая строка» не должна накладываться на субтитры и надписи разъясняющего характера.

Запрещено прерывать рекламой (в том числе совмещать с рекламой):

религиозные телепередачи;

телепередачи, освещающие деятельность органов государственной власти (их перечень устанавливается федеральным законом);

телепередачи продолжительностью менее 15 минут;

телепередачи в дни траура, установленные в Российской Федерации.

Не является рекламой информация о телепередачах, транслируемых по данному телеканалу, логотип телепрограммы и информация о ней.

2. Радиопрограммы и радиопередачи.

Требования к радиорекламе в основном аналогичны тем, что установлены на телевидении. Однако общая продолжительность такой рекламы не должна превышать 20 % вещания в течение суток, а рекламных роликов – 30 секунд.

3. Реклама в периодических печатных изданиях.

В периодичных печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях рекламного характера, реклама не должна превышать 40% объема одного номера. При этом размещение рекламного текста должно сопровождаться пометкой «реклама» или «на правах рекламы». Эти ограничения не распространяются на газеты и журналы, полностью посвященные рекламе, о чем должно быть указание на обложке и в выходных данных печатного издания.

4. Реклама в кино-, видеообслуживании.

Реклама не должна прерывать демонстрацию фильма, она допускается только в перерывах между сериями. Запрещено совмещение рекламы с демонстрацией фильма способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма.

5. Реклама, распространяемая по сетям электросвязи.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

6. Наружная реклама (плакаты, стенды, электронные табло, строительные сетки, перетяжки, воздушные шары и другие средства стабильного размещения).

Наружная реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, снижать безопасность движения. В практике возник вопрос о юридической квалификации договора на размещение наружной рекламы. ВАС РФ в информационном письме от 11 января 2002 г. № 66 разъяснил, что размещение рекламных щитов на конструктивных элементах зданий и сооружений не может быть оформлено договором аренды, такие отношения регулируются общими положениями ГК РФ об обязательствах.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляется ее владельцем на основании договора с собственником земельного участка, здания, или иного объекта недвижимости, к которому присоединяется рекламная конструкция, или управомоченным им лицом (например, арендатором)[77]77
  Если земельный участок или иной объект недвижимости находится в государственной или муниципальной собственности, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции производится по результатам торгов (аукционов, конкурсов), проводимых органами государственной власти и местного самоуправления или уполномоченными ими организациями. Участником торгов не вправе быть лицо, занимающее преимущественное положение в сфере распространения наружной рекламы (более 35% на соответствующей территории).


[Закрыть]. Этот договор заключается на срок не более пяти лет и дальнейшему продлению не подлежит. Предельный срок договора на установку и эксплуатацию временной рекламной конструкции (строительной сетки, ограждения строительной площадки или места торговли и т. п.) составляет 12 месяцев.

На установку каждой рекламной конструкции требуется разрешение органа местного самоуправления, самовольные конструкции подлежат демонтажу.

7. Реклама на транспортных средствах и с их использованием.

«Транзитная реклама» имеет неоспоримые преимущества перед наружной рекламой и пользуется большой популярность на рекламном рынке. Если рекламный щит может остаться без внимания по причине топографической удаленности от потенциального потребителя, то реклама на транспорте обязательно настигнет его в той или иной точке города. Процесс достижения намеченной цели сокращается порой в два раза. Реклама на транспортных средствах осуществляется на основании договоров с собственниками или лицами, обладающими иными вещными правами на них. При этом размещение на транспортных средствах отличительных знаков, указывающих на их принадлежность каким-либо лицам, рекламой не является.

Общее требование к транзитной рекламе состоит в том, что она не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения.

Запрещается:

1) использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций («мобильных биллбордов»);

2) распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств.

3) размещение рекламы на транспортных средствах:

а) специальных и оперативных служб с предусмотренной требованиями технического регламента определенной цветографической окраской;

б) оборудованных устройствами для подачи специальных световых и звуковых сигналов;

в) федеральной почтовой связи, на боковых поверхностях которых расположены по диагонали белые полосы на синем фоне;

г) предназначенных для перевозки опасных грузов.