Текст книги "Деградация международного правового порядка? Реабилитация права и возможность политики"

ПРОБЕЛЫ В ТЕОРИИ ТРАНСПЛАНТАЦИИ

Теория юридической трансплантации является важнейшей областью в рамках юридического компаративизма. Можно сказать, что дебаты относительно «правовых трансплантатов» всерьез начали вести в 1970‐х Алан Уотсон и Отто Кан-Фройнд864864
  Watson (1993); Kahn-Freund (1974); см. ответ: Watson (1976).


[Закрыть], к которым я еще вернусь. Сейчас у нас есть обширная и продолжающая пополняться академическая литература по правовым трансплантатам, особенно в отношении бывшего Советского Союза и Восточной Европы. Большая ее часть – за редкими исключениями – касается коммерческого права. Вот что пишет в этой связи Фредерик Дахан:

Бесспорно, что для юридических систем Центральной и Восточной Европы трансплантация – это реальность. Поскольку страны с переходной экономикой не могут позволить себе и не хотят пройти тот же процесс медленного и робкого развития, который развитые страны прошли в прошлом, чтобы создать собственные современные правовые и регуляторные структуры, они в значительной степени должны импортировать их865865
  Dahan (2000) p. 372.


[Закрыть].

Но импорт юридической доктрины, механизма или даже одного законодательного акта – не то же самое, что импорт автомобиля; и даже автомобиль может нуждаться в подготовке к левостороннему движению. Скотт Ньютон, комментируя замечание Дахана, отмечает:

сам термин «трансплантация», который сдвигает нас в техническую область, маскирует политические реалии, ибо «правовая трансплантация» всегда с неизбежностью является видом законодательной практики. То есть даже если какая-либо юрисдикция решит импортировать иностранное право «со всеми потрохами», она тем не менее должна ввести его в действие, со всеми суверенными политическими последствиями, которые влечет за собой любое принятие закона. …При трансплантации как переходном процессе подчинение конечной цели (а не самому процессу) заставляет отдать приоритет легальности над легитимностью866866
  Newton (2001) p. 3, 7.


[Закрыть].

Именно поэтому антиномии суверенитета имеют решающее значение в каждом случае исследования трансплантата. И у нас может появиться серьезнейшее подозрение, что нелегитимная законность является противоречивой867867
  См.: Habermas (1997).


[Закрыть]. Работа самого Ньютона – глубокое размышление о двух существенных статьях коммерческого законодательства, о законе «О несостоятельности» и пенсионном законе, над которым он работал от имени Агентства США по оказанию помощи в Казахстане.

Большинство авторов, пишущих о трансплантации, главным образом о трансплантатах в коммерческой отрасли, не разделяют чувствительности Ньютона к этим вопросам. Некоторые позволяют себе увлечься очевидной телесностью метафоры в добавление к тому, что упускают из виду реальные глубинные проблемы. Примером является – информативная на уровне описания – работа Кристофера Осакве, который провел «биопсию» Гражданских кодексов России и Казахстана от 1994 г.868868
  Osakwe (1998).


[Закрыть] и использовал яркую биологическую метафору. Он считает, что два этих кодекса

являются идеологическими близнецами – у них общая генеалогия, одни генетические черты… они страдают от одной генетической болезни… оба они – дети «из пробирки», зачатые путем экстракорпорального оплодотворения, подвиг генной инженерии, совершенный по лучшим хрестоматийным образцам, оба служат в своих обществах чем-то вроде цветов в горшках…869869
  Osakwe (1998) p. 1413.


[Закрыть]

Читатель должен сделать паузу, чтобы оправиться от шока, вызванного сравнением детей из пробирки с цветами в горшках.

Тем не менее Осакве признает, что «истинными героями» кодекса были российские «цивилисты», которые «при благожелательной помощи своих голландских мэтров и американских консультантов» разработали кодекс, который, по его мнению, войдет в историю как один из величайших кодексов XX в. Однако он неспособен осознать, что между двумя сторонами было нечто большее, чем небольшое напряжение: между голландскими юристами из Лейдена, которые с самого начала хотели работать с признанными российскими экспертами в духе поддержки и уважения, хоть те и представляли старшее поколение, получившее образование в Советском Союзе, и американцами, которые хотели навязать англосаксонский импорт. Он замечает, что «с самого начала… российские составители попали под чары голландских консультантов…»870870
  Osakwe (1998) p. 1417.


[Закрыть], но в действительности все было иначе. Эта ошибка усугубляется его представлением, что советские Гражданские кодексы 1922 и 1964 гг. основывались на марксистско-ленинской философии. Отнюдь нет. Эти кодексы, первые результаты новой экономической политики, прочно стояли на швейцарской и немецкой моделях и отражают ориентацию России на «континентальную традицию гражданского права», которая не является, вопреки его мнению, инновацией постсоветской эпохи. Это, возможно, так же ошибочно, как и его представление, что «цель финансирования со стороны Агентства США по международному развитию (АМР) была исключительно альтруистической»871871
  Osakwe (1998) p. 1440.


[Закрыть]!

Методология Осакве не уникальная. Статья Стивена Хайна872872
  Hein (1996).


[Закрыть], в которой развивается его предположение о принятии Россией совершенно нового (для нее) законодательства в отношении сервитутов, более содержательна. Его подход, однако, необычен тем, что до сих пор такой закон не предложен. Его метод заключается в сравнении и противопоставлении эффективности для оценки такой трансплантации конкурирующих теорий Алана Уотсона873873
  Watson (1993); Watson (2001); Watson (1966); Watson (1981).


[Закрыть] и Отто Кан-Фройнда874874
  Kahn-Freund (1974).


[Закрыть]. Их различия представлены Хайном как исходящие из уотсоновского «предположения, что не существует внутренней связи между законами государства и его обществом», тогда как Кан-Фройнд стоит на точке зрения Монтескье в том отношении, которое Эвальд875875
  Ewald (1995).


[Закрыть] описал как «зеркальную теорию», – требование Монтескье:

Законы должны находиться в таком тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа876876
  Монтескье (1999) с. 16.


[Закрыть].

Сообразно этому Кан-Фройнд утверждал, что «мы не можем считать само собой разумеющимся, что нормы или институты подлежат трансплантировке»877877
  Kahn-Freund (1974) p. 27.


[Закрыть]. Он предложил рассматривать процесс как двухчастный. Во-первых, надо определить отношение между трансплантируемой правовой нормой и социально-политической структурой государства, из которого она взята, – его макрополитической структурой (демократия или диктатура), распределением власти и ролью организованных интересов. Во-вторых, сравниваются социально-политические условия. Чем ближе первое отношение, тем больше сходства между средами, что обеспечивает успех трансплантации.

Уотсон точно так же, можно сказать, рекомендует два шага. Во-первых, необходимо проанализировать логику иностранного закона. Если иностранный закон не противоречит политическим, социальным и экономическим условиям, в которых находится принимающее государство, его можно успешно трансплантировать. Во-вторых, следует изучить социально-политическое окружение принимающего государства, чтобы увидеть, подходят ли условия для изменения права при помощи трансплантации878878
  Hein (1996) p. 195.


[Закрыть]. Он определил девять факторов, определяющих успех трансплантации879879
  Watson (1993) p. 322.


[Закрыть]. Сила давления (1) – люди или группы, которые считают, что изменение принесет пользу. Сила противодействия (2) – наоборот, те, кто верит, что перемены повредят им. Расположенность государства к трансплантации (3) – его восприимчивость к конкретному иностранному закону и общее отношение к юридическому заимствованию. Фактор дискреции (4) – можно ли по желанию уклониться от соблюдения пересаженной нормы или ее применение неотвратимо. Чем больше у человека возможностей избежать нежелательных аспектов закона, тем больше вероятность, что закон будет принят. Фактор общности (5) – объем правовой нормы или ее влияния. Чем он больше, тем больше вероятность появления Силы противодействия. Общественная инерция (6) – стремление к стабильности, поскольку элиты особенно несклонны к переменам. Чувственные потребности общества (7) обозначают, чувствует ли общество потребность в данном изменении. Источник права (8) позволяет выявить, будет ли принята новая норма как статут, прецедент, обычай или через академические тексты. Юристы-разработчики (9) – главные действующие лица, осуществляющие изменения.

В предложенном Хайном соревновании, где критерий определения победителя – адекватность оценки предлагаемой (в воображении) трансплантации, Уотсон побеждает по очкам. Но я считаю, что его рассуждение бесплодно. Предполагается что источником нового закона по сервитутам выступят США. Но Хайн нигде не указывает, почему Россия не могла бы разработать собственный закон, если бы захотела, опираясь, как это часто бывает, на различные иностранные источники. И, в отличие от Олфорда (а перед тем Трубека), я не считаю, что это даст динамический взаимный эффект. Наиболее удивительно, что совершенно не принимается во внимание исторический контекст развития. В этом проявляется одностороннее присвоение Уотсона, большая часть работ которого основана на богатых исторических эмпирических исследованиях.

Почти в той же сфере лежит восхитительная статья880880
  Teubner (1998) p. 17.


[Закрыть] Гюнтера Тойбнера, уполномоченного представителя «теории автопойесиса» Никласа Лумана в английском правоведении881881
  См.: Teubner (1993).


[Закрыть]. Его отправной точкой является не гипотетический закон, а реальное навязывание английскому праву континентального европейского принципа bona fides через механизм директивы ЕС. Он также сравнивает Уотсона и Кан-Фройнда. Уотсону он приписывает три основных аргумента. Во-первых, сравнительное правоведение должно уже не просто изучать иностранное право, а рассматривать взаимосвязи между различными правовыми системами. Во-вторых, трансплантаты – главный источник правового изменения. В-третьих, правовая эволюция протекает по большому счету изолированно от социальных изменений, тяготея к использованию техники «юридического заимствования», и может объясняться без привязки к социальным, политическим или экономическим факторам. Эти аргументы критикуются за неполноту и сравниваются с двумя наборами ключевых различий, введенными Кан-Фройндом. Во-первых, «механический» (относительно легкий трансфер) в отличие от «органического» (трансфера, зависящего от взаимодействия с конкретной структурой власти данного общества). Во-вторых, «всеобъемлющая» (социальная укорененность нормы права) в отличие от «выборочной» (при которой основная взаимозависимость осуществляется в политике). Исходя из этого, Тойбнер предлагает четыре тезиса882882
  Teubner (1998) p. 18.


[Закрыть]:

1. В настоящее время связи права с обществом уже не являются всеобъемлющими, но носят весьма избирательный характер и варьируются от свободного сцепления до тесного переплетения.

2. Они связаны теперь не с целостностью социального, но с разнообразными фрагментами общества.

3. Там, где раньше право было связано с обществом своим тождеством с ним, теперь связи устанавливаются через различие.

4. Они развиваются теперь не в ходе единого процесса исторического развития, а в конфликтном взаимоотношении двух или более независимых эволюционных траекторий.

Убедительное исследование совершенно различных немецких и английских образов правового мышления – первое основано на высокой степени концептуальной систематизации и абстрактной догматизации, второе – на различении и разработке различных фактических ситуаций, а также на противопоставлении «производственных режимов» этих двух стран, – ведут Тойбнера к заключению:

Это показывает, насколько маловероятно, что правовая норма будет успешно трансплантирована в обязывающее соглашение в другом правовом контексте. Если она не будет отвергнута прямо, она либо уничтожит обязывающее соглашение, либо это кончится динамикой взаимных ирритаций, которые коренным образом изменят ее идентичность883883
  Teubner (1998) p. 28.


[Закрыть].

Но поскольку для Тойбнера правовые системы являются лишь «операционально замкнутыми социальными дискурсами», исторический фактор, столь важный для России, не может выполнять своей исключительно важной опосредующей роли. Кроме того, Тойбнер не способен объяснить диалектическую рефлексивность юридического компаративизма в теории и на практике.

Джонатан Винер, писавший по вопросам экологического права884884
  Wiener (2001).


[Закрыть], возможно, ближе подошел к историфицированному подходу к правовым трансплантациям. Он справедливо указывает, что нации часто заимствуют доктрины друг у друга, часто через огромные расстояния и сквозь времена, и большая часть американского права была получена из Англии, Франции и Испании. Таким образом, хотя существует много литературы по вопросу о заимствованиях из одной страны в другую, ничего не было написано по трансплантациям в международном договорном праве. Он поддерживает885885
  Wiener (2001) p. 1369.


[Закрыть] замечание Уотсона, что

время получения [правовой идеи] часто является временем, когда норма рассматривается наиболее пристально, а значит, временем, когда право может быть реформировано или усложнено886886
  Watson (1993) p. 99.


[Закрыть].

Он заключает, что

метафора «правовых трансплантаций» вполне уместна: мы забираем часть регуляторной ДНК из национального законодательства, вставляем ее в эмбрион международного права и надеемся, что этот новый юридический гибрид вырастет здоровым отпрыском887887
  Wiener (2001) p. 1371.


[Закрыть].

Примечательно, что ни один из рассмотренных выше ученых не исследовал понятие легальной трансплантации в контексте прав человека, хотя метафора ДНК Винера ближе всего подходит к тому, что необходимо для объяснения этого феномена.

ТРАНСПЛАНТАЦИИ И ПРАВА ЧЕЛОВЕКА

Насколько я знаю, только Джули Мертус, известная своими сочинениями по правам женщин и международным интервенциям в Косово, пока связала эти понятия888888
  Mertus (1999).


[Закрыть]. Ее отправная точка – исследование значения глобализации для понимания демократии и эффективного управления и проблемы с «международным гражданским обществом». Это приводит ее к рассмотрению роли неправительственных организаций в работе над проектами «правовой трансплантации» – проектами, которые главным образом группируются под рубрикой «верховенство права» – область, в которой она имеет значительный опыт. Она описывает их как попытки «трансплантировать законы и, в некоторых случаях, целые правовые системы из одного места в другое, обычно из страны, воспринимаемой как „работающая должным образом“, в другую, которая, как считается, остро нуждается»889889
  Mertus (1999) p. 1378.


[Закрыть]. Она рассматривает две волны. Первая началась после Второй мировой войны, когда победители переписали конституции побежденных, приспосабливая их к собственной идеологии. Вторая поднялась в 1960‐х, «десятилетие развития» ООН, когда «уходящие колониальные державы спешно навязывают законы, снятые как под копирку с их собственных документов и законов, которые развивались в различных культурных и исторических условиях»890890
  См.: Lis Wiehl “Constitution, Anyone? A New Cottage Industry” New York Times, Feb 2, 1990.


[Закрыть]. Это совпало с движением «закон и развитие», которое отправило огромное количество юристов из США в Латинскую Америку и Африку для обучения «инженеров-юристов», решающих проблемы, и «продвижения современного видения права как инструмента политики развития по линиям капитализма и демократии»891891
  См.: Gardner (1980).


[Закрыть]. Мертус цитирует слова Гарднера, заметившего, что «история движения „закон и развитие“ довольно печальна»892892
  Gardner (1980) p. 22.


[Закрыть]: «Это история попытки распространения американских юридических моделей, которые сами по себе были ущербными»893893
  Mertus (1999) p. 1380.


[Закрыть]. Как замечает Мертус, одним из недостатков движения было его недопонимание, что местные жители – активно действующие лица, а не абстрактные субъекты права и что они вообще обращаются к американской юридической помощи в своих собственных целях894894
  Дальнейшую критику см.: Faundez (1997).


[Закрыть].

Эти уроки не были учтены, когда распад СССР и конец «коммунизма» положили начало «новой волне юридических трансплантаций, в ходе которых полностью дублировались методы прошлого: отправка американских юристов в попытке перестроить местную юридическую систему таким образом, чтобы она была более совместима с интересами Соединенных Штатов»895895
  Ajani (1995); Mertus (1999) p. 1380.


[Закрыть]. Восточноевропейская и евразийская правовая инициатива Ассоциации американских юристов, финансируемая АМР США, зачастую стремилась не только трансплантировать американские методы юридического образования (сократический метод), но и поощрить полноценную замену или переписывание местного законодательства896896
  Следует заметить, что текущие программы ААЮ/ВЕЕПИ, особенно в России, в первую очередь сосредоточены на таких вопросах, как насилие против женщин и ювенильная юстиция.


[Закрыть].

К сожалению, несмотря на остроту ее критики политики США, Мертус безоговорочно принимает проект «трансформирующих демократических целей», а именно «права на демократическое управление», который столь усердно отстаивал Томас Франк897897
  Franck (1992); Franck (1990); Franck (1995).


[Закрыть]. Трудно избежать вывода, что такой проект является непроблематизированным и нерефлексивным продуктом специфической американской формы политического либерализма. Это имеет два следствия. С одной стороны, Мертус справедливо указывает на необходимость сделать транснациональное гражданское общество более демократическим898898
  Mertus (1999) p. 1384. См. также: An-Na’im (1994) p. 122; Otto (1997) p. 3.


[Закрыть] – оно не соответствует своим собственным идеалам. Она отмечает, что многие неправительственные организации, особенно с наибольшим влиянием в дискурсивном сообществе прав человека, совершенно не являются демократичными– «Международная амнистия», «Хьюман Райтс Уотч», Комитет юристов за права человека. Кроме того, они намного мощнее, чем НПО вне США и Западной Европы. Как говорит Мертус:

Проще говоря, хорошо финансируемые западные НПО, вероятно, будут иметь больше власти, нежели их более бедные и не западные партнеры, и отсутствие прозрачности и подотчетности в транснациональном гражданском обществе, вероятно, позволит беспрепятственно сохранять эту власть899899
  Mertus (1999) p. 1385.


[Закрыть].

С другой стороны, она в корне ошибается – с точки зрения этой главы – относительно причин того, почему «многие правовые трансплантации не укореняются в Восточной Европе». Она объясняет это низкими зарплатами судей, устаревшими аудиториями, залами суда и делопроизводства, «сухостоем» – юристами, которые просто отказываются покидать свои посты, и т. д.

Ответ, как я полагаю, следует искать в иной области. Роберт Стэк оказывается куда ближе к основаниям проблемы, описывая опыт США в другое время на противоположном конце света – как американцы пытались провести трансплантацию Антимонопольного закона в Японии в 1947 г. и как она была отвергнута японской юридической системой900900
  Stack (2000).


[Закрыть]. Мало того что американцы дали Японии закон, не объясняя того, почему они это делают901901
  Stack (2000) p. 408.


[Закрыть], они никогда не принимали во внимание, что в эру Мэйдзи, 1868–1912 гг. (также период российских реформ), японские правительства тщательно, основательно и с большой изощренностью проводили реформы, опираясь прежде всего на европейские модели гражданского права. Принятие стандартов прав человека в японском праве, как и в России, было поэтому совершенно особенным, несмотря на «общее нежелание Японии участвовать в дискурсе прав человека»902902
  Alston (1999) p. 627, и см.: Iwasawa (1998).


[Закрыть]. Здесь, возможно, мы встречаемся с парадоксом, ибо, как отмечает Олстон, японская Конституция 1946 г., хотя и была «классическим примером иностранной трансплантации»903903
  Олстон замечает, что «народный суверенитет утвержден, равноправие женщин признано, отделение церкви от государства в духе США проведено, уважение всего набора индивидуальных гражданских и политических прав предписано и вся американская система судебного надзора установлена» (Alston (1999) p. 629).


[Закрыть], оказалась успешной и никогда не менялась. Но, как указывает Олстон, следуя Иноуэ904904
  Inoue (1991).


[Закрыть], равенство полов и личное достоинство были соотнесены с традиционным японским пониманием аристократической чести и иерархическим порядком общественных отношений, в то время как религиозная свобода и отделение церкви от государства соответствовали особому характеру синтоизма905905
  Alston (1999) p. 630.


[Закрыть].

Таким образом, нельзя поставить под сомнение трансформацию российской правовой системы с середины 1980‐х – и особенно с 1991 г., со вступлением в Совет Европы в 1996 г. и ратификацией Европейской конвенции о защите прав человека в 1998 г. Но должно быть очевидно, что Россия не импортировала американские модели, особенно в областях конституционных прав и прав человека. Вместо этого она по своему собственному выбору еще раз приблизилась к западноевропейскому мейнстриму. Этот процесс не уникален и не ограничивается примером России. Как отметил Дэвид Фельдман в связи с запоздалой, медленной, неохотной и частичной инкорпорацией Великобританией европейских принципов прав человека906906
  См.: Lester (1984) p. 46; Marston (1993); Lester (1998).


[Закрыть], «подход Конвенции гораздо более созвучен по существу коллективистскому культурному наследию, которое служит частью фундамента для развития и возведения политического устройства Великобритании»907907
  Feldman (1999) p. 178.


[Закрыть]. Эта коллективистская традиция резко контрастирует с американским «фундаменталистским» либерализмом и должна способствовать успокоению скептически настроенных россиян.

Вопрос: что там было раньше? Была ли местная «правовая культура» настоящим проклятием для прав человека, как предполагает Осакве? Была ли Россия настоящим оплотом отсталости и деспотизма? Неужели ли русские обречены догонять просвещенный Запад, преодолевая состояние правового варварства? Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо дать историческую перспективу.

Я привожу только два исторических примера. Крепостное право в России было отменено в 1861 г. Рабство было окончательно отменено в США в 1866 г., а Американское антирабовладельческое общество было основано в 1833 г.908908
  См. «Афро-американскую мозаику» (The African American Mosaic) по борьбе за отмену рабства – http://lcweb.loc.gov/exhibits/african/afam007.html.


[Закрыть] Суд присяжных уже на протяжении нескольких лет был доступен в 9 из 89 регионов России и вот-вот будет введен в остальных. Это не новшество, навязанное России после поражения в холодной войне. Речь идет о восстановлении существовавшей в России с 1864 до 1917 г. эффективной системы суда присяжных для рассмотрения всех тяжких уголовных дел под председательством независимых судей. Суд присяжных был введен в ряде западноевропейских стран примерно в то же время, что и в России, хотя необходимость его энергично отстаивали ведущие реформаторы права с конца XVIII в.

РОССИЙСКАЯ ИСТОРИЯ РЕФОРМЫ И ИННОВАЦИИ

Что часто игнорируется – так это любое признание собственных российских дореволюционных традиций, особенно реформ Александра II (1855–1881). Начавшись в 1861 г. революционным Манифестом об отмене крепостного права, эти реформы завершились законами от 20 ноября 1864 г.909909
  См.: Чистяков, Новицкая (1998).


[Закрыть] Новые законы ввели настоящую состязательную процедуру уголовного правосудия и сделали суд присяжных обязательным при рассмотрении уголовных дел. Судьи получили возможность стать по-настоящему независимыми, частично благодаря тому, что их освободили от обязанности собирать доказательства и предоставили им возможность выступать в качестве свободного арбитра между сторонами. Прокуратура утратила свои полномочия «главного блюстителя законности» и превратилась в государственного обвинителя по западному образцу. Был учрежден институт мировых судей. Парадоксально, что большевики восстановили дореформенную модель прокуратуры.

Как справедливо отметил Самуил Кучеров в 1953 г., «между 1864 и 1906 годами Россия являла собой уникальный в политической истории пример государства, где судебная власть основывалась на демократических принципах, в то время как законодательная и исполнительная оставались полностью авторитарными»910910
  Kucherov (1953) с. 215.


[Закрыть]. Сборник, посвященный суду присяжных в России, содержит обширные мемуары одного из самых выдающихся судей того времени А. Ф. Кони911911
  Казанцев (1991).


[Закрыть]. Кроме того, в нем приводятся также речи адвокатов и резюме некоторых из самых известных процессов, например суда над Верой Засулич (1878), обвиненной в покушении на убийство губернатора Санкт-Петербурга Трепова, в которого она стреляла среди бела дня и при свидетелях. Кони, который был председателем суда, сопротивлялся давлению властей, Засулич была оправдана, и этот приговор был принят властями.

Примечательно, что в своих знаковых речах перед юридической аудиторией в начале своего президентства Путин обращался именно к этим вопросам. Речь 24 января 2000 г.912912
  http://president.kremlin.ru/events/2.html.


[Закрыть] была произнесена им в качестве исполняющего обязанности президента перед собранием глав республиканских, краевых и областных судов. Главной темой его выступления была независимость судебной ветви власти. Он цитировал судью Кони и отметил необходимость соответствия общепризнанным нормам международного права. Что важнее всего, он прямо упомянул ратификацию Россией Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые, таким образом, стали составной частью российской правовой системы. По его словам, юрисдикция Европейского суда по правам человека была признана наивысшей. Поэтому особое внимание следует уделить тем проблемам российской судебной системы, которые могли бы вызвать реакцию Европейского суда. Кроме того, 27 ноября 2000 г.913913
  http://president.kremlin.ru/events/107.html.


[Закрыть], на V Всероссийском съезде судей, ничего не говоря ни о диктатуре закона, ни о международных обязательствах, он подчеркнул, что суд должен быть «скорым, правым и справедливым»914914
  http://www.ssrf.ru/ss_detale.php?id=297.


[Закрыть], и отметил, что эти простые, но четкие принципы уже были сформулированы в России в 1864 г., во время судебных реформ, которые непосредственно следовали за отменой крепостного права.

Упоминание Путиным истории и текущих обязательств, добровольно принятых Россией, не было случайностью.

ДЕМОКРАТИЧЕСКИЕ ПРАВОВЫЕ ТРАДИЦИИ РОССИИ

Чтобы понять эти процессы, надо еще глубже заглянуть в русскую историю и традиции. Грубых ошибок американских и прочих западных юридических экспертов и комментаторов можно было бы избежать, если бы они приняли во внимание, что независимость судебной власти, состязательность судопроизводства и суд присяжных не импортированы недавно с либерального Запада на бескультурный Восток, а восстановлены на основе богатого собственного российского опыта.

Эта история начинается в кульминационный момент для Великобритании и Западной Европы и становится неожиданностью для западных исследователей. В недавно вышедшем учебнике, основанном на курсе лекций в Московском государственном университете915915
  Азаркин (1999).


[Закрыть], указано, что первый российский профессор права, С. E. Десницкий (1740–1789), был «продуктом» не столько французского просвещения, то есть Дидро и Руссо, сколько шотландского просвещения.

Десницкий получил образование в Шотландии в 1761–1767 гг. у Адама Смита и других ученых, получив степень доктора гражданского церковного права в Университете Глазго. На него серьезным образом повлияли идеи шотландского просвещения, главным образом философия Дэвида Юма и особое внимание шотландцев к традициям и принципам римского права – эта тема оказывается в центре внимания новаторской работы Алана Уотсона по правовым трансплантациям916916
  См.: Watson (1993).


[Закрыть]. В результате длительных исследований в Шотландии в 1768 г. Десницкий пишет «Представление об учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи» и направляет его императрице Екатерине II – однако его предложения были совершенно неприемлемы, и работа была помещена в архив. Среди прочих радикальных предложений Десницкий призывал к отмене крепостного права. Он не пострадал из‐за неприятия Екатериной этих идей и стал полным профессором права в 1777 г., вскоре после Пугачевского восстания. Он публиковал книги, в которых знакомил россиян с идеями Адама Смита и Джона Миллара. По указанию Екатерины он перевел на русский язык первый том «Комментариев» Блэкстона, который был издан в Москве в 1780–1783 гг. Он читал курсы по истории русского права, Пандектам Юстиниана и сравнению римского и русского права917917
  Butler (1999) pp. 24–25, 52–53. См. также: Brown (1977).


[Закрыть]. Он умер в год Французской революции и Декларации прав человека и гражданина.

Следует отметить, что Десницкий не занимался простым переносом в Россию существующего западного либерализма. Период его активности совпал по времени с восстанием умов против самодержавия как в Англии, так и в России. Десницкий родился всего несколькими годами позже Томаса Пейна918918
  В 1774 г. Пейн отбыл из Англии в американские колонии, где в 1775 г. начал писать свой чрезвычайно влиятельный памфлет «Здравый смысл». Его публикация в 1776 г. стала сенсацией, и только в том году было продано по меньшей мере 100 тысяч экземпляров. Однако содержание книги оказалось совершенно неприемлемо для английской правящей элиты. Его «Права человека» появились в 1791 г., и он был вынужден покинуть Англию, оставшись во Франции на 10 лет – в 1793 г. он был заключен в тюрьму после того, как между этими странами разразилась война.


[Закрыть]. Гораздо более известный Радищев, таким образом, стоял на плечах Десницкого и Пейна, когда в 1790 г. он опубликовал свое скандальное «Путешествие из Петербурга в Москву», которое было убедительным манифестом за отмену крепостного права. За это он был немедленно арестован Екатериной II. Она заменила ему смертный приговор десятилетней ссылкой. В 1796 г. Павел I позволил ему вернуться, а Александр I даже пытался привлечь его к законодательной работе. Но было очевидно, что его либеральные идеи были столь же неприемлемы для самодержавной аудитории, как и идеи Томаса Пейна для английской монархии, и в 1802 г. Радищев покончил с собой.

Нет никаких сомнений в том, что политическая реакция в России была еще сильнее, чем в Британии, и что поражение восстания декабристов в 1825 г. загнало просвещение и либеральную дискуссию о праве глубоко в подполье. В. С. Соловьев (1853–1900) был следующим русским, серьезно подошедшим к правовым вопросам. Как и Радищев, он не был юристом, а его подход, в котором сохранялась приверженность ценностям просвещения, обладал специфически религиозной направленностью. Это духовное, идеалистическое измерение характерно для русского правового дискурса и представляет собой особенный и уникальный вклад. Б. Н. Чичерин (1828–1904) был первым юристом, который соотнес либеральную повестку с проблематикой закона и прав. Он выступал за конституционную монархию и сильное государство и решительно выступал против Александра Герцена – писателя, который провел большую часть своей жизни в изгнании в Англии. Он, однако, опирался как на российский, так и на европейский опыт и традиции. Другой юрист, П. И. Новгородцев (1866–1924), был главным представителем естественно-правового, кантовского подхода к вопросам соотношения личности и права. На него также сильно повлияло русское духовное наследие. Одним из последних сторонников этого направления был Н. А. Бердяев (1874–1948), член группы «Вехи», манифест которой был опубликован в 1909 г., вызвав самую сильную критику как марксистов, так и либералов. Немного странно, что Бердяев, религиозный философ, фигурирует в книге по правам человека. Для Бердяева неотчуждаемые права человека были формой выражения и существования на земле (в «царстве Кесаря») личной свободы, то есть трансцендентных (и богоподобных) явлений «царства Духа». В главе «Государство» книги «Новое религиозное сознание и общественность» Бердяев писал: «Декларация прав Бога и декларация прав человека есть одна и та же декларация…»

В этом кратком обзоре я хотел бы подчеркнуть, что существует исконно российский подход к правам человека и их осмыслению, который заслуживает тщательного изучения западными специалистами. Это мыслители первого разряда. Кроме того, изложенного выше достаточно, чтобы показать, что, хотя можно говорить о русской культуре и даже о русской правовой культуре, было бы серьезной ошибкой игнорировать сложное и динамическое взаимодействие русских и западноевропейских – особенно шотландских! – истории и традиций.

ДОКАЗАТЕЛЬСТВО ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ РЕСТАВРАЦИИ И ТРАНСПЛАНТАЦИИ

Я хотел бы указать на три аспекта, в которых динамика изменения может привести к тесной взаимосвязи элементов реставрации и трансплантации, о чем уже говорилось выше.

Первый относится к работе Конституционного суда. Вся судебная практика Европейского суда теперь является частью российского права и все чаще используется в российских судах. Во многих делах по индивидуальным правам человека российский Конституционный суд опирался на международные стандарты. В одном из наиболее удивительных примеров Суд добился значительного прорыва в осуществлении международного правосудия. Это было дело Маслова, разрешенное 27 июня 2000 г.919919
  Постановление № 11-П от 27 июня 2000 г. (http://www.echr.ru/documents/doc/1252150/1252150.htm).


[Закрыть] Дело касалось конституционности статей 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса, и речь шла о праве на защитника после задержания. Согласно УПК, лицо, содержащееся под стражей в качестве «подозреваемого» или «обвиняемого», имеет право на защитника. Но это не так в случае, когда человека доставляют в отделение полиции для допроса как «свидетеля», хотя явка может быть обязательной и вполне может привести к его превращению в подозреваемого или обвиняемого.