Текст книги "Деградация международного правового порядка? Реабилитация права и возможность политики"

Нигде это не проявилось так ясно, как в деле «Джеймс и другие против Соединенного Королевства»822822
  Решение от 21 февраля 1986 г.


[Закрыть], одном из самых странных случаев – по меньшей мере для моих студентов из экс-СССР, – который рассмотрел Европейский суд по правам человека. Джеймс был не кем иным, как землемером герцога Уэстминстерского, а сам герцог был вторым заявителем. Герцог жаловался, что его право на частную собственность, поддерживаемое Конвенцией, было нарушено Законом о реформе арендных отношений, принятым тогдашним лейбористским правительством в 1967 г., поскольку он позволил его арендаторам в районе Белгрейвия выкупить свои дома. Соответствующее положение Конвенции гласит, что «никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества…». Суд должен был определить значение слов «интересы общества» в деле между герцогом и лейбористским правительством. При этом он использовал выражение «социальная справедливость» не меньше четырех раз.

Вот наиболее значимые отрывки. Обратите внимание на обращение к «социальной справедливости».

Английское выражение «в интересах общества» не может толковаться так, что передаваемое имущество должно быть передано в пользование общественности или что сообщество в целом или даже значительная его часть должны непосредственно извлекать выгоду из его принятия. Получение имущества во исполнение политики, направленной на увеличение социальной справедливости внутри сообщества, может быть надлежащим образом описано как осуществляющееся «в интересах общества». В частности, справедливость правовой системы, регулирующей договорные или имущественные права частных лиц, является предметом общественного интереса, и потому законодательные меры, направленные на обеспечение такой справедливости, могут служить «интересам общества», даже если они предполагают принудительную передачу имущества от одного индивида другому.

То же самое относилось и к компенсации, которая могла быть меньше полной рыночной стоимости. Суд заявил, что Конвенция

не гарантирует, однако, право на полную компенсацию в любых обстоятельствах. Законные цели «интересов общества», такие как меры по проведению экономической реформы или меры, направленные на достижение большей социальной справедливости, могут требовать возмещения меньшего, нежели составляет полная рыночная стоимость. Кроме того, полномочия Суда по пересмотру ограничиваются установлением того, выходит ли выбор условий компенсации за пределы широких возможностей для оценки, установленных государством в этой области.

С моей точки зрения, значение этого решения и использованного Судом языка получило недостаточное внимание в новолейбористской Великобритании, кроме как, возможно, в Департаменте международного развития при Клэр Шорт (в отличие от Хилари Бенна). Это означает, что права человека, закрепленные в настоящее время в законодательстве, не так сильно ограничены и уравновешены индивидуальной ответственностью, как настаивают коммунитаристы в Кабинете министров, во всяком случае там, где речь идет об ответственности родителей-одиночек и получателей пособия. Напротив, подлинная ответственность лежит на частных лицах и корпорациях, которые обладают подлинной экономической властью и чьи права на неограниченное пользование своей собственностью были значительно расширены.

Теперь я обращаюсь к другому аспекту взаимосвязи между правами человека и социальной справедливостью.

ВЗАИМНОЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ЧЕРЕЗ БОРЬБУ

Одна из причин, по которой мне особенно приятно заниматься преподаванием и изучением прав человека, заключается в том, что к этой теме можно подойти лишь междисциплинарно. Юристы всегда будут склонны сводить права человека просто к еще одному набору документов. Чтобы разобраться с происхождением понятия, необходимы философы и антропологи. Невозможно понять практическое применение и содержание прав человека без сотрудничества с политическими учеными и социологами.

Социальная справедливость еще не существует как отдельная дисциплина, хотя впечатляющий Международный проект социальной справедливости, в работе которого участвуют социологи из Германии, США, Восточной Европы и бывшего СССР, изучал отношения между политической культурой и посткоммунистическим переходом с точки зрения социальной справедливости823823
  Wegener (2000).


[Закрыть].

Но можно заметить, что проблемы социальной справедливости формируют не только социальную политику, но и другие значимые дисциплины. Вот подборка самых последних журнальных статей. Возьмем, к примеру, политику здравоохранения: Фабьен Петер исследует равенство доступа к здравоохранению «исходя из того, что социальное неравенство в области здравоохранения неправильно не просто потому, что фактические показатели отклоняются от некоторой идеальной модели устройства здравоохранения, но скорее потому и постольку, что они являются выражением и продуктом несправедливых экономических, социальных и политических институтов. Таким образом, стремление к равенству в сфере здравоохранения воплощает стремление к социальной справедливости вообще»824824
  Peter (2001) p. 160.


[Закрыть].

В области городских и региональных исследований мой бывший коллега Майкл Харло размышляет над фактом, что основополагающая для «нового лейборизма» забота о конкурентоспособности покончила с социал-демократической идеологией «с характерной для нее критикой „зависимости от пособия“, а также акцентом на самостоятельности индивидов и сообществ и с консервативной концепцией сообщественных и базовых ценностей»825825
  Harloe (2001) p. 890.


[Закрыть].

Если вернуться к дисциплине права, Джонатан Штайн утверждает, что новая программа по оказанию правовых услуг общинам (Community Legal Service), предназначенная для улучшения доступа к системе правосудия, должна быть дополнена миссией социальной справедливости826826
  Stein (2001).


[Закрыть]. Он утверждает, что эта программа, стремясь к экономической эффективности при оказании индивидуальной юридической помощи, упускала возможность содействовать социальной справедливости. Образовательная политика – еще одна область, в которой соображения социальной справедливости играют ключевую роль.

Как видно, все эти критические исследования касаются не только академических вопросов. Они имеют отношение к реальным жизням женщин и мужчин. В частности, затрагивают ядро правительственной политики как внутри страны, так и за рубежом. Марсель Виссенбург, на мой взгляд, верно определил характер проблемы. Он доказывает, что практика «новолейбористского» «третьего пути» противоречит как идеям Джона Ролза о перераспределительной справедливости, так и социальной справедливости в более широком смысле. Он отмечает, что «вместо того чтобы удалить худшее в социализме, заменив его лучшим из либерализма, кажется, что в случае социальной справедливости „третий путь“ заменил лучшую часть социализма, перераспределительную справедливость, худшей частью либерализма – выживанием наиболее приспособленных»827827
  Wissenburg (2001) p. 235.


[Закрыть].

Почему я использую слово «борьба»? Я бы сказал, что вопросы социальной справедливости всегда и неизбежно касаются жизни и надежд групп, коллективов людей. Вот почему индивидуалистический либерализм так враждебен этой концепции.

Ранее я уже приводил аргументы в пользу применения критического реализма, находя его корни в прозрениях Карла Маркса. Как объясняет Норман Герас:

Очевидные утверждения Маркса о моральном релятивизме на самом деле выражали моральный реализм, определяющий материальные условия, необходимые для достижения «высших» стандартов справедливости, а не отрицающий, что такие внеисторические этические суждения могут быть сделаны. Категоризация принципов справедливости в качестве юридических является слишком узкой; их можно также рассматривать, независимо от каких-либо инструментов принуждения, как просто этические принципы оценки и определения распределения социальных благ и социальной нагрузки. «Каждому по потребностям» – это такой принцип, норма перераспределительной справедливости, который нацелен на равноправие в самореализации, хотя Маркс и считал, что он должен быть достигнут с исчезновением государственных аппаратов принуждения828828
  Geras (1991) pp. 276–277.


[Закрыть].

В своей ранней работе философ Рой Бхаскар показал, как эти идеи, а не модный в настоящее время социальный конструктивизм, могут стать опорой подлинной социальной науки829829
  Bhaskar (1991) pp. 458–460.


[Закрыть]. Одним из наиболее значимых результатов этого образа мышления, по-моему, является утверждение о научной реальности социальных структур. Социолог Маргарет Арчер объясняет:

Мы ходим в церковь, в общении мы используем язык; эти верования и язык уже существовали в момент нашего рождения. Таким образом, «люди не создают общество, ибо оно всегда существовало до них… Социальная структура всегда уже готова»830830
  Арчер (1995).


[Закрыть].

Если понятие социальной справедливости обретает содержание через несправедливости, от которых страдают люди, индивидуально или в группах, то права человека обретают жизнь через борьбу. Чернокожая американская ученая-юрист Патрисия Уильямс описала, как язык прав человека, который по большей части является дискурсом сильных и привилегированных, превращается в материальную силу, способную вызвать социальные изменения, посредством «алхимии», возникающей при овладении этими правами бедными и лишенными831831
  Williams (1991).


[Закрыть].

ПРИЗРАК ГЛОБАЛИЗАЦИИ

Наконец, я хотел бы вернуться к политике правительства Великобритании. Любопытно отметить, как в правительственном дискурсе социальная справедливость приобрела нового партнера: глобализацию. За рамками возможного в данной книге находится возможность распутать всю сложность этих явно незаконных отношений. Я просто предполагаю, что это может быть предметом более чем одного исследовательского проекта.

Гордон Браун, следуя по стопам Джона Смита, оказывается самым ярым защитником социальной справедливости, если судить по его публичным заявлениям. Он высказывался по этому вопросу не только в речах перед «Оксфамом» (Мюрриевская лекция 11 января 2000 г.) и Группой по борьбе с детской бедностью 15 мая 2000 г., но также и в своей речи в Федеральном резервном банке в Нью-Йорке 16 ноября 2001 г. В этой речи он упомянул о социальной справедливости не менее четырех раз. От ключевой темы выступления захватывало дух – альянс, созданный против терроризма после 11 сентября, «подтверждает глубокую и всеобъемлющую истину… что этому поколению подвластно, если оно того пожелает, уничтожить все формы человеческой бедности». Таким образом, по словам Брауна, «хорошо управляемая глобализация… – это путь к растущему процветанию и социальной справедливости». Его ответ антиглобалистам звучал так: «мы не отступим от глобализации. Вместо этого мы будем продвигать социальную справедливость в глобальном масштабе».

Конечно, многие ставят под вопрос содержание или полезность слова «глобализация» или само ее существование. Но, согласно моему коллеге Питеру Говану, «большинство представлений о том, что такое глобализация, сосредоточено на растущей мобильности капитала по всему миру и на влиянии этой мобильности на национальные экономики»832832
  Gowan (1999) p. 8.


[Закрыть]. Он говорит, что «глобальные рынки капитала» представляют собой «торговлю отчислениями от будущего производства в различных частях мира или разнообразными видами страхования рисков»833833
  Gowan (1999) p. 12.


[Закрыть]. Он утверждает, основываясь на детальном анализе: «Основное содержание того, что стали называть глобализацией, берет свое начало в обдуманных решениях администрации Никсона по обеспечению беспрерывного международного господства американского капитализма»834834
  Gowan (1999) p. 126.


[Закрыть].

Это, конечно, не входит в концепцию правительства Великобритании.

Департамент международного развития не скрывает своего романа с глобализацией. Его политика менялась любопытным образом, пока министром была Клэр Шорт. За первой «Белой книгой» ноября 1997 г., «Уничтожение мировой бедности: вызов XXI века»835835
  http://www.dfid.gov.uk/Documents/publications/whitepaper1997.pdf.


[Закрыть], последовал исследовательский отчет апреля 1999 г., «Принципы глобальной социальной политики: права человека и социальная справедливость»836836
  Ferguson (1999).


[Закрыть]. В отчете утверждалась необходимость разработки глобальной социальной политики на основе соглашений о правах человека и минимальных стандартов. Его автор, Клэр Фергюсон, заявила: «Одной из самых больших проблем на пути к достижению социальной справедливости в контексте глобализации является поиск путей обеспечения того, чтобы эти организации – транснациональные корпорации и негосударственные поставщики социальных услуг, так же как и правительства, – признали свою ответственность за соблюдение минимальных стандартов во всех своих действиях». Но послание «Белой книги» от декабря 2000 г. было иным. Его заголовок вновь начинается с фразы «Уничтожение мировой бедности», но на этот раз никакого вызова. Вместо этого – «Заставить глобализацию работать на бедных»837837
  http://www.dfid.gov.uk/Documents/publications/whitepaper2000.pdf.


[Закрыть]. В этом названии содержится логическое противоречие, своего рода кольцо, которое иногда предлагают в качестве экзаменационного вопроса. Обсудите это!

В своей речи на конгрессе тред-юнионов 16 сентября 1999 г., Клэр Шорт говорила о профсоюзном движении и «борьбе Лейбористской партии за социальную справедливость», которая будет «управлять» индустриализацией. Новый вызов состоял в том, чтобы «управлять процессом глобализации беспристрастно и устойчиво». Однако в своем выступлении в Организации Объединенных Наций 1 февраля 2001 г., «Заставить глобализацию работать в интересах бедных: роль Организации Объединенных Наций», Клэр Шорт не упомянула ни о социальной справедливости (упомянутой один раз во второй «Белой книге»), ни о правах человека (часто упоминаемых в «Белой книге»). Вместо этого она говорила о «борьбе за то, чтобы блага глобализации доходили до бедных… за то, чтобы богатство и изобилие, порождаемые глобализацией, приносили реальную выгоду бедным во всем мире».

Я не собираюсь излишне критиковать Департамент международного развития; и не потому, что я работал на него в обеспечении прав человека и доступе к правосудию для бедных в России, а потому, что восхищаюсь его уникально последовательной попыткой претворить в жизнь политику в интересах бедных. Но понятие «выгоды от глобализации» взывает к тому, чтобы быть проблематизированным.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Как соединить права человека и социальную справедливость? На свою беду я – юрист, и единственный ответ заключается в том, чтобы попытаться добиться изменений на конституционном уровне. Именно об этом говорит профессор Кит Юинг, разбирая канадский опыт, который имеет прямое отношение и к Великобритании:

Вполне может быть верно, что «борьба за социальную справедливость намного шире, чем конституционные права» и что она ведется при помощи политических партий и движений, демонстраций, протестов, бойкотов, забастовок, гражданского неповиновения, низового активизма, политических комментариев и искусства.

Но если так, то политические действия должны быть предприняты с определенной целью, и эта цель, по-видимому, заключается в осуществлении политических изменений, которые так или иначе будут отражены в законе, если они будут поддерживаться. Таким образом, высшей формой выражения, которую обычно признают западные правовые системы, является конституционное право, и именно там мы должны стремиться закрепить социальные достижения, обретенные в политическом процессе, не отрицая, что «дискурс прав» есть «грубое средство» для «возмещения социальной несправедливости»838838
  Ewing (1999).


[Закрыть].

Хорошим началом для Соединенного Королевства была бы ратификация Европейской социальной хартии (пересмотренной) и ее закрепление во внутреннем законодательстве таким же образом, как Закон о правах человека закрепляет Европейскую конвенцию о защите прав человека.

В этой главе речь шла о проблемах Великобритании, в следующей же я обращаюсь к государству, которое разделяет с Великобританией опыт империи. Россия, однако, была (и, возможно, все еще остается) континентальной империей, неумолимо распространяющейся по Евразии во всех направлениях. В связи с этим возникает много конкретных проблем, касающихся прав человека, и, возвращаясь к уже затронутым в предыдущих главах темам, я буду говорить о правах меньшинств.

ГЛАВА 11. ПРОБЛЕМА «ПРАВОВОЙ ТРАНСПЛАНТАЦИИ» И ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

ВВЕДЕНИЕ

В этой главе я ставлю вопрос, можно ли трансплантировать, пересадить дискурс и практику прав человека из одной части мира в другую, иными словами, из одной культуры в другую.

Россия относительно недавно присоединилась к установленной Европейской конвенцией системе защиты прав человека. Ее членство в Совете Европы с 1996 г. представляет высшую иронию истории, учитывая обстоятельства появления Совета как одного из средств ведения холодной войны, и вопрос о ее принятии был весьма спорным, как для России, так и для Страсбурга. Есть те, кто продолжает заявлять, что самый успешный в мире механизм защиты прав человека может быть подорван839839
  См.: Bowring (1995); Bowring (1997); Bowring (2000).


[Закрыть].

В этой главе мы попытаемся рассмотреть один из аспектов произошедшего, исследуя проблемы, касающиеся «правовых трансплантатов». Вначале я проанализирую неоднозначность понятий суверенитета и трансплантации, далее представлю ряд соображений сообразно теории юридического компаративизма. Как на Западе интерпретировали «социалистическое» право? Понятие правовой трансплантации рассматривается непосредственно в контексте прав человека. Россия и другие бывшие советские республики теперь ратифицировали большинство международных и региональных документов по правам человека и признали возможность вмешательства со стороны договорных органов. С 1 ноября 1998 г., с даты ратификации Конвенции, вся судебная практика Европейского суда по правам человека стала частью системы российского права. Было ли это пересадкой здорового сердца в умирающее политическое тело? Или здесь мы стали свидетелями написания полностью современного, основанного на правах человека законодательства с чистого листа? Чтобы ответить, я кратко рассматриваю динамические отношения между западноевропейским и российским правом и законностью начиная с XVIII в. Это необходимое условие оценки воздействия международных, особенно европейских, документов, стандартов и механизмов и накативших на постсоветские государства волн западных «экспертов» и специалистов по «эффективному управлению».

Но начинаю я с описания последних фаз погружения России в бодрящую новую правовую среду.

РОССИЯ И ЕВРОПЕЙСКАЯ КОНВЕНЦИЯ

Российская Федерация вошла в Совет Европы в 1996 г. 1 ноября 1998 г. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) от 1950 г. вступила в силу в Российской Федерации, предоставив лицам, права которых были нарушены Россией, право на обращение в Европейский суд по правам человека840840
  Больше информации по этому вопросу см.: Bowring (2000).


[Закрыть].

Теперь Россия начала отвечать перед Европейским судом по правам человека по вопросам, затрагивающим основы или, по сути, добросовестность российского правового порядка. Три поражения Российской Федерации делают это затруднительное положение особенно явным. В деле «Гусинский против России»841841
  Жалоба № 70276/01, решение от 19 мая 2004 г.


[Закрыть] Суд посчитал, что «ограничение свободы заявителя, допустимое в соответствии с п. „с“ части 1 статьи 5 Конвенции, было применено не только для целей, чтобы лицо предстало перед компетентным судебным органом по обоснованному подозрению в совершении преступления, но также и для иных целей»842842
  http://sutyajnik.ru/rus/echr/judgments/gusinskiy_rus_dem.htm.


[Закрыть], а именно для давления на него при заключении коммерческих сделок. Таким образом, Россия нарушила не только статью 5, но и статью 18843843
  Согласно которой: «Ограничения, допускаемые в настоящей Конвенции в отношении указанных прав и свобод, не должны применяться для иных целей, нежели те, для которых они были предусмотрены».


[Закрыть]. Другое решение Суда затрагивает внешнюю политику России и ее экстерриториальный охват. В деле «Илашку и другие против Молдовы и России»844844
  Жалоба № 48787/99, решение от 8 июля 2004 г.


[Закрыть] большинство членов Большой палаты Суда нашло, что Россия оказывала Приднестровью всеобъемлющую политическую, военную, финансовую и экономическую поддержку, сопоставимую с «эффективным контролем» над регионом, и поэтому де-факто осуществляла «юрисдикцию», подпадающую под статью 1 Конвенции.

Наконец, 24 февраля 2005 г. первые шесть чеченских заявителей против России выиграли свои дела в Страсбурге. Они были представлены на слушаниях в Суде в октябре 2004 г. автором этой книги и его коллегами из Европейского центра защиты прав человека при университете, в котором он работает. Заявители сообщили о серьезных нарушениях прав человека, совершенных в первые месяцы текущего Чеченского конфликта. Эти дела были представлены в апреле 2000 г. расположенным в Москве Правозащитным центром «Мемориал», все они были связаны с событиями в Чечне с октября 1999 г. по февраль 2000 г.:

• дело «М. Ч. Исаева, Юсупова и Базаева против России»845845
  Жалобы № 57947/00, 57948/00, 57949/00.


[Закрыть], жалоба на воздушную бомбардировку российскими силами 29 октября 1999 г. колонны беженцев, которая стремилась покинуть Грозный и в ходе которой были убиты дети Исаевой, Исаева и Юсупова ранены, а собственность Базаевой уничтожена;

• дело «З. А. Исаева против России»846846
  Жалоба № 57950/00.


[Закрыть], жалоба на воздушную бомбардировку 4 февраля 2000 г., в которой погиб ее сын;

• дело «Хашиев и Акаева против России»847847
  Жалобы № 57942/00, 57945/00.


[Закрыть], жалоба на убийство их родственников федеральными войсками 20 января 2000 г.

Все случаи были приняты к рассмотрению в декабре 2002 г. Это было рассмотрение в «ускоренном режиме». 1 июля 2005 г. Комитет Большой палаты отклонил апелляцию России, и в Комитете министров начался процесс приведения приговора в исполнение и осуществление содержащихся в нем предписаний.

Автор этой книги также представлял в июле 2004 г. заявителей по первому экологическому делу против России, «Фадеева против России»848848
  Жалоба № 55723/00.


[Закрыть], в котором речь шла о вопросах серьезного загрязнения окружающей среды и права заявителей на переселение из района возле завода «Северсталь» в Череповце, где они жили, с учетом того, что они получили от местного суда распоряжение относительно их переселения. 9 июня 2005 г. заявители выиграли свое дело. Россия добивается, чтобы это решение также было обжаловано.

Это дело, как и чеченские, затрагивает не только суверенитет России, но и наиболее чувствительные и потенциально неудобные вопросы государственной политики.

Россия ныне – один из самых активных клиентов Суда, затопивших его заявлениями. В последнем (июнь 2005 г.) Отчете Парламентской ассамблеи Совета Европы о выполнении Россией своих обязательств это резюмируется прекрасным образом:

На середину апреля 2005 г. всего вынесено 44 решения, в 42 из которых признавались нарушения права. Только в январе – апреле 2005 г. Суд вынес 22 решения по российским делам. К октябрю 2004 г. Суд получил чуть более 19 000 жалоб в отношении России. Более чем о 250 жалобах было сообщено российскому правительству, и более 60 жалоб Суд принял к рассмотрению. С января 2002 г. Россия была второй страной (после Польши) по количеству поданных жалоб. В территориальном отношении жалобы поступают со всей России, не только из больших городов849849
  Parliamentary Assembly Doc. 10568 (3 June 2005) Honouring of obligations and commitments by the Russian Federation Report Committee on the Honouring of Obligations and Commitments by Member States of the Council of Europe (Monitoring Committee) Co-rapporteurs: Mr David Atkinson, United Kingdom, European Democrat Group and Mr Rudolf Bindig, Germany, Socialist Group.


[Закрыть].

За исключением двух скандальных дел Гусинского и Илашку, которые позволили националистическим политикам выдвинуть требования немедленного исключения России из Совета Европы, мы видим, что большинство этих дел не касается каких-либо спорных ситуаций в России. Скорее, они непосредственно относятся к проблеме, которая непосредственно рассматривается в этой книге: к систематической неспособности российской судебно-правовой системы обеспечить эффективные средства защиты от нарушений прав, данных Конвенцией850850
  Cм. для справки: Koroteev Kirill “Exhaustion of remedies as a criterion for admissibility of an application to the European Court of Human Rights: The Russian legal system” (EHRAC Case Bulletin No. 2, December 2004); Международная защита прав человека с использованием некоторых международно-правовых механизмов: Научно-практическое исследование Центра содействия международной защите / Под ред. К. А. Москаленко. М.: Б. и., 2001. С. 20 (автор соответствующей главы – М. Р. Воскобитова); Бессарабов В. Г. Европейский суд по правам человека. М., 2003. С. 74; Туманов В. А. Европейский суд по правам человека. Очерк организации и деятельности. М.: Норма, 2001. С. 55.


[Закрыть].

АНТИНОМИИ СУВЕРЕНИТЕТА И ПРАВО

Трансплантация невообразима без существования двух достаточно обособленных и независимых тел. Ни о каком анализе понятия правовой трансплантации нельзя и говорить, пока не вскрыты сложности взаимоотношений между одним государством и другим.

В первой антиномии мы находим две неразрывно связанные особенности суверенитета, которые особенно заметны, когда суверенитет оспаривается или находится под угрозой. Первое – это внешнее, которое есть все, что мы бы ни определили как самих себя. Суверенитет определен относительно другого, он может быть реализован только в оппозиции к чужому. Большей частью это царство фантазии, паранойи, проекции того, что неприемлемо в самом себе, или того, что является непристойным, которым нельзя сознательно наслаждаться, но что всегда конструируется как кража чего-то очень ценного для нас. Как выразился Славой Жижек,

поздняя Югославия представляет собой пример такого парадокса, в котором мы выступаем в роли свидетелей густой сети «декантаций» и «краж» удовольствия. Каждая национальность построила свою собственную мифологию, согласно которой другие нации лишают ее жизненно важной части удовольствия, обладание которым позволило бы ей жить полноценно851851
  Žižek (1993) p. 204.


[Закрыть].

Это означает, в частности, грубые нарушения прав человека, о коих «мы» никогда бы не подумали, но которые «они» совершают или по крайней мере тайно желают осуществить.

Вторая антиномия является внутренним, органикой, сущностью национальной государственности – настоящая грядка для развития права, столь характерная для английской юриспруденции, почти материковый слой, развивающийся за счет наслоения прецедентного права852852
  См.: Allan (1993) p. 4: «В отсутствие высшего „конституционного права“, провозглашенного в писаной конституции и чтимого как источник исключительных правовых полномочий, норма права служит в Британии формой конституции. Именно в этом фундаментальном смысле Британия и имеет конституцию общего права: идеи и ценности, из которых состоит норма права, отражаются и воплощаются в обычном общем праве…»


[Закрыть]. Неудивительно, что разговоры о «правовой культуре» заразительны и страдают от всей полноты двусмысленности, которая возникает всякий раз, когда мы открываем ящик Пандоры, используя слово «культура». У нас, конечно, есть «культура прав человека», без которой не может быть никаких прав или правовых средств; а правовая культура Других вообще не является правовой, как бы они ни преуспевали в искусстве, литературе или музыке.

Эта вторая антиномия суверенитета также объединяет внутреннее и внешнее. Для Англии парламентский суверенитет служил оплотом национального характера, для многих левых – гарантией будущего демократического социализма. Его следовало защищать любой ценой от иностранных инноваций, особенно в форме позитивных прав, начиная с 1789 г. В то же время он всегда означал господство, особенно господство Вестминстера над Эдинбургом и Кардиффом, для А. В. Дайси, непримиримого противника гомруля и защитника унии между Британией и Ирландией, – господство над Дублином853853
  Dicey (1973); Dicey (1914).


[Закрыть].

В самом деле, язык суверенитета часто использует антропоморфические, биологические метафоры. Мы говорим о «политическом теле» (body politic), о корпусе права (body of law). Вот почему понятие «правовая трансплантация» оказалось столь резонансным, даже если другие термины, такие как «транспозиции» или «ирритации», могут быть более точными в конкретных контекстах854854
  Профессор Эсин Орюджю предпочитает язык «переноса, настройки и подгонки». См.: Örücü (2002) p. 205.


[Закрыть].

Именно в этом моменте само право неоднозначно. Оно и есть то, что формирует нас как англичан или американцев; оно пусть и не изначально, но уже наличествует. Присущий ему консерватизм усиливается практикой судей и адвокатов. В то же время практика постоянно трансформирует его, не в последнюю очередь потому, что наше право – не единственное. У других также есть право, как в историческом, так и в практическом измерении, и никогда в письменной истории невозможно было избежать смешения.

АНТИНОМИЯ «ТРАНСПЛАНТАЦИИ»

Я хотел бы различить два смысла трансплантации. Первый – добровольное включение в «наше» право, часто почти незаметное, возможно пассивное или даже в некоторых случаях являющееся следствием сопротивления некой большей внешней угрозе нашему суверенитету. Добровольное включение можно проиллюстрировать постепенным, почти неохотным включением в английское право понятия соразмерности из немецкого административного права или, что было более болезненным, принципов и стандартов интерпретации Европейской конвенции о защите прав человека. Пример сопротивления – роль, которую играло римское право в Шотландии как средство защиты от вторжений английского общего права.

Второй смысл более травматичен, более угрожающ. Очевидный пример – это принятие в право Великобритании Европейской конвенции о защите прав человека, мучительные дебаты в правительстве по этому вопросу ныне хорошо задокументированы. Лорд-канцлер Джоуитт и прочие не скрывали, что под угрозой оказался цельный и органический образ развития общего права. Иронично, что сильнейшая оппозиция исходила как от идеологов специфически английской правовой культуры, так и от защитников демократического социализма вроде Кита Юинга. С этим связана его ограниченная поддержка Закона о правах человека855855
  Ewing (1999).


[Закрыть].

Еще более однозначно этот второй смысл трансплантации раскрывается на примере России, где внедрение принципов Совета Европы и подчинение страсбургскому порядку и прочим механизмам встретили государственническим и националистическим дискурсом присвоения. По иронии судьбы вступление России в Совет Европы и ратификация Европейской конвенции о защите прав человека были поддержаны большинством националистов и коммунистов, исключительно по соображениям чистого национального интереса856856
  Bowring (1997).


[Закрыть].

ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОГО СРАВНЕНИЯ

В своем глубоком и проницательном исследовании857857
  Puchalska-Tych & Salter (1996).


[Закрыть] проблем господствующей формы сравнительного правоведения Богумила Пухальская-Тых и Майкл Солтер отмечают, что, «только поняв „социалистическое“ прошлое современных восточноевропейских обществ, мы можем правильно постичь текущие процессы системной трансформации, которую эти общества сейчас переживают…»858858
  Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 163.


[Закрыть]. Что еще важнее в контексте этой главы, они доказывают, что

ни социалистическая доктрина, ни поддерживавший ее системный аппарат не превратили восточноевропейские общества в однородные социалистические. Во всяком случае, наследие самобытных культурных традиций непрерывно воздействовало на устройство этих обществ гораздо более сложным образом, чем могли бы выразить грубые и недифференцированные термины «социалистический» или «тоталитарный»859859
  Puchalska-Tych & Salter (1996) pp. 166–167.


[Закрыть].

Диалектический анализ, о котором они говорят, был бы «процессом рефлексивного и чуткого конструирования „другой культуры“ в ее специфическом контексте посредством собственных культурных и когнитивных структур и соотнесения ее с теоретическими рамками исследований по сравнительному правоведению»860860
  Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 180.


[Закрыть]. Так, они высоко оценивают неоднократные призывы Джона Белла к взаимному опосредованию и контекстуализации861861
  Bell (1994).


[Закрыть] и предполагают, что «опосредованный взгляд обеспечит особо ценное понимание смысла, действия и места права в рамках различных социальных, политических и культурных контекстов»862862
  Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 181.


[Закрыть]. Они решительно критикуют «статическое и абстрактное, т. е. деконтекстуализованное описание, [которое] может лишь расписаться в собственной неспособности понять – не говоря уже о том, чтобы объяснить, – социально-политический и юридический динамизм различных политических и социальных трансформаций в процессе системного преобразования, все еще происходящих в Восточной Европе»863863
  Puchalska-Tych & Salter (1996) p. 183.


[Закрыть].

Отчасти мой аргумент в этой главе строится на утверждении, что сложные отношения между Россией и международными стандартами и механизмами в области прав человека можно понять, только приняв во внимание ход (диалектической) интеллектуальной истории России, всегда неразрывно связанной с Западной Европой на протяжении уже более двух столетий.