Текст книги "Полный курс уголовного права. Том V. Преступления против государственной власти. Преступления против военной службы. Преступления против мира и безопасности человечества. Международное уголовное право"

Незаконное участие в предпринимательской деятельности должностных лиц впервые криминализировано в УК РФ 1996 г. В период действия уголовного закона России зарегистрировано сравнительно мало преступлений, предусмотренных ст. 289 УК: в 1997 г. – 17, в 1998 г. – 25, в 1999 г. – 38, в 2000 г. – 43, в 2001 г. – 351, в 2002 г. – 18, в 2003 г. – 67, в 2004 г. – 44, в 2005 г. – 31, в 2006 г. – 49 преступлений[150]150
  См.: Власть: криминологические и правовые проблемы. М., 2000. С. 368.; Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон. М., 2001.С. 542;Преступность, криминология, криминологическая защита. М., 2007. С. 355.


[Закрыть].

Статья 289 УК определяет рассматриваемое преступление как учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Общественная опасность незаконного участия в предпринимательской деятельности должностных лиц определяется тем, что незаконное участие публичных служащих в предпринимательской деятельности способствует развитию коррупции в нашем государстве. Поэтому различные законодательные и иные нормативные акты России содержат положения, в которых регламентирован прямой запрет должностным лицам на занятие предпринимательской деятельностью.

Впервые требования такого рода к поведению должностных лиц в современной России прозвучали в Указе Президента Российской Федерации от 4 апреля 1992 г. № 361 «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы»[151]151
  См.: Ведомости Верховного Совета РФ. 1992. № 17. Ст. 923.


[Закрыть], который устанавливал запрет служащим государственного аппарата заниматься предпринимательской деятельностью. В настоящее время рассматриваемые положения конкретизированы и развиты в Федеральных законах от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и от 2 марта 2007 г. «О муниципальной службе в Российской Федерации»[152]152
  См.: СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152.


[Закрыть]. Так, в п. 3 ст. 17 первого из названных Законов государственному служащему гражданской службы прямо запрещено осуществлять предпринимательскую деятельность. Муниципальный служащий в соответствии со ст. 14 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» не вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Подобные специальные запреты на занятие предпринимательской деятельностью содержатся в ряде федеральных законов, регламентирующих правовой статус различных правоохранительных органов[153]153
  См., напр.: ст. 4 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» // Российская газета. 1999. 17 февр.; ст. 13 Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции» // Ведомости Верховного Совета РФ. 1993. № 29. Ст. 1114 и др.


[Закрыть].

Непосредственным объектом данного преступления является нормальное функционирование органов государственной власти и управления, а также органов местного самоуправления.

Объективная сторона преступления может быть выражена в двух альтернативных действиях: а) учреждении должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность; б) участии в управлении такой организацией лично или через посредника.

Любое из указанных действий совершается вопреки запрету, установленному законом.

Кроме того, закон предусматривает обязательное соблюдение одного из условий – указанные деяния должны быть связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Предпринимательством на основании Гражданского кодекса РФ следует считать самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В анализируемой статье речь идет об организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Уяснение этого понятия будет способствовать правильной квалификации данного преступления.

Систематическое толкование ст. 2, 50 ГК РФ позволяет утверждать, что к организациям, осуществляющим предпринимательскую деятельность, следует относить коммерческие организации, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли. Некоммерческие организации не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли и не распределяют полученную прибыль между участниками. Некоммерческие организации хотя и могут осуществлять предпринимательскую деятельность, но лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и деятельность, соответствующую этим целям. Некоммерческие организации в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций, благотворительные и иные фонды не являются организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, так как они созданы не с целью извлечения прибыли.

Следовательно, при квалификации преступления, предусмотренного ст. 289 УК, под организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, следует подразумевать только коммерческую организацию.

Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, означает подготовку учредительных документов (устав, учредительный договор и устав либо только учредительный договор) с последующей их государственной регистрацией, с момента которой юридическое лицо (коммерческая организация) считается созданной (ст. 51, 52 ГК РФ).

Участие в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, предполагает участие должностного лица в общем собрании, которое, как правило, является высшим органом управления различных форм коммерческих организаций, или же вхождение в состав исполнительных органов указанного юридического лица, совет директоров (наблюдательный совет). Осуществлять такие действия должностное лицо может лично или через посредника.

Примером такого преступления служит следующее дело. Первому заместителю начальника управления Государственной противопожарной службы МЧС Мордовии полковнику К. предъявлено обвинение по ст. 289 УК – участие в незаконной предпринимательской деятельности. К. через подставных лиц открывал фирмы, занимающиеся монтажом противопожарной сигнализации. По версии следствия, пользуясь служебным положением, К. направлял в эти фирмы руководителей предприятий, где требовалось установить сигнализацию[154]154
  По данным Интернет-сайта: Flexa.ru, информация получена 10 февраля 2004 г.


[Закрыть].

Льготы и преимущества могут выражаться в следующих формах: предоставление отсрочек платежей в местный бюджет, налоговых, таможенных льгот, льготных лицензий, квот; снижение арендной платы помещений или производственных площадей; приобретение имущества, сырья либо иных предметов или товаров для осуществления предпринимательской деятельности по заниженной цене; помощь организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, в сбыте готовой продукции, получении выгодных подрядов, заказов и т. п.

Под покровительством в иной форме следует понимать такие действия виновного, которые осуществляются им с использованием своих должностных полномочий и направлены на создание благоприятных условий для деятельности коммерческой организации, например освобождение от проверок и ревизий, а также от контроля со стороны налоговых или иных органов.

Основным признаком объективной стороны рассматриваемого преступления является использование виновным должностным лицом своих служебных полномочий для предоставления организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которую он создал или в управлении которой он участвует, льгот и преимуществ или покровительства в иной форме. Отсутствие этого признака означает, что, хотя должностное лицо и совершило противоправные действия, состав должностного преступления они не образуют, а могут являться правонарушением по службе. Именно этот признак позволяет констатировать, что юридическая природа преступления, предусмотренного ст. 289 УК, дает возможность отнести его к специальному виду злоупотребления должностными полномочиями.

Субъективная сторона преступления выступает в виде прямого умысла. Это означает, что должностное лицо, учреждая организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, либо участвуя в управлении такой организацией лично или через посредника, сознает, что действует вопреки установленному законом запрету, тем не менее, предоставляет такой организации льготы и преимущества или оказывает покровительство в той или иной форме и желает совершить указанные действия.

Субъект преступления, предусмотренного ст. 289 УК, – специальный: им является должностное лицо.

Формулировка диспозиции ст. 289 УК справедливо была подвергнута криминалистами жесткой критике. На это, в частности, неоднократно в своих публикациях указывал Л. Д. Гаухман, по мнению которого «казуистичность формулировки диспозиции ст. 289 УК РФ является основной причиной неприменения этой нормы на практике»[155]155
  Гаухман Л. Законодательное обеспечение борьбы с коррупцией // Журнал российского права. 2000. № 12. С. 7.


[Закрыть]. По мнению ученого, «казуистичность определения заключается в обусловленности деяния предоставлением организации, которую учредило должностное лицо или в управлении которой оно участвует, льгот, преимуществ или покровительства ей в иной форме. Такая обусловленность очевидна и аксиоматична, поскольку выражается в самом факте нахождения в должности лица, учредившего указанную организацию или участвующего в управлении ею, но не поддается, как правило, установлению и доказыванию в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством»[156]156
  Гаухман Л. Коррупция и коррупционное преступление // Законность. 2000. № 12. С. 4.


[Закрыть]. Совершенно справедливое утверждение.

Кроме того, сложность в доказывании данного вида преступлений состоит в том, что в действующем законодательстве нет четкого определения так называемых «доверенных лиц». Если исходить из норм гражданского права, то в соответствии со ст. 182–185 ГК РФ доверенным лицом является лицо, наделенное соответствующими полномочиями. Полномочия доверенного лица возникают на основе письменного уполномочия – доверенности, выданной одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Таким образом, так называемому «доверенному лицу» в обязательном порядке должна быть выдана письменная доверенность на участие в предпринимательской деятельности от имени должностного лица государственной или муниципальной службы. В случае отсутствия таковой могут возникнуть сложности при доказательстве причастности его к совершению данного преступления, что является несправедливым.

Как показывает практика, наиболее часто незаконное участие в предпринимательской деятельности должностные лица государственной и муниципальной службы осуществляют через членов своей семьи, а также подставных физических или юридических лиц. Кроме того, незаконной предпринимательской деятельностью занимаются не только должностные лица государственной и муниципальной службы, но и государственные и муниципальные служащие, не подпадающие под признаки субъектов, предусмотренных в примечании к ст. 285 УК.

В теории и практике нередко используется такое понятие, как взяточничество. Этот термин собирательный. Он охватывает, согласно новому уголовному законодательству России, два самостоятельных состава преступлений – «получение взятки» и «дача взятки». Опасность таких преступлений связана с тем, что они нарушают нормальную деятельность властных и управленческих структур, подрывают их престиж, создают у значительного числа людей представление о возможности решить вопросы, получить желаемое за счет подкупа должностных лиц.

Получение взятки является наиболее характерным, опасным и распространенным проявлением коррупции. Суть рассматриваемого преступления заключается в том, что должностное лицо получает от других лиц лично либо через посредников заведомо незаконное материальное вознаграждение за свое служебное положение или в связи с занимаемой должностью. Получение взятки является довольно распространенным должностным преступлением. Данные криминальной статистики показывают, что в 1997 г. было зарегистрировано 3559 фактов получения взятки, в 1998 г. – 3623, в 1999 г. – 4241, в 2000 г. – 4281, в 2001 г. – 4797, в 2002 г. – 4553, в 2003 г. – 4425, в 2004 г. – 5273, в 2005 г. – 5720, в 2006 г. – 6546 фактов[157]157
  См.: Власть: криминологические и правовые проблемы. М., 2000. С. 368; Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон. М., 2001.С. 542; Преступность, криминология, криминологическая защита. М., 2007. С. 355.


[Закрыть]. И хотя за десятилетие наблюдается определенный рост числа зарегистрированных преступлений, предусмотренных ст. 290 УК, учитывая чрезвычайно высокую латентность этих деяний, можно констатировать, что приведенные выше цифры не отражают реальной картины распространения взяточничества.

Факты дачи взятки регистрируются реже, чем получение взятки. В абсолютных данных преступлений, предусмотренных ст. 291 УК, было зарегистрировано: в 1997 г. – 2049, в 1998 г. – 2181, в 1999 г. – 2582, в 2000 г. – 2766, в 2001 г. – 3112, в 2002 г. – 2758, в 2003 г. – 2921, в 2004 г. – 3655, в 2005 г. – 4101, в 2006 г. – 4517 преступлений[158]158
  См.: Там же.


[Закрыть]. По-видимому, это можно объяснить тем, что уголовный закон предусматривает основания освобождения от уголовной ответственности взяткодателей. Тем не менее латентность дачи взятки также является чрезвычайно высокой.

Кроме того, взяточничество является активно действующим криминогенным фактором, поэтому повышенная опасность этого явления обусловлена и тем, что во многих случаях оно сочетается с другими опасными преступлениями: хищениями, легализацией (отмыванием) денежных средств или имущества, приобретенных незаконным путем, и др.

Непосредственным объектом преступления выступают отдельные сферы деятельности государственных органов, правильная работа их определенных звеньев либо отдельных государственных или муниципальных учреждений.

Необходимым признаком состава является предмет – взятка. Новый УК РФ, в отличие от ранее действовавшего, раскрывает содержание предмета взятки. Им могут быть: 1) деньги, 2) ценные бумаги, 3) иное имущество, 4) выгоды имущественного характера.

На практике наиболее часто предметом взятки выступают деньги, ценные бумаги и иное ценное имущество.

На практике толкование таких разновидностей предмета взятки, как деньги и ценные бумаги, особых трудностей не вызывает при условии нахождения их в законном обороте. Их понимание основывается на положениях действующего гражданского законодательства России.

Деньги (валюта)[159]159
  Валюта в переводе с итальянского означает цену, стоимость.


[Закрыть] являются всеобщим эквивалентом стоимости, особым товаром, выражающим цену любого вида имущества. Денежной единицей России является рубль, который в соответствии со ст. 140 Гражданского кодекса РФ выступает законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Бесспорно отнесение к предмету взятки иностранной валюты, случаи, порядок и использование которой на территории нашего государства определяются законом.

Другой вид предмета преступления, предусмотренного ст. 290 УК, – ценные бумаги – рассматривается в качестве своеобразной вещи. В связи с тем, что ценные бумаги являются объектами гражданских прав, для их определения необходимо обратиться к гражданскому законодательству. В Гражданском кодексе РФ имеется глава 7 «Ценные бумаги» (ст. 142–149), в которой приведены общие положения о ценных бумагах, дается их определение, перечисляются виды, устанавливается порядок совершения с ними сделок.

Ценными бумагами являются документы, удостоверяющие с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при их предъявлении. С передачей ценной бумаги лицу к нему переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (ст. 142 ГК РФ). К ценным бумагам относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ).

Одной из особенностей ценной бумаги является способ обозначения управомоченного лица. Данный признак ценной бумаги означает, каким образом передаются права по ней от одного субъекта к другому, чем определяется порядок установления прав субъекта. По указанному основанию все ценные бумаги традиционно подразделяются на следующие виды: ценная бумага на предъявителя, именная ценная бумага и ордерная ценная бумага.

Управомоченным лицом по ценной бумаге на предъявителя выступает их предъявитель, передача или осуществление прав производятся путем их простого вручения приобретателю. Заключенное в предъявительской бумаге право передается всякому лицу, предъявившему ее для исполнения.

Именной ценной бумагой является документ, в котором воплощено право, передача или реализация которого возможны при условии обозначения в ней имени управомоченного лица.

В ордерной ценной бумаге, так же как и в именной, назван субъект удостоверенного в ней имущественного права. Однако осуществить это право может не только он сам, но и назначенное его распоряжением другое уполномоченное лицо. Иначе говоря, такая ценная бумага заранее рассчитана на возможность ее передачи другому лицу.

Необходимо отметить, что предметом взятки могут выступать любые ценные бумаги, независимо от способа обозначения управомоченного лица.

В современных условиях хозяйственного оборота используются новые способы фиксации прав владельцев ценных бумаг. Статья 149 ГК РФ предусматривает возможность фиксации имущественных прав не только в ценной бумаге, но и в бездокументарной форме. При этом ценные бумаги непосредственно не выпускаются на бумажных носителях. Соответствующие записи об их владельцах и содержании принадлежащих им прав производятся в специальном реестре – обычном или компьютеризированном (п. 2 ст. 142 ГК РФ). Несмотря на отсутствие материального носителя бездокументарная ценная бумага сохраняет сущность ценной бумаги – права имущественного характера.

К иному имуществу относятся любые вещи (кроме денег и ценных бумаг – они обозначены отдельно), безотносительно к тому, движимые они или недвижимые. При уголовно-правовой оценке движимых или недвижимых вещей следует обратиться к ст. 130 Гражданского кодекса РФ, в которой легально определяются эти предметы. К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба по их назначению невозможно. Это – земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что связано с землей.

Вещи, не относящиеся к недвижимости, признаются движимым имуществом. Все виды движимого имущества могут выступать в качестве предмета взятки. При этом на квалификацию взяточничества не влияет то, на каком основании предмет находится в гражданском обороте: на законном основании или же обращение с ним в законодательном порядке ограничено либо вовсе запрещено. Если будет установлено, что в качестве предмета взятки выступило движимое имущество, которое к свободному гражданскому обороту ограничено или запрещено, то в такой уголовно-правовой ситуации потребуется дополнительная квалификация по статьям УК РФ, предусматривающим уголовную ответственность за незаконный оборот таких предметов.

При решении вопроса об отнесении недвижимых вещей к предмету взятки следует учитывать, исключены они из свободного гражданского оборота или нет. Недвижимое имущество передать в качестве предмета взятки в прямом смысле этого слова невозможно. Переход недвижимого имущества от взяткодателя к взяткополучателю происходит путем передачи права собственности на него, наступающей в результате государственной регистрации. Недвижимое имущество, исключенное из гражданского оборота, не подлежит государственной регистрации частными лицами, а следовательно, оно не может выступать в качестве предмета взятки.

На практике в абсолютном большинстве случаев предметом взятки являются движимые вещи, а также деньги (валюта).

Под выгодами имущественного характера, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами[160]160
  См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 5.


[Закрыть].

При этом безвозмездность получения взятки может быть полной либо виновный получает ценные вещи за бесценок, по значительно меньшей в сравнении с действительной ценой.

Перечисляя конкретно разновидности предмета взяточничества, законодатель недвусмысленно дает понять, что он обладает имущественным характером. Казалось бы, в результате такого законодательного решения должна угаснуть имевшаяся в теории уголовного права позиция, согласно которой предметом взятки могут признаваться и блага неимущественного характера. Она высказывалась отдельными учеными, начиная с раннего советского периода[161]161
  См., напр.: Дурманов Н. Д. Уголовная ответственность за взяточничество по действующему уголовному законодательству // Проблемы социалистического права. Вып. 2. М., 1937. С. 25 и др.


[Закрыть]. Наиболее ортодоксальным сторонником подобного теоретического взгляда являлся А. К. Квициния, который впервые высказал его в кандидатской диссертации, а затем последовательно отстаивал и в других работах, включая докторскую диссертацию[162]162
  Подробнее см.: Квициния А. К.: 1) Взяточничество и борьба с ним: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1978; 2) Проблемы ответственности за должностные преступления: Дис. … докт. юрид. наук. М., 1990, и др.


[Закрыть]. В частности, ученый полагал: «Предметом взятки может быть все, чем можно подкупить должностное лицо и оказать на него влияние путем предоставления любых благ, услуг, независимо от того, имеют ли они материальные или нематериальные свойства… В качестве последних могут служить продвижение по службе, представление к награде, положительная рецензия, написание статьи или монографии, включение в соавторы и т. д. …Признание предметом взятки лишь материальные блага существенно снижает оценку общественной опасности некоторых видов преступной деятельности и оставляет за пределами уголовной ответственности многие деяния, по существу являющиеся взяточничеством»[163]163
  См.: Квициния А. К. Должностные преступления. М., 1992. С. 132.


[Закрыть]. Вряд ли с этим можно согласиться. Установление за взяткой не только материального, но и нематериального характера приведет к необоснованному расширению круга общественно опасных деяний, признаваемых взяточничеством. Если же деяние должностного лица, извлекающего выгоду неимущественного характера путем использования им своих должностных полномочий, действительно носит настолько общественно опасный характер, что это должно подлежать уголовно-правовой оценке, то она наступит при условии наличия соответствующих признаков состава злоупотребления должностными полномочиями. В. Е. Мельникова справедливо обращает внимание на то, что если расширительно понимать предмет взятки, то стирается грань между получением взятки и должностным злоупотреблением[164]164
  См.: Мельникова В. Е. Ответственность за взяточничество. М., 1982. С. 11–12.


[Закрыть].

Несмотря на вполне определенную позицию законодателя, высшего судебного органа[165]165
  В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» сказано: «По смыслу закона предметом взятки…могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате».


[Закрыть] и большинства специалистов в понимании предмета взяточничества как выгоды имущественного характера, в науке уголовного права в последние годы вновь стали высказываться предложения о расширении законодательной дефиниции «взятки». К примеру, Е. В. Краснопеева предлагает «дополнить ч. 1 ст. 290 УК РФ после слов “…или выгод имущественного” в скобках словом “неимущественного” применительно к определению характера выгоды, извлекаемой должностным лицом за совершение взяточничества»[166]166
  См.: Краснопеева Е. В. Взяточничество: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Авто реф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 13.


[Закрыть]. Подобное предложение высказано и другими специалистами[167]167
  См.: Марат Камел Деиб. Уголовная ответственность за взяточничество по законодательству Российской Федерации и Египта (сравнительный анализ): Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 2002. С. 11–12; Яковенко Е. В. Уголовно-правовая борьба со взяточничеством: Дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2004.


[Закрыть]. Такая позиция о предмете взятки не может быть поддержана. Включение выгод неимущественного характера в число законодательно регламентированных разновидностей предмета взятки неосновательно расширило бы круг деяний, признаваемых в качестве уголовно наказуемых по ст. 290, 291 УК.

Приведенная выше наша позиция по данному вопросу позволяет утверждать, что предлагаемое изменение уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за взяточничество, без сомнения, вновь породит проблемы, которые уже имели место, когда предмет взятки по ранее действовавшим УК РСФСР определялся термином «в каком бы то ни было виде». К чему наступать на одни и те же грабли дважды?

В современной уголовно-правовой литературе нет единого мнения по вопросу о признании в качестве предмета взятки сексуальных услуг. Однако этот вопрос ни для теории, ни для судебной практики не является новым. Еще в период действия УК РСФСР 1922 г. и УК РСФСР 1926 г. взятку в форме полового общения ни ученые-теоретики, ни судебная практика не причисляли к материальным благам и не признавали уголовно наказуемым взяточничеством случаи, когда женщина вступала в половую связь с должностным лицом.

Так, А. А. Жижиленко, комментируя уголовный закон, писал: «Поскольку вообще дар имеет характер предоставления какой-нибудь выгоды должностному лицу, постольку оказание ему каких-нибудь нематериальных услуг не должно рассматриваться в качестве взятки… так, например, женские ласки не могут квалифицироваться как взятка: если, например, женщина вступила в половое сношение с милиционером для того, чтобы он не возбуждал дела о краже, и он этому делу не дал хода, то здесь будет бездействие власти, а не взяточничество»[168]168
  Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. Практический комментарий. М., 1927. С. 75–76.


[Закрыть].

Высшая судебная инстанция в те годы также занимала вполне определенную позицию. «Если женщина отдается должностному лицу, желая этим выиграть дело, находящееся в ведении этого лица, то в ее действиях нет состава преступления», – заключила Уголовная кассационная коллегия Верховного Суда РСФСР по делу Ч.[169]169
  См.: Сборник определений Верховного Суда РСФСР 1924 года. М., 1925. С. 55.


[Закрыть]

Еще десять лет назад практически единодушная позиция ученых, подкрепленная судебно-следственной практикой, сводилась к тому, что вступление в половую связь с должностным лицом не содержало признаков состава взяточничества за действия (бездействие), выполняемые им в пользу того, кто предоставил сексуальную услугу (или представляемых им лиц). Теоретических споров не возникало, скорее всего, по той причине, что в стране, как было заявлено с телеэкрана, «секса нет», а уж платного и тем более. Теперь ни для кого не секрет, что сексиндустрия в России – едва ли не самый активно развивающийся бизнес, а ситуация, когда должностному лицу предоставляют лицо, чьи услуги такого характера оплачены, и принимающий услугу об этом осведомлен, далеко не редкость.

В действующем Уголовном кодексе России прямо указано на имущественный характер взятки. В связи с этим у большинства авторов не вызывает возражений квалификация содеянного по ст. 290 УК, когда должностному лицу предоставляют мужчину или женщину, чьи услуги сексуального характера оплачены, о чем субъект осведомлен и услуга принята. В данном случае сексуальная услуга имеет конкретную денежную оценку и подлежит оплате, при отсутствии которой услуга не будет предоставлена. Это придает ей имущественный характер.

Правы и те авторы, кто полагает, что подкупа нет, если тот, кто заинтересован в совершении в его пользу служебных действий, сам предоставляет сексуальные услуги должностному лицу[170]170
  Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 197.


[Закрыть]. Подобные услуги не являются имущественными. Причем не имеет значения, занимается ли лицо, предоставляющее интим-услугу, профессионально проституцией или нет. С учетом этого вызывает возражение позиция тех ученых, которые предлагают квалифицировать по ст. 290 УК ситуации, когда лицо, постоянно занимающееся проституцией, безвозмездно вступает в половой контакт с должностным лицом, пытаясь добиться от него нужных действий по службе[171]171
  Уголовное право. Особенная часть. М., 2001. С. 769–770.


[Закрыть]. В этом случае сексуальная услуга также не приобретает имущественного характера, так как лицо, предоставляющее ее, не несет прямого материального ущерба, а лишь имеет упущенную выгоду, причем незаконного характера. Полагаем, что в анализируемой ситуации возможна ответственность должностного лица по ст. 133 УК за понуждение к действиям сексуального характера с использованием служебной зависимости, но при наличии всех признаков этого состава.

Возражая по поводу того, что ученые в зависимости от обстоятельств признают или не признают за интим-услугой имущественный характер, Н. А. Лопашенко пишет: «…услуга – вступление в половую связь – должна или относиться, или не относиться к числу имущественных вне зависимости от того, кто и кому ее оказывает; так, осуществление, например, ремонтных работ будет признано выгодой имущественного характера как в случае, когда их производит сам взяткодатель (при этом не имеет значения, занимается ли он ремонтными работами профессионально или осуществляет их первый раз в жизни), так и тогда, когда он нанимает для этих целей других лиц»[172]172
  Лопашенко Н. А. Взяточничество: проблемы квалификации // Правоведение. 1999. № 2. С. 109.


[Закрыть]. Вряд ли можно спорить с тем, что было бы идеально раз и навсегда определиться: признается или не признается за секс-услугой имущественный характер. Однако вступление в половую связь в виде услуги носит настолько специфический характер, что вряд ли это сравнимо с такой услугой, как ремонтные работы.

Помимо обычного (открытого) получения (дачи) взятки, принятие взятки может носить и другие, внешне завуалированные формы: дарение, предоставление денежного займа без последующего возвращения, «проигрыш» в карты и т. п.

При определении предмета взятки необходимо помнить, что если в качестве взятки передаются и принимаются предметы, изъятые из свободного гражданского оборота, например оружие, наркотические средства, виновные должны отвечать по совокупности совершенных преступлений: за дачу (получение) взятки и, дополнительно, за незаконный сбыт и приобретение оружия (ст. 222 УК), наркотических средств (ст. 228 УК).

В последние годы внимание ученых привлек вопрос о минимальном размере предмета взятки. Стоимость предмета получения взятки в денежном выражении имеет значение лишь при квалификации содеянного по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК, если она составляет крупный размер. Поэтому на практике, основываясь на предписаниях ч. 2 ст. 14 УК, мизерные подношения (подарки), например, в виде пачки сигарет, букета цветов, коробки конфет, как не представляющие большой общественной опасности в силу их малозначительности, преступлением в виде получения (дачи) взятки не считаются.

В связи с этим уместно привести мнение А. И. Кирпичникова, который отмечает: «Понятно, когда размер украденного влияет на ответственность вора. Но общественная опасность взяточничества вовсе не в обогащении чиновника, а в нарушении принципа безвозмездности деятельности государственного аппарата. Этот принцип нарушается в равной мере, независимо от того, крупную или мелкую по размеру взятку принимает чиновник. Потом, что является крупным для одного чиновника, может быть мелким для другого»[173]173
  Кирпичников А. И. Взятка и коррупция в России. СПб., 1997. С. 210.


[Закрыть].

Уголовный закон РФ не регламентирует минимального размера материального вознаграждения должностного лица, превышение которого позволяет квалифицировать содеянное при наличии соответствующих признаков как взяточничество.

Вместе с тем сомнение в этом вопросе породила ст. 575 Гражданского кодекса РФ, которая гласит: «Не допускается дарение за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда… государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей». В этом плане трудно не согласиться с мнением Л. Д. Гаухмана, который полагает: «По сути этой нормой допускается дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Соответственно, дача-получение такой – мелкой – взятки не признается даже гражданским правонарушением и тем более преступлением. Эта норма – “лазейка”, если не огромная “дыра”, для ухода должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки, ибо они могут дать практически неопровержимые показания, что их сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда»[174]174
  Гаухман Л. Коррупция и коррупционное преступление // Законность. 2000. № 6. С. 5.


[Закрыть].