Текст книги "Предпринимательское право России: Курс лекций"

§ 3. Сравнительная характеристика права хозяйственного ведения и права оперативного управления(см. табл. 9)

Проверь себя

1. В каких организациях не образуется уставный фонд?

1) В унитарных предприятиях, основанных на праве хозяйственного ведения;

2) в унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления;

3) в муниципальных унитарных предприятиях.

2. В каких организациях образуется паевой фонд?

1) В фондах;

2) в государственных унитарных предприятиях;

3) в производственных кооперативах.

3. В каких организациях образуется уставный фонд?

1) В фондах;

2) в унитарных предприятиях;

3) на фондовых биржах.

4. Какая организация является некоммерческой?

1) Производственный кооператив;

2) потребительский кооператив;

3) казенное предприятие.

5. Какая организация может быть создана единственным учредителем?

1) Коммандитное товарищество;

2) артель;

3) казенный завод.

6. Унитарное предприятие действует на основании:

1) устава;

2) учредительного договора и устава;

3) положения.

7. Правом оперативного управления на свое имущество обладают:

1) производственные и потребительские кооперативы;

2) фонды;

3) казенные предприятия и учреждения.

8. Правом хозяйственного ведения на свое имущество обладают:

1) хозяйственные товарищества;

2) хозяйственные общества;

3) унитарные предприятия.

9. Какая организация не может быть признана банкротом?

1) Благотворительный фонд;

2) казенное предприятие;

3) потребительский кооператив.

10. Какая организация может быть признана банкротом?

1) Учреждение;

2) казенное предприятие;

3) товарищество на вере.

11. Минимальный размер уставного фонда муниципального унитарного предприятия составляет:

1) 100 тыс. руб.;

2) 1 млн руб.;

3) 5 млн руб.

12. Минимальный размер уставного фонда государственного унитарного предприятия составляет:

1) 500 тыс. руб.;

2) 3 млн руб.;

3) 5 млн руб.

13. Унитарное предприятие может быть основано на праве:

1) собственности;

2) хозяйственного ведения, оперативного управления;

3) собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления.

14. Каково соотношение суммы сделки с размером уставного фонда унитарного предприятия при признании ее «крупной»?

1) Более 10%;

2) более 20%;

3) более 25%.

Лекция 6
Информация как объект гражданских прав предпринимателей

§ 1. Понятие информации

Термин «информация» происходит от лат. «informatiо» – изложение, уведомление, истолкование.

Примерно до середины ХХ в. понятие «информация» было синонимично понятиям «данные», «сообщение», «сведения». Позже информация превратилась в общенаучную категорию. В частности, базисную природу современного понимания информации исследует наука кибернетика.

Родоначальником отдельного информационно-правового направления в юриспруденции является профессор Венгеров. Он выделил следующие основные признаки информации:

определенная самостоятельность информации по отношению к своему носителю;

возможность многократного использования одной и той же информации;

неисчерпаемость информации при потреблении;

сохранение передаваемой информации у передающего субъекта (этим признаком она отличается от объектов вещных прав).[40]40
  Здесь уместно привести известный парадокс Бернарда Шоу: «Если два человека обменялись яблоками, у каждого останется по одному яблоку, а если идеями – то по две идеи».


[Закрыть]

Легальное определение информации дается в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», согласно которому информация – это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

В структуре любой информации выделяют два элемента: содержание и форму выражения. При этом форма объективного выражения информации не имеет юридического значения, так как права на информацию возникают, осуществляются и прекращаются независимо от формы ее предоставления. Аналогичный подход характерен для законодательства Германии. Согласно немецкому закону о запрете недобросовестной конкуренции признаются и защищаются права на не зафиксированную на материальном носителе информацию, например технические и иные предложения, идеи, концепции, высказанные на переговорах, совещаниях и т. д.

§ 2. Основные направления законодательного регулирования информации. Виды тайны

Согласно ст. 29 Конституции РФ каждый вправе свободно искать, получать, передавать, производить, распространять информацию любым законным способом. Конституция также закрепляет право доступа каждого к информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы (ст. 24). Также согласно ст. 42 Конституции каждый имеет право на достоверную информацию о состоянии окружающей среды (уголовная ответственность должностных лиц по ст. 237 УК РФ вплоть до пяти лет лишения свободы). Эти положения Конституции соответствуют нормам Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1996 г.

В ГК РФ нормы об информации направлены, в том числе, на обеспечение предпринимательских отношений.

Информация является самостоятельным объектом гражданского права (ст. 128 ГК РФ). Выражение «право собственности на информацию» юридически не корректно, поскольку информация – это абстрактный, идеальный объект. В этом состоит ее основное отличие от вещей – объектов материального мира.

В ряде гражданских договоров предусматривается обязанность предоставления информации (например, покупателю о товаре – ст. 495; клиентом – экспедитору – ст. 840, 853; по договору коммерческой концессии правообладателем – пользователю – ст. 1031 ГК РФ и т. д.).

Обязанность предоставления информации предусмотрена в некоторых организациях (например, в ОАО – для всеобщего сведения – ст. 97; в хозяйственном товариществе – каждому участнику – ст. 67).

Особое регулирование применяется в отношении трех видов информации:

сведений, отнесенных к государственной тайне;

конфиденциальной документированной информации;

персональных данных.

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, установлен в ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» и Указом Президента РФ от 11 февраля 2006 г. № 90 «О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне».

Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, определяет ее руководитель с учетом требований Федерального закона от 29 июня 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» и Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «О Перечне сведений конфиденциального характера». Разновидностью коммерческой тайны является секрет производства (ноу-хау, от англ. «know how» – знаю как) – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности (ст. 1465 ГК РФ).

К служебной тайне можно отнести любые сведения, известные работнику в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. Сохранение в тайне служебной информации зачастую не обусловлено ее коммерческой ценностью. Нередко разглашение конфиденциальной информации допускают работники, в чьи обязанности вообще не входит работа с данными сведениями (например, обслуживающий персонал). В тех случаях, когда законодательство устанавливает особые требования к ее соблюдению, принято говорить о профессиональной тайне (адвокатской, врачебной, аудиторской, нотариальной тайне и пр.).

Следует отличать информацию, способную к охране в режиме тайны, от способностей лица к полезной деятельности, т. е. знаний, навыков, умений, которые не могут быть использованы без него. Например, это деловые качества работника – способности выполнять трудовую функцию с учетом профессионально-квалификационных и личностных качеств. Использование своих профессиональных навыков и умений даже при работе у другого работодателя не является нарушением конфиденциальности.[41]41
  См. об этом: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».


[Закрыть]

§ 3. Порядок установления режима коммерческой тайны

Для признания информации коммерческой тайной (секретом производства) необходимо одновременное наличие трех признаков:

1) информация составляет действительную или потенциальную ценность в силу ее неизвестности третьим лицам;

2) к ней нет свободного доступа на законном основании;

3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

За незаконное получение такой информации предусмотрена ответственность в форме возмещения убытков. Вина не является необходимым элементом ответственности за незаконное разглашение информации. Здесь важен сам факт деяний, связанных с незаконным разглашением, повлекшим за собой причинение убытков.

Объективно коммерческая тайна появляется в процессе производства конкурентноспособного товара, который получает преимущества на рынке благодаря использованию полезных сведений, неизвестных конкурентам.

Большинство стран мира не имеют специальных законов в сфере правовой охраны коммерческой тайны (за исключением, например, США). Как правило, регулирование осуществляется общими нормами гражданского права и законами о пресечении недобросовестной конкуренции. По нашему законодательству, разглашение коммерческой тайны также является одной из форм недобросовестной конкуренции. И хотя не существует норм, позволяющих превратить информацию в «абсолютную тайну», рассмотрим порядок введения режима коммерческой тайны в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне».

Коммерческая тайна – это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Зарубежными синонимами нашего понятия «коммерческой тайны» являются торговый секрет, секрет промысла.

Однако даже при наличии названых признаков не любая информация может считаться коммерческой тайной. Чтобы хранить тайну, ее обладатель обязан:

а) определить перечень информации, составляющей тайну (например, путем издания приказа по организации или путем утверждения какого-либо локального акта);

б) установить порядок обращения с этой информацией и порядок контроля за его соблюдением;

в) вести учет лиц, которые имеют доступ к этой информации или которым она была передана;

г) урегулировать договорные отношения с контрагентами и своими сотрудниками;

д) нанести на материальные носители гриф «Коммерческая тайна».

Не относятся к коммерческой тайне:

1) учредительные документы юридических лиц, свидетельства о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;

2) сведения об имуществе государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных учреждений;

3) сведения о численности, составе работников, оплате и условиях труда, производственном травматизме, наличии вакантных мест, задолженности по выплате заработной платы;

4) информация о нарушениях законодательства и фактах привлечения к ответственности;

5) информация об условиях конкурсов и аукционов по приватизации;

6) сведения о доходах и имуществе некоммерческих организаций;

7) сведения о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица.

Законом не предусмотрено государственной регистрации прав на коммерческую тайну. В этой связи представляется неверной практика заключения лицензионных соглашений об использовании ноу-хау. Секреты фирмы охраняются исключительно в силу их неизвестности третьим лицам, лицензия же может быть выдана, если соответствующее право было зарегистрировано. Например, изобретатель регистрирует свои права в качестве патентообладателя и, следовательно, может заключать лицензионные соглашения на передачу патента.

Природа коммерческой тайны исключает ее публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествии определенного времени, как в случае с патентами. Государство не предоставляет обладателю коммерческой тайны временную монополию, не проводит экспертизу и не выдает охранный документ, подтверждающий легальную монополию. Право на коммерческую тайну – это только фактическая монополия обладателя сведений. Государство предоставляет лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами.

В настоящее время практически во все договоры, заключаемые между субъектами предпринимательской деятельности, включается оговорка о защите коммерческой тайны, либо составляется отдельный договор о конфиденциальности. При этом сотрудники, работающие в рамках соответствующего договора, дают персональные расписки о неразглашении информации. Как правило, режим конфиденциальности действует не только в течение срока договора, но и в течение определенного периода после его прекращения (чаще всего в течение пяти лет).

Условия о неразглашении информации включаются также в трудовые договоры с работниками. Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ условие о неразглашении охраняемой законом тайны может быть включено в состав существенных условий трудового договора. В соответствии с подп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ разглашение тайны квалифицируется как однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (наряду с прогулом, появлением на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения) и является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя. За нарушения, допущенные в ходе использования тайной информации, помимо увольнения, к работнику возможно применение и других дисциплинарных взысканий (замечание, выговор).

Взаимоотношения работника и работодателя в сфере использования тайной информации регламентируются ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне» следующим образом.

1. Работник должен быть под роспись ознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, а также с требованиями по ее сохранности и мерами ответственности за ее разглашение. Работник вправе в судебном порядке обжаловать незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, полученной им при исполнении трудовых обязанностей.

2. В период действия трудового договора работник обязан выполнять установленный режим коммерческой тайны, не разглашать коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, не использовать коммерческую тайну в личных целях. При прекращении трудового договора работник обязан передать работодателю все материальные носители, содержащие коммерческую тайну.

Важно обратить внимание на то, что закон не предусматривает каких-либо денежных компенсаций работнику за соблюдение подобной «режимности», за исключением того, что доступ работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не было изначально предусмотрено его трудовыми обязанности.

При этом остается нерешенной проблема предъявления гражданских исков к работникам, допустившим разглашение тайной информации. Согласно ст. 238 ТК РФ упущенная выгода взысканию с работника не подлежит. Но разглашение коммерческой тайны, как правило, влечет утрату каких-либо возможностей, а не причинение реального ущерба. Для того чтобы говорить об ущербе, нужно, чтобы коммерчески ценная информация была оценена и значилась в бухгалтерской отчетности организации в составе нематериальных активов. Следовательно, наступление гражданской ответственности работников за разглашение тайны практически невозможно.

Помимо предъявления традиционного требования о возмещении убытков и дисциплинарных взысканий, за разглашение коммерческой тайны возможно наступление административной и уголовной ответственности. Административные штрафы применяются в соответствии со ст. 13.14 КоАП РФ за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом. Уголовная ответственность наступает в соответствии со ст. 183 УК РФ за незаконное получение и использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую и банковскую тайну.

Лекция 7
Правовые основы аудиторской деятельности

§ 1. Понятие и правовое регулирование аудиторской деятельности

Исторической родиной аудита считается Англия, где в 1844 г. была принята серия законов о компаниях, согласно которым правления акционерных компаний были обязаны не реже одного раза в год приглашать специального человека для проверки бухгалтерских счетов и отчета перед акционерами.

В России наиболее известными аудиторскими фирмами являются «Прайсвотерхаускуперс», «Эрнст энд Янг», «Современные бизнес-технологии», «Что делать консалт», «Юникон МС», «Росэкспертиза», «Развитие бизнес систем», «ФБК» и ряд других.

Система регулирования аудиторской деятельности включает в себя акты пяти уровней:

1) Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»;

2) Федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. № 696. В настоящее время утверждено более 30 таких стандартов, среди которых:

«Цель и основные принципы аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности»;

«Документирование аудита»;

«Планирование аудита»;

«Существенность в аудите»;

«Аудиторские доказательства»;

«Аудиторское заключение по финансовой (бухгалтерской) отчетности»;

«Особенности первой проверки аудируемого лица»;

«Внутренний контроль качества» и др.;

3) Правила (стандарты) аудиторской деятельности, одобренные Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте РФ. Они действуют в части, не противоречащей современному законодательству об аудите;

4) рекомендательные акты, изданные профессиональными объединениями аудиторов (в частности, Аудиторской палатой России). Характерным примером рекомендательного акта является Кодекс этики аудиторов России, принятый Советом по аудиторской деятельности при Минфине России 28 августа 2003 г., который был разработан с учетом рекомендаций Кодекса этики международной федерации бухгалтеров;

5) локальные акты, например рекомендации по проведению аудита на отдельных предприятиях.

Аудиторская деятельность (аудиторские услуги) – это деятельность по проведению аудита и оказанию сопутствующих аудиту услуг. Аудит – это независимая проверка бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности[42]42
  В современной юридической литературе существует точка зрения о том, что аудит не может считаться предпринимательской деятельностью, так как целью проверки финансовой (бухгалтерской) отчетности не является извлечение прибыли.


[Закрыть]. Аудит не заменяет государственного контроля. К проведению аудиторской деятельности применяются нормы гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг».

Аудиторскую деятельность осуществляют:

1) аудиторы – физические лица, получившие квалификационный аттестат аудитора и являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций аудиторов. Физическое лицо признается аудитором с даты внесения сведений о нем в реестр аудиторов и аудиторских организаций:

работник аудиторской организации;

индивидуальный аудитор;

2) аудиторские организации – коммерческие организации, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций аудиторов. Коммерческая организация приобретает право осуществлять аудиторскую деятельность с даты внесения сведений о ней в реестр аудиторов и аудиторских организаций саморегулируемой организации аудиторов, членом которой такая организация является[43]43
  См.: Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».


[Закрыть]. Коммерческая организация, сведения о которой не внесены в реестр аудиторов и аудиторских организаций в течение трех месяцев с даты внесения записи о ней в Единый государственный реестр юридических лиц, не вправе использовать в своем наименовании слово «аудиторская», а также производные слова от слова «аудит».

Аттестация на право осуществления аудиторской деятельности проводится в форме квалификационного экзамена, за сдачу которого взимается плата. Аттестаты выдаются без ограничения срока действия. Но аудиторы обязаны ежегодно проходить обучение по программам повышения квалификации.

Основные требования к претендентам на получение аттестата аудитора таковы:

высшее юридическое или экономическое образование, полученное в образовательном учреждении, имеющем государственную аккредитацию;

стаж работы, связанной с осуществлением аудиторской деятельности либо ведением бухгалтерского учета и составлением бухгалтерской (финансовой) отчетности, не менее трех лет.[44]44
  С 1 января 2011 г. эти требования будут изменены: профиль высшего образования может быть любым, но не менее двух лет из последних трех лет стажа работы претендента на получение аттестата должны приходиться на работу в аудиторской организации.


[Закрыть]

Квалификационные аттестаты разделяются на несколько типов:

аттестаты в области общего аудита;

аттестаты в области аудита бирж, внебюджетных фондов и инвестиционных институтов;

аттестаты в области аудита страховых компаний и обществ взаимного страхования (аудит страховщиков);

аттестаты в области аудита кредитных организаций, банковских групп, банковских холдингов (банковский аудит).

Аудиторская деятельность является исключительным видом деятельности и может совмещаться только с оказанием «сопутствующих» услуг, среди которых могут быть:

налоговое консультирование;

оценка стоимости имущества;

разработка и анализ инвестиционных проектов;

составление бизнес-планов;

маркетинговые исследования;

правовое консультирование, а также представительство в судебных и налоговых органах по налоговым и таможенным спорам.

Аудиторы обязаны хранить тайну об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги. Злоупотребление аудиторами своими полномочиями, если это причинило существенный вред, наказывается вплоть до лишения свободы на срок до трех лет, а также лишением права заниматься аудиторской деятельностью на тот же срок (ст. 202 УК РФ). Также аудиторы обязаны возмещать убытки, причиненные аудируемым лицам.

Требования к независимости аудиторов сформулированы в ст. 8 Закона об аудиторской деятельности путем родственных, корпоративных и профессиональных запретов. Так, аудит не может осуществляться:

1) аудиторскими организациями, руководители и иные должностные лица которых являются учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности;

2) аудиторскими организациями, руководители и иные должностные лица которых состоят в близком родстве (родители, супруги, братья, сестры, дети, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности;

3) аудиторскими организациями в отношении аудируемых лиц, являющихся их учредителями (участниками), в отношении аудируемых лиц, для которых эти аудиторские организации являются учредителями (участниками), в отношении дочерних обществ, филиалов и представительств указанных аудируемых лиц, а также в отношении организаций, имеющих общих с этой аудиторской организацией учредителей (участников);

4) аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами, оказывавшими в течение трех лет, непосредственно предшествовавших проведению аудита, услуги по восстановлению и ведению бухгалтерского учета, а также по составлению бухгалтерской (финансовой) отчетности физическим и юридическим лицам, в отношении этих лиц;

5) аудиторами, являющимися учредителями (участниками) аудируемых лиц, их руководителями, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности;

6) аудиторами, состоящими с учредителями (участниками) аудируемых лиц, их должностными лицами, бухгалтерами и иными лицами, несущими ответственность за организацию и ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, в близком родстве (родители, супруги, братья, сестры, дети, а также братья, сестры, родители и дети супругов).

Аудиторские организации, индивидуальные аудиторы не вправе осуществлять действия, влекущие возникновение конфликта интересов или создающие угрозу возникновения такого конфликта.

Действующее законодательство по-разному определяет статус аудитора по отношению к аудируемым лицам (см. табл. 10).

Таблица 10. Статус аудитора.

Помимо аттестации, законом предусмотрены и другие формы контроля за аудиторской деятельностью.

1. Минфин России ведет государственные реестры:[45]45
  См.: Временное положение о ведении государственных реестров в области организации аудиторской деятельности, утв. приказом Минфина России от 28 ию ня 2002 г. № 64н.


[Закрыть]

аттестованных аудиторов;

индивидуальных аудиторов;

профессиональных аудиторских объединений;

учебно-методических центров.

2. Минфин России проводит аккредитацию профессиональных аудиторских объединений на срок три года. Аккредитация проводится при наличии в составе такого объединения не менее 1000 аттестованных аудиторов и (или) 100 аудиторских фирм, а также Кодекса профессиональной этики и Правил (стандартов) аудиторской деятельности.

3. При Минфине России создан Совет по аудиторской деятельности. К основным функциям Совета можно отнести рассмотрение вопросов государственной политики в сфере аудиторской деятельности; проектов федеральных стандартов аудиторской деятельности и иных нормативных правовых актов, регулирующих аудиторскую деятельность; одобрение кодекса профессиональной этики аудиторов; оценку деятельности саморегулируемых организаций аудиторов по осуществлению внешнего контроля качества работы аудиторских организаций, аудиторов и пр.