Текст книги "Уголовная ответственность за геноцид (статья 357 УК РФ)"

Аналогичным образом выглядит и соотношение геноцида, совершенного путем принудительной передачи детей и их последующего принудительного удержания в другой человеческой группе, с преступлением, предусмотренным ст. 127 УК РФ. Разница здесь заключается лишь в том, что конкуренция возникнет с частью диспозиции ст. 357 УК РФ, закрепляющей совершение принудительной передачи детей в другую группу без их перемещения. Например, когда захват и дальнейшее удержание ребенка осуществляется в месте, куда он был доставлен родителями или иными лицами. Для незаконного лишения свободы норма об ответственности за геноцид будет специальной, а квалифицировать подобные деяния (при наличии цели на полное или частичное уничтожение национальной, расовой, этнической или религиозной группы) необходимо по ст. 357 УК РФ.

Следует соотнести признаки рассматриваемого действия, образующего геноцид, с преступлением, предусмотренным ст.127.1 УК – торговля людьми. Основной непосредственный объект этого преступления – физическая свобода человека, то есть общественные отношения, складывающиеся по поводу реализации человеком права на выбор местопребывания348348
  См.: Пудовочкин Ю.Е. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.В. Бриллиантов [и др.]; под ред. А.В. Бриллиантова. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; и др.


[Закрыть]. Для геноцида данный объект будет дополнительным факультативным. Объективная сторона принудительной передачи детей, предусмотренной ст. 357 УК РФ, подразумевает их передачу в другую национальную, этническую или религиозную группу посредством захвата и возможного перемещения. Торговля людьми предусматривает в качестве признаков объективной стороны такие действия, как купля-продажа человека, иные сделки в отношении человека. Геноцид предполагает передачу детей любыми способами, в том числе и преступными. Например, не исключается передача ребенка на возмездной основе посредством его продажи в другую человеческую группу. При наличии цели на полное или частичное уничтожение национальной, этнической или религиозной группы передача детей посредством совершения в отношении них сделок должна квалифицироваться по ст. 357 УК РФ как специальной норме по отношению к данной части ст. 127.1 УК РФ.

Для вербовки, перевозки, передачи, укрывательства и получения как действий при совершении преступления, предусмотренного ст. 127.1 УК РФ, законодатель установил еще один обязательный признак – специальную цель эксплуатации человека. Может показаться, что цель торговли людьми и цель геноцида несовместимы и исключают друг друга. Ведь, казалось бы, невозможно одновременно предпринимать действия по эксплуатации лица и уничтожению группы, к которой оно принадлежит. Однако, совершая геноцид путем принудительной передачи детей, виновный не стремится к физическому уничтожению ребенка. Имеется расчет на предотвращение приобретения и усвоения ребенком социально-культурных отличий национальной, этнической или религиозной группы, к которой принадлежит несовершеннолетний. Следовательно, фактическое уничтожение группы не исключает возможности эксплуатации ребенка без его гибели.

Однако специальная цель геноцида отсутствует в качестве конструктивного признака субъективной стороны торговли людьми, а геноцид не направлен на эксплуатацию несовершеннолетнего, которая выступает обязательной целью торговли людьми, совершаемой путем вербовки, перевозки, передачи, укрывательства и получения. Судебная практика исходит из того, что одно деяние может совершаться лишь с одной целью. Такой позиции последовательно придерживается в свой постановлениях Пленум Верховного суда РФ349349
  См.: п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» (ред. от 03.12.2009) // Бюллетень Верховного суда РФ. 1999. № 3; п. 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 28.06. 2011 № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» // Бюллетень Верховного суда РФ. 2011. № 8.


[Закрыть]. Аналогичную точку зрения высказывают и в доктрине350350
  См.: Абубакиров Ф.М. Квалификация преступлений, совершаемых с несколькими мотивами или целями // Ученые заметки ТОГУ. 2015. № 6. С. 20.


[Закрыть]. Таким образом, в случае конкуренции торговли людьми, совершенной рассматриваемыми действиями, а также геноцида в форме принудительной передачи детей правоприменитель должен будет определить доминирующую цель и квалифицировать деяние либо по ст. 357 УК РФ (в ситуации главенствования цели полного или частичного уничтожения национальной, этнической, расовой или религиозной группы), либо по ст. 127.1 УК РФ (при доминировании цели эксплуатации человека).

Рассмотрим соотношение признаков принудительной передачи детей и использования рабского труда, предусмотренного ст. 127.2 УК РФ. Основной непосредственный объект использования рабского труда – свобода личности в аспекте физической свободы лица, а также возможности реализовывать свое право на свободный труд351351
  Такой позиции придерживается / В.П. Степалин (Степалин В.П. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.А. Ашин [и др.]; под ред. А.И. Чучаева. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»).


[Закрыть]. Принудительная передача детей нарушает физическую свободу личности, не затрагивая при этом права человека на свободный труд.

Существенные отличия этих преступлений усматриваются в объективной стороне. Деяние, предусмотренное ст. 127.2 УК РФ, характеризуется использованием труда человека, в отношении которого осуществляются полномочия, присущие праву собственности, если лицо не может отказаться от выполнения работ. Предшествующие использованию рабского труда деяния не охватываются объективной стороной ст. 127.2 УК РФ. Геноцид, совершенный в исследуемой форме, в свою очередь не связан с использованием рабского труда человека. Последующие за передачей ребенка деяния «получателей», в том числе и использование труда несовершеннолетнего, находятся за рамками объективной стороны принудительной передачи детей и в случае совершения должны образовывать совокупность преступлений, предусмотренных ст.127.2 и ст. 357 УК РФ. Еще одно различие между этими деяниями заключается в том, что при использовании рабского труда виновные не преследуют специальную цель геноцида на полное или частичное уничтожение национальной, этнической или религиозной группы.

Между использованием рабского труда и принудительной передачей детей существуют значительные отличия. Поэтому нельзя согласиться с утверждением352352
  Данной позиции придерживаются: Панкратова Е.Д. Уголовно-правовая характеристика геноцида: дис. … канд. юрид. наук. С. 147; Иногамова-Хегай Л.В. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.А. Ашин [и др.]; под ред. А.И. Чучаева. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».


[Закрыть], что использование рабского труда может быть незаконной формой принудительной передачи детей.

В доктрине высказывалась позиция, согласно которой одним из способов совершения принудительной передачи детей может выступать преступление, предусмотренное ст. 153 УК РФ Подмена ребенка)353353
  Такой позиции придерживается Панкратова Е.Д. Уголовно-правовая характеристика геноцида: дис. … канд. юрид. наук. С. 153–155.


[Закрыть]. Наиболее наглядно различия этих составов можно продемонстрировать при соотнесении признаков их объективной стороны. Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 153 УК РФ, характеризуется тайной заменой одного ребенка на другого. Таким образом, биологическим родителям передается не их дитя354354
  Такую позицию разделяют: Чучаев А.И. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.А. Ашин [и др.]; под ред. А.И. Чучаева. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Разумов С.А. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Г.Н. Борзенков [и др.]; отв. ред. В.М. Лебедев. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» и др.


[Закрыть]. Геноцид, совершенный путем принудительной передачи детей, не может характеризоваться подобными действиями. Мы уже указывали, что принудительная передача детей заключается в лишении ребенка возможности приобрести в процессе воспитания тот пласт культурного опыта, который характеризует и отличает одну человеческую группу, определяемую по небиологическим признакам, от другой. Подмена одного ребенка на другого не создаст препятствий для трансляции культурного достояния группы, а значит, никак не повлияет на численность национальной, этнической или религиозной группы. Иными словами, один потенциальный член таких групп будет заменен на другого. С учетом того, что преступление, предусмотренное ст.153 УК РФ, не преследует специальную цель геноцида, можно заключить, что подмена ребенка не является способом совершения геноцида.

Нужно соотносить с другими преступлениями геноцид, совершенный путем насильственного воспрепятствования деторождению. В параграфе 2.2 данной главы при характеристике этого признака объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ, мы отмечали, что он выражается в действиях, которые можно условно разделить на две группы: во-первых, это насильственное прерывание беременности, насильственная кастрация или стерилизация лица; во-вторых, это насильственное разделение членов группы различной гендерной принадлежности, препятствующее их половым контактам.

Насильственное прерывание беременности, насильственная кастрация или стерилизация как способы совершения геноцида путем насильственного воспрепятствования деторождению охватываются также составом причинения тяжкого вреда здоровью, предусмотренным ст. 111 УК РФ. Соотношение ст. 357 УК РФ в рассматриваемой части и данного преступления против личности осуществляется аналогично соотношению причинения тяжкого вреда здоровью как признака геноцида со ст. 111 УК РФ, которое исследовалось выше. Конкуренция возникает при совершении лицом, достигшим 16 лет и преследующим специальную цель геноцида, действий, направленных на полное или частичное уничтожение национальной, этнической, расовой или религиозной группы, путем насильственного прерывания беременности, кастрации или стерилизации. Квалификация в этом случае должна проводиться по ст. 357 УК РФ как по специальной норме по отношению к ст. 111 УК РФ.

Вторую группу способов, охватываемых таким признаком геноцида, как насильственное воспрепятствование деторождению, необходимо соотнести с преступлениями, предусмотренными ст. 126 УК РФ (похищение человека) и ст. 127 УК РФ (незаконное лишение свободы). Действительно, в большинстве случаев насильственное воспрепятствование деторождению будет объективно выражаться в действиях по насильственному захвату и перемещению лиц с последующим их удержанием на новом месте пребывания, то есть в действиях, характеризующих объективную сторону похищения человека. Однако разделение членов группы различной гендерной принадлежности может осуществляться и посредством захвата и удержания, то есть действий, характерных для незаконного лишения свободы. Удержание в обоих случаях должно сопровождаться отсутствием у потерпевших возможности общения с представителями противоположного пола. Наиболее полно совершенное деяние будет регламентировать ст. 357 УК РФ за счет наличия в составе этого преступления специального признака – цели на полное или частичное уничтожение национальной, этнической, расовой или религиозной группы. Таким образом, квалификация в изложенных ситуациях должна осуществляться по специальной норме об ответственности за геноцид.

Последнее действие, образующее геноцид согласно ст. 357 УК РФ – это создание жизненных условий, рассчитанных на физическое уничтожение национальной, этнической, расовой или религиозной группы. Ранее в рамках данного исследования мы указывали, что в диспозиции ст. 357 УК РФ отсутствует полный перечень способов, которыми могут создаваться такие жизненные условия. Все эти способы угрожают безопасности национальной, этнической, расовой или религиозной группы, воздействуя на этот объект через посягательства на иные общественные отношения. Такие способы зачастую представляют собой самостоятельные преступления. Возникает вопрос о правильной квалификации содеянного в указанных случаях.

Анализ текста ст. 357 УК РФ показывает, что законодатель поставил под охрану нормы об ответственности за геноцид, помимо основного непосредственного объекта, также общественные отношения, затрагиваемые способами создания жизненных условий. Все эти общественные отношения относятся к дополнительным факультативным объектам геноцида. Безусловно, к таковым можно отнести личную свободу человека, поскольку в ст. 357 УК РФ специально указано на насильственное переселение при создании жизненных условий. Помимо этого фразой «либо иное создание» законодатель обозначил неограниченный перечень способов совершения последнего действия, образующего геноцид, а значит, поставил под охрану объекты, на которые они могут факультативно посягать.

Согласно теории квалификации деяния, предусмотренные УК РФ в качестве самостоятельных преступлений и выполняющие функции способов совершения других преступлений, не квалифицируются самостоятельно, а охватываются составом основного преступления355355
  См.: Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений» / науч. ред. В.Н. Кудрявцева. М.: Издат. Дом «Городец», 2007. С. 290.


[Закрыть]. При этом важно, чтобы степень тяжести вреда, причиняемого дополнительному объекту, была меньше тяжести, причиняемой основному объекту, и, как следствие, санкция за преступление-способ была ниже, чем за основное преступление356356
  См.: Там же; Корнеева А.В. Теоретические основы квалификации преступлений / под ред. А.И. Рарога. М.: Проспект, 2008. С. 50, 51; Семернева Н.К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная): науч.-практ. пособие. М.: Проспект, 2010. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Например, действия по созданию условий, угрожающих жизням членов национальной, этнической, расовой или религиозной группы, могут заключаться в разрушении жилищ представителей указанных групп. В данном случае геноцид объективно осуществляется путем умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества. Такое деяние запрещено самостоятельной нормой, закрепленной в ст. 167 УК РФ. Максимальное наказание за деяния, предусмотренные ч. 1 этой статьи, составляет 2 года лишения свободы. В случае умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества общеопасным способом максимальное наказание по ч. 2 ст. 167 УК РФ составит 5 лет лишения свободы. Санкция ст. 357 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 20 до 25 лет с ограничением свободы на срок до 2 лет, либо пожизненное лишение свободы, либо смертную казнь. Используя изложенное выше правило квалификации, можно заключить, что создание жизненных условий, совершенное посредством разрушения жилищ представителей национальной, этнической, расовой или религиозной группы, должно полностью охватываться ст. 357 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 167 УК РФ не требует.

Ранее в ходе рассмотрения вопроса о субъекте геноцида нами отмечалась принципиальная возможность совершения этого преступления должностным лицом в контексте нарушения им своих служебных обязанностей. Поскольку такое деяние, направленное и против интересов службы, запрещается также нормами о служебных преступлениях, возникает вопрос о его правильной юридической квалификации.

Вопрос о надлежащей квалификации общеуголовных преступлений был предметом рассмотрения в трудах А.С. Горелика. В своем исследовании он пришел к выводу о том, что конкуренция общей и специальной норм возникает, когда в действиях должностного лица имеются признаки общего преступления против службы и специального его вида или же такого общеуголовного преступления, в составе которого прямо оговорена возможность его совершения должностным лицом наряду с другими субъектами, либо это бесспорно вытекает из смысла нормы357357
  Горелик А.С. Конкуренция уголовно-правовых норм. Красноярск: Краснояр. гос. ун-т, 1998. С. 49.


[Закрыть]. Во всех других случаях содеянное предлагается квалифицировать по совокупности358358
  Изложенную позицию автора разделяют: Савельева В.С. Основы квалификации преступлений: учеб. пособие. М.: Проспект, 2011. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»; Семернева Н.К. Квалификация преступлений (части Общая и Особенная): науч.-практ. пособие. – Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Данное правило косвенно подтверждается и в судебной практике. Так, п. 18 постановления Пленума Верховного суда «О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ)» указывает, что действия должностного лица, совершившего убийство при превышении должностных полномочий, следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 или ч. 2 ст.105 и ч. 3 ст. 286 УК РФ359359
  Постановление Пленума Верховного суда РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» (ред. от 03.12.2009) // Бюллетень Верховного суда РФ. 1999. № 3.


[Закрыть]. Подобная позиция Верховного суда, на наш взгляд, может быть связана именно с отсутствием в ст. 105 УК РФ указаний на возможность совершения этого преступления с использованием служебных полномочий.

В ст. 357 УК РФ также не говорится о должностных лицах как возможных субъектах совершения геноцида. Отсутствуют в норме и признаки, характеризующие служебные полномочия. Последнее говорит о том, что законодатель вообще не связывает совершение геноцида с должностным положением лица и осуществлением им своих обязанностей. Поэтому, соглашаясь с позицией А.С. Горелика, на наш взгляд, геноцид, совершенный в связи с осуществлением должностным лицом своих служебных полномочий, надлежит квалифицировать по ст. 357 УК РФ в совокупности со статьей, предусматривающей ответственность за превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ).

На основании изложенного можно заключить, что состав геноцида имеет существенную специфику. Его особенности зависят от действий, входящих в объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ, а также от способов совершения этих действий. В целом же состав геноцида всегда имеет признаки, отсутствующие во всех других составах преступлений. Такими признаками являются основной непосредственный объект и цель, которые не характерны ни для одного другого преступления, предусмотренного действующим УК РФ.

Глава 3
Направления модернизации нормы об уголовной ответственности за геноцид в УК РФ

3.1. Нормы о геноциде в законодательстве зарубежных стран – предполагаемые пути совершенствования СТ. 357 УК РФ

Норма об уголовной ответственности за геноцид в УК РФ появилась в результате исполнения Россией обязательства по приведению своего национального законодательства в соответствие с положениями Конвенции ООН «О предупреждении преступления геноцида и наказании за него», закрепленного в ст.V данного акта. Указанный договор заключал еще СССР, и введение в отечественное уголовное законодательство нормы о геноциде представляется явно запоздалым, но, как было показано в гл. 1, необходимым и целесообразным. Сопоставление определений геноцида в ст. 357 УК РФ и ст. III Конвенции 1948 года показало наличие некоторых отличий, возникших в большинстве своем, как мы полагаем, в результате неточного переноса конвенционных признаков геноцида в российский уголовный закон. Однако основные признаки исследуемого преступления в указанных актах сформулированы практически одинаково. Данное обстоятельство свидетельствует о намерении отечественного законодателя сформулировать определение геноцида в максимальном соответствии с международно-правовым понятием этого преступления.

На первый взгляд, трудно упрекнуть законодателя в выборе такого подхода. Однако не стоит забывать о том, что к моменту принятия действующего УК РФ конвенционное понятие геноцида существовало уже 48 лет и ни разу не подвергалось изменениям. При этом посягательства на объект, охраняемый нормами о геноциде, в мире совершались регулярно, обрастая различными дополнительными признаками, требующими внимания законодателя и правоприменителя. Конвенция 1948 не была рассчитана на то, чтобы отвечать новым вызовам в сфере совершения общественно опасных деяний против безопасности человечества. Таким потенциалом обладают нормы о геноциде в национальных уголовных законах. К содержанию последних и стоит обратиться за примерами иных подходов к определению более современного понятия геноцида. Законодательное совершенствование норм о геноциде в национальных уголовных законах и, в частности, в УК РФ выступает важной предпосылкой предупреждения этого преступления и обеспечения полноценной охраны демографических общностей, указанных в диспозиции ст. 357 УК РФ.

По признаку содержания преступления геноцида уголовные кодексы зарубежных стран можно условно разделить на несколько групп. К первой из них относятся акты стран, в которых уголовно-правовая норма о геноциде отсутствует. Примеры таких уголовных кодексов можно встретить по всему миру. Это, в частности, в Южной Америке уголовные кодексы Аргентины360360
  См.: Нуждин А.М. Частная теория уголовной кодексологии: монография. Красноярск, 2013. С. 162–164.


[Закрыть] и Бразилии361361
  Там же. С. 349–372.


[Закрыть], в Африке – кодексы Камеруна362362
  Там же. С. 388–399.


[Закрыть] и Центральной Африканской Республики363363
  Там же. С. 447–455.


[Закрыть], в Азии – кодексы Индии364364
  Там же. С. 846–864.


[Закрыть] и Бутана365365
  Там же. С. 292–328.


[Закрыть] и многие другие.

Исторические события, предшествовавшие и обусловившие появление Конвенции 1948 года, имели место на Европейском континенте. Поэтому именно от европейских держав стоило ожидать наиболее активных законотворческих действий, направленных на закрепление уголовной ответственности за геноцид. Однако до сих пор в Европе существуют страны, не подписавшие Конвенцию 1948 года и поэтому не имеющие специальной нормы от ответственности за геноцид в своих национальных уголовных кодексах366366
  См. напр.: Уголовный кодекс Сан-Марино от 25.02.1974 (ред. от 01.01.2002) / пер. с итальян. С.В. Максимова; науч. ред. С.В. Максимова. СПб.: Юрид. центр-пресс, 2002.


[Закрыть]. В другом случае не имеют таковой страны Европы, подписавшие Конвенцию 1948 года. Например, специальная статья о геноциде отсутствует в уголовных кодексах Дании367367
  См.: Уголовный кодекс Дании от 01.01.1933 (ред. от 17.03.1999) / пер. с дат. С.С. Беляева, А.Н. Рычевой; науч. ред. С.С. Беляева. СПб.: Юрид. центр-пресс, 2001.


[Закрыть], Швеции368368
  См.: Уголовный кодекс Швеции от 01.01.1965 (ред. от 01.05.1999) / пер. с швед. С.С. Беляева; науч. ред. Н.Ф. Кузнецовой, С.С. Беляева. СПб.: Юрид. центр-пресс, 2001.


[Закрыть] и Голландии369369
  См.: Уголовный кодекс Голландии от 01.09.1886 (ред. от 01.01.1997) / пер. с англ. И.В. Мироновой; науч. ред. Б.В. Волженкин. СПб.: Юрид. центр-пресс, 2001.


[Закрыть]. Учитывая, что геноцид обладает, пожалуй, наибольшей общественной опасностью среди всех известных преступлений, такой недостаток национальных уголовных кодифицированных актов нельзя признать оправданным.

Тем не менее уголовные кодексы большинства европейских стран содержат норму о геноциде. Национальные уголовные кодексы, норма о геноциде в которых по объему совпадает с конвенционной или имеет незначительные расхождения в употребляемой терминологии, образуют вторую группу в проводимой нами классификации. К таковым относятся, в частности, ст. 264 УК Швейцарии370370
  См.: Уголовный кодекс Швейцарии от 1937 (ред. от 05.04.2002) / пер. с нем. А.В. Серебренниковой. СПб.: Юрид. центр-пресс, 2002.


[Закрыть] и ст. 416 УК Болгарии371371
  См.: Уголовный кодекс Болгарии от 01.05.1968 / пер. с болг. Д.В. Милушева, А.И. Лука-шова; науч. ред. А.И. Лукашова. СПб.: Юрид. центр-пресс, 2001.


[Закрыть].

Наконец, к третьей группе относятся кодексы, в которых норма о геноциде по содержанию отличается от нормы в Конвенции 1948 года372372
  Существование таких актов отмечалось ранее, напр.: Шулепов Н.А. Имплементация норм международного права о геноциде в уголовном законодательстве зарубежных стран // Российский военно-правовой сборник. 2006. № 8. – URL: http://www. voenprav. ru/doc-4311-4.htm (дата обращения: 10.11.2013).


[Закрыть]. Совершенствование нормы заключается в расширении круга деяний, охватываемых понятием геноцида, по сравнению с Конвенцией 1948 года, поскольку его сокращение может рассматриваться как неисполнение государством своих обязательств по борьбе с геноцидом, закрепленных в ст. ст. I, V Конвенции 1948 года. С точки зрения исследования данная группа уголовных кодексов зарубежных стран представляет наибольший интерес. Именно в таких актах содержатся примеры модернизации нормы об ответственности за геноцид, учитывающие факты совершения этого преступления, имевшие место после принятия Конвенции 1948 года и описанные в первой главе данной работы. Варианты, избираемые для совершенствования норм о геноциде в разных странах, отличаются. Каждый из них требует всесторонней оценки. Критически анализируя эти варианты, можно обнаружить наиболее удачные и перспективные направления развития, которые могут стать основой для модернизации нормы о геноциде в российском УК.

Зачастую расширение понятия геноцида в зарубежных нормах об ответственности за данное преступление осуществляется путем указания на дополнительные действия, образующие геноцид, не предусмотренные Конвенцией 1948 года. Так, объективная сторона геноцида в ст. 607 УК Испании включает такой признак, как «сексуальное нападение»373373
  Уголовный кодекс Испании от 01.05.1996 / пер. с исп. В.П. Зыряновой, Л.Г. Шнайдер; под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Ф.М. Решетникова. М.: Зерцало, 1998.


[Закрыть]. Указанный в примере путь совершенствования нормы о геноциде имеет под собой определенные основания. Вопрос о необходимости рассмотрения различных посягательств на половую свободу в качестве способов совершения геноцида уже не первый год обсуждается в науке уголовного права. Отмечается, что события на территории бывшей Югославии (1992–1996), в Руанде (1994), Дарфуре в Судане (с 2003) сопровождались, наряду с физическим истреблением представителей тех или иных групп, массовыми изнасилованиями374374
  См.: Reid-Cunningham A.R. Rapeasa Weaponof Genocide // Genocide Studiesand Prevention. 2008. Vol. 3. P. 280; Шамаров, П.В. Преследование сексуального насилия международным трибуналом по Руанде // Вестник Московского городского педагогического университета: Серия Юридические науки. 2016. № 3. С. 58–65.


[Закрыть]. Изнасилование женщин уничтожаемой группы в этих случаях, как правило, выступает символическим актом покорения всей социальной общности375375
  См.: Reid-Cunningham A.R. Rapeasa Weaponof Genocide // Genocide Studiesand Prevention. 2008. Vol. 3. P. 280.


[Закрыть]. Таким образом, изнасилование имеет некоторую социально-историческую основу для того, чтобы выступать действием, образующим геноцид376376
  См.: Verdirame G. The Genocide Definition in the Jurisprudence of the ad hoc Tribunals // The International and Comparative Law Quarterly. 2000. Vol. 49, № 3. P. 578–598.


[Закрыть]. Но с правовой точки зрения оно должно обладать и главной отличительной чертой геноцида – создавать угрозу существования национальных, расовых, этнических и религиозных групп. По вопросу наличия такой возможности в литературе высказаны различные позиции.

Согласно первой точке зрения, изнасилование может угрожать существованию национальных, расовых, этнических и религиозных групп и по основаниям, не подпадающим под существующее общепризнанное понятие геноцида. Приводится пример, когда в обществе, в котором социальная принадлежность ребенка определяется по принадлежности его отца, в результате изнасилования рождается ребенок, оцениваемый окружающими как представитель чуждой этнической группы377377
  См.: Obote-Odora A. Complicity in genocide as understood through the ICTR experience // International Criminal Law Review. 2002. № 22. P. 397.


[Закрыть]. Однако, как мы указывали в гл. 2 данной работы, представители этнической группы определяются на основании культурной идентичности. Препятствий для усвоения культуры этнической группы, к которой принадлежит мать ребенка, в случае, когда причиной зачатия стало изнасилование, не создается. Таким образом, и угроза безопасности существования этнической группы в приведенном примере также будет отсутствовать.

Вторая группа исследователей видит возможный результат изнасилования в десоциализации потерпевшей. Утверждается, что женщины, представляющие группы, определяемые культурными, а не биологическими признаками, в результате сексуального насилия не могут исполнять социальную роль члена нации, этноса или религиозной группы378378
  См.: Scott R.M. War rape, natality and genocide // Journal of Genocide Research. 2011. № 13. P. 5–6.


[Закрыть]. Для описания этого явления авторами используется термин «социальная смерть»379379
  Там же.


[Закрыть].

Действительно, изнасилование может повлечь психологические травмы потерпевшей вплоть до психических расстройств. Но лишь последние способны привести к десоциализации жертвы, то есть к разрушению ее социальных связей с другими представителями национальной, этнической или религиозной группы и, соответственно, к невозможности проявлять себя в качестве члена данных групп. При этом указанное последствие охватывается таким признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ, как причинение тяжкого вреда здоровью членам указанных в диспозиции статьи групп.

Другим аргументом в пользу рассматриваемого способа модернизации нормы о геноциде выступает утверждение, что массовые изнасилования в процессе совершения геноцида могут напрямую влиять на численность представителей группы, когда в процессе насильственного полового акта жертве умышленно причиняется смерть380380
  См.: Scott R. M. War rape, natality and genocide // Journal of Genocide Research. 2011. № 13. P. 5, 6; Бадамшин, И.Г., Шахмаев М.М. Признаки объективной стороны геноцида в рамках международного и отечественного законодательства // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2016. №. 2 (36). С. 171.


[Закрыть]. Возможна также ситуация, когда в результате совершения изнасилования жертве причиняются серьезные психические или физические расстройства381381
  См.: Афанасьева Е.Г., Фишер С.К. Квалификация насильственного оплодотворения как геноцида // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4. Государство и право. Реферативный журнал. 1997. №. 4. С. 219; Obote-Odora A. Complicity in genocide as understood through the ICTR experience. P. 397.


[Закрыть]. Имея объективные примеры совершения, такие случаи не раз становились предметом толкования международных судебных органов.

Так, Международный трибунал по Руанде в деле Акайезу (Jean-Paul Akayesu) указал на возможность рассмотрения изнасилования и сексуального насилия как геноцида, но лишь при определенных обстоятельствах: наличии прямого умысла и специальной цели геноцида и последствий в виде серьезных физических повреждений или психических расстройств382382
  См.: International Tribunal for the Rwanda. Judgment Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu (Case No. ICTR-96-4-T) of 02.11.1998 // UNICTR.ORG: официальный сайт Международного трибунала по Руанде. – URL: http://www.unictr.org/Portals/0/Case/English/Akayesu/ judgement/akay001.pdf (дата обращения: 20.08.2013).


[Закрыть]. Указанное толкование подтверждалось в дальнейшем при рассмотрении иных дел383383
  См.: International Tribunal for the Rwanda. Judgment Prosecutor v. Théoneste Bagasora, Gratien Kabiligi, Aloys Ntabakuze, Anatole Nsengiyumva (Case No. ICTR-98-41-T) of 18.12.2008 // UNICTR.ORG: официальный сайт Международного трибунала по Руанде. – URL: http://www.unictr.org/Portals/0/Case/English/Bagosora/Judgement/081218.pdf (дата обращения: 20.08.2013); International Tribunal for the Rwanda. Judgment Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana (Case No. ICTR-95-1-T) of 21.05.1999 // UNICTR.ORG: официальный сайт Международного трибунала по Руанде. – URL: http://www.unictr.org/ Portals/0/Case/English/kayishema/judgement/990521_judgement.pdf (дата обращения: 20.08.2013); International Tribunal for the Rwanda. Judgment Prosecutor v. Alfred Musema (Case No. ICTR-96-13-A) of 27.01.2000 // UNICTR.ORG: официальный сайт Международного трибунала по Руанде. – URL: http://www.unictr.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-13/trial-judgements/en/000127.pdf(датаобращения: 20.08.2013).


[Закрыть]. Аналогичного толкования по данному вопросу придерживался и Международный суд в деле о геноциде на территории бывшей Югославии384384
  См.: Case concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia) Preliminary Objections of 11.07.1996 // ICJ-CIJ.ORG: официальный сайт Международного суда Организации Объединенных Наций. – URL: http://www.icj-cij.org/docket/files/91/7349.pdf (дата обращения: 20.08.2013).


[Закрыть].

Как мы видим из международной судебной практики, изнасилование самостоятельно не может выступать действием, образующим геноцид. Связано это, с нашей точки зрения, с тем, что сексуальное насилие не влияет на расовую принадлежность лица, а также на его определение как члена национальной, этнической или религиозной группы. Эти действия фактически не способны привести к уничтожению национальной, этнической, расовой или религиозной группы, а следовательно, не причиняют и не создают угрозы причинения вреда объекту геноцида. Угрозу безопасности групп создает причинение вреда физическому и психическому здоровью потерпевшего, а не изнасилование. Таким образом, расширение перечня действий, подпадающих под определение геноцида, аналогичное осуществленному в УК Испании, на наш взгляд, противоречит сущности этого преступления, не может быть признано целесообразным и использоваться в качестве направления модернизации норм о геноциде в отечественном УК. По тем же основаниям критически стоит отнестись к заявлениям ряда авторов, предлагающих рассматривать изнасилование и насильственные действия сексуального характера как способы совершения преступления, предусмотренного ст. 357 УК РФ385385
  См.: Панкратова Е.Д. Уголовно-правовая характеристика геноцида: дис. … канд. юрид. наук. С. 149–151.


[Закрыть]. Не случайно этими авторами не указывается, к какому признаку геноцида их нужно отнести.

Поскольку некоторые исследователи международно-правовой нормы о геноциде предлагают рассматривать насильственное оплодотворение как форму мер, препятствующих рождению детей386386
  Scott R. M. War rape, natality and genocide // Journal of Genocide Research. 2011. № 13. P. 9.


[Закрыть], можно предположить, что изнасилование видится критикуемыми учеными как форма насильственного воспрепятствования деторождению, предусмотренного в числе альтернативных действий в ст. 357 УК РФ. Однако общественная опасность этого деяния при совершении геноцида заключается в объективном устранении физической возможности восстановления национальной, расовой, этнической или религиозной группы вследствие естественной убыли. Исчезает физическая возможность репродукции челнов групп. Очевидно, что изнасилование, в том числе и повлекшее оплодотворение жертвы, подобную опасность не создает, а значит, не может выступать частным проявлением насильственного воспрепятствования деторождению.

Таким образом, изнасилование не следует рассматривать как способ совершения геноцида по действующей ст. 357 УК РФ, а его включение в диспозицию нормы среди альтернативных действий не является предпочтительным направлением ее совершенствования.

Один из наиболее популярных путей модернизации нормы о геноциде в национальном законодательстве касается не столько действий, охватываемых понятием этого преступления, сколько связанных с ними деяний. Речь идет о криминализации отрицания тех или иных фактов геноцида или действий, содержащих признаки данного преступления. Известно, что такие действия признаются уголовно наказуемыми в некоторых европейских странах (Австрия, Бельгия, Германия, Литва, Люксембург, Польша, Словения, Франция, Швейцария), а также в Канаде и Израиле387387
  См.: Капинус О.С., Додонов В.Н. Ответственность за разжигание расовой, национальной и религиозной вражды, а также за другие «преступления ненависти» по уголовному праву зарубежных стран // Современное уголовное право в России и за рубежом: некоторые проблемы ответственности: сб. ст. М.: Буквовед, 2008. С. 118–135.


[Закрыть].

При этом отрицание далеко не всех таких фактов признается противоправным в равной степени. Например, в Израиле и Франции нормативно запрещено лишь отрицание холокоста388388
  Во Франции указанный закон был признан неконституционным в 2012 году.


[Закрыть]. На допустимость криминализации отрицания холокоста указал Европейский суд по правам человека. В одном из дел, осуществляя толкование ст. 10 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод», закрепляющей право на свободу выражения мнения, данный международный судебный орган отметил, что отрицание холокоста как установленного исторического факта представляет собой злоупотребление свободой слова389389
  European court of human rights. Judgment Lehideux and Isorniv. France (CaseNo. 55/1997/839/1045) of 23.09.1998 // ECHR.COE.INT: официальный сайт Европейского суда по правам человека. – URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i= 001-58245 (дата обращения: 20.08.2013).


[Закрыть]. Таким образом, суд пришел к выводу о том, что закрепление ответственности за отрицание холокоста не нарушает ст. 10 указанного акта390390
  Подробнее о решениях ЕСПЧ по спорам, связанным с ограничением права на свободу выражения мнения см.: Оленников С.М. Решения Европейского суда по правам человека и их учет при рассмотрении дел о преступлениях экстремистской направленности // Российской ежегодник уголовного права. 2013. № 7. С. 469–483.


[Закрыть]. Стоит отметить, что изложенная позиция ЕСПЧ касается отрицания и других актов уничтожения демографических общностей, имевших место до вступления в силу Конвенции 1948 года391391
  См.: Арамян, А. Некоторые вопросы отрицания геноцида и ограничения права на свободу выражения мнения // 21-й век. 2015. № 4 (37). С. 84–94.


[Закрыть].

Изложенная позиция в части отрицания холокоста видится неоднозначной. С одной стороны, факты массового уничтожения еврейского населения нацистским режимом Германии в середине ХХ века не вызывают сомнений. С другой – их характеристика в качестве геноцида некорректна с юридической точки зрения. Как мы указывали в первой главе данной работы, нормативный запрет на совершение геноцида появился уже после Нюрнбергского процесса над главными нацистскими преступниками. Данное обстоятельство обусловило отсутствие самого термина «геноцид» в приговоре по данным преступлениям. Следование изложенной аргументации не позволит формально считать холокост геноцидом еврейского народа, поскольку он не получил юридическую оценку в качестве геноцида, зафиксированную приговором компетентного трибунала. Поэтому отрицание холокоста, равно как и других исторических событий, содержащих признаки геноцида, имевших место до появления Конвенции 1948 года и (или) не получивших юридической оценки в качестве геноцида в приговоре судебного органа, в случае криминализации должно указываться отдельно, так как подобные события формально геноцидом не являются. Видимо поэтому в процессе нормотворчества Европейского союза по вопросу криминализации отрицания преступлений против мира и безопасности человечества, описанном в научных работах392392
  См.: Арамян А. Позитивные обязательства государств в сфере криминализации преступления отрицания геноцида и других преступлений против человечества // 21-й век. 2016. № 1 (38). С. 116–125.


[Закрыть], холокост упомянут отдельно от иных актов геноцида, установленных международными судебными органами. Исходя из изложенного (с точки зрения правовой регламентации) верным, на наш взгляд, представляется решение законодателя о включении в УК РФ ст. 354.1, предусматривающей ответственность, в частности, за отрицание фактов преступлений нацизма, установленных Международным военным трибуналом. При этом термин «геноцид» для данных фактов отечественным законодателем не употребляется.