Текст книги "Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Б. М. Гонгало"

Договор о суррогатном материнстве по законодательству России, Казахстана и Белоруссии

Р.Б. БРЮХОВ, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета, научный сотрудник Центра нотариальных исследований Федеральной нотариальной палаты России

В свете теории юридических фактов профессора О. А. Красавчикова[229]229
  См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958.


[Закрыть] рождение ребенка рассматривается бесспорным образом в качестве события (хоть и относительного), т. е. юридического факта, возникновение которого практически не зависит от воли и действий людей. В то же время с появлением вспомогательных репродуктивных технологий, и в первую очередь технологии суррогатного материнства, для возникновения такого события стало требоваться произвести существенный объем действий участвующих сторон, и не только медицинских, но и правовых.

С точки зрения правовой вопрос суррогатного материнства в России отличается практически полным отсутствием регулирования. Первой нормой, регулирующей искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона стала ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-I. Однако в настоящий момент данный нормативно-правовой акт утратил законную силу. На смену вышеуказанному нормативно-правовому акту 1 января 2012 г. пришел Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», где законодатель дал определение понятия «суррогатное материнство» и ввел требования к кандидатам в суррогатные матери.

Итак, согласно ст. 55 настоящего Закона под суррогатным материнством понимается вынашивание и рождение ребенка (в том числе и преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям. Согласно же п. 10 ст. 55 того же Закона «суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки».

Также следует упомянуть существование некоторых норм, регулирующих оформление процессов вспомогательных репродуктивных технологий, содержащихся в Семейном кодексе Российской Федерации (далее – СК РФ) и Федеральном законе от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния». Эти нормы регулируют установление происхождения ребенка, государственную регистрацию рождения, а также сведения о родителях ребенка.

Приказ Министерства здравоохранения РФ от 30 августа 2012 г. № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» регулирует преимущественно медицинскую, а не правовую сторону вопроса.

К сожалению, перечисленные нормы скорее указывают на отсутствие, нежели на наличие, в России норм о суррогатном материнстве.

Особенно в сравнении с нашими ближайшими соседями по СНГ – Республикой Казахстан и Республикой Беларусь. В Казахстане вопросам суррогатного материнства посвящена целая, девятая, глава Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье». В Республике Беларусь действует отдельный Закон РБ «О вспомогательных репродуктивных технологиях», регулирующий не только вопросы суррогатного материнства, но и искусственной инсеминации и экстракорпорального оплодотворения.

Скудность правового регулирования данных вопросов в России обусловливает и круг проблем, относящихся к правовой стороне суррогатного материнства, возникающих и обсуждаемых в научной среде[230]230
  См. об этом, например: Майфат А.В. О необходимости принятия Закона РФ «О репродуктивных правах граждан» // Инновационная Россия: проблемы и перспективы социально-ориентированного развития: Материалы Международной научно-практической конференции (Екатеринбург, ноябрь 2012 г.). Ч. 1. Екатеринбург: Изд-во Уральского института экономики, управления и права, 2012; Малинова А.Г. Эмбриональное сиротство: проблемы защиты наследственных и иных интересов ребенка, вынашиваемого (или выношенного) суррогатной матерью // Там же, и др.


[Закрыть], так или иначе связанных с договорным регулированием суррогатного материнства.

Первой из таких проблем можно назвать противоречия и в тех немногих названных нормах, которые посвящены суррогатному материнству, в части требований к сторонам договора. К примеру, в ст. 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» говорится, что услугами суррогатной матери могут воспользоваться, во-первых, потенциальные родители, чьи половые клетки использовались для оплодотворения (т. е. вовсе не обязательно состоящие в браке), а во-вторых, одинокие совершеннолетние женщины, что вступает в противоречие с п. 4 ст. 51 СК РФ (лицами, дающими согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть только супруги).

К слову сказать, в законодательстве Республики Беларусь (ст. 21 Закона РБ «О вспомогательных репродуктивных технологиях») стороной договора суррогатного материнства выступает «генетическая мать или женщина, воспользовавшаяся донорской яйцеклеткой», а в законодательстве Республики Казахстан – заказчики-супруги (ст. 54 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье»).

Нормы Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предоставляют право воспользоваться технологией суррогатного материнства одинокой женщине детородного возраста, для которой вынашивание и рождение ребенка невозможны по медицинским показаниям. Таким образом, не обладает правом заключения такого договора женщина, которая по медицинским показаниям может иметь собственных детей, но по каким-либо соображениям (карьерный рост, боязнь родов и т. п.) не желает рожать.

В законодательстве Республики Беларусь данный вопрос разрешен сходным образом. Статья 20 Закона РБ «О вспомогательных репродуктивных технологиях» устанавливает, что «услугой суррогатной матери может воспользоваться только женщина, для которой вынашивание и рождение ребенка по медицинским показаниям физиологически невозможны либо связаны с риском для ее жизни и (или) жизни ее ребенка».

Законодательство Республики Казахстан вообще не предполагает право одинокой женщины на заключение договора о суррогатном материнстве, признавая возможность заключения такого договора только за заказчиками-супругами (ст. 54, 55 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье»).

Одной из ключевых проблем российского законодательства о суррогатном материнстве является вопрос установления отцовства и материнства в отношении ребенка, родившегося у суррогатной матери. В силу ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). В соответствии с российским законом матерью ребенка является именно та женщина, которая его родила, причем суррогатная мать не может принуждаться к передаче рожденного ребенка и выражению согласия на запись родителями ребенка супругов, принявших участие в имплантации эмбриона.

Следует помнить, что условие заключенного по российскому праву договора между суррогатной матерью и супружеской парой о передаче им ребенка после его рождения это далеко не гарантия того, что суррогатная мать не изменит своего решения. Она не может быть понуждена как к передаче рожденного ребенка, так и к выражению согласия на запись родителями ребенка супругов, принявших участие в имплантации эмбриона. Подобные условия в случае их установления в договоре будут являться недействительными, как противоречащие закону. Только после совершения с согласия суррогатной матери записи супружеской пары в книге записи актов гражданского состояния она утрачивает права на рожденного ребенка.

С учетом подобной законодательной модели определения судьбы ребенка суррогатной матерью генетические родители остаются без какой-либо правовой защиты, так как они не имеют возможности оспаривать материнство суррогатной матери ни до, ни после рождения ребенка. На практике такая модель регулирования в России выливается в различные злоупотребления со стороны суррогатной матери, в том числе требования получения ею дополнительного материального вознаграждения. При этом возможность злоупотребления суррогатной матери своими правами в существующей ситуации является не главной проблемой.

Представляется, что предусмотренная законом возможность суррогатной матери «отказать в передаче ребенка» подрывает ни много ни мало всю технологию суррогатного материнства как шанс рождения ребенка лицами, которые уже отчаялись родить самостоятельно. Законная возможность отказа суррогатной матери в передаче ребенка генетическим родителям де-факто делает бессмысленными как договорное регулирование отношения между сторонами, так и весь комплекс медицинских процедур, связанных с вынашиванием и родами генетически чуждого эмбриона. Основная цель отношений, связанных с суррогатным материнством, не достигается. Это с неизбежностью влечет боязнь потенциальных генетических родителей воспользоваться данным видом вспомогательных репродуктивных технологий, отсутствие развития суррогатного материнства как такового в России и поиск такими родителями более благоприятных правовых режимов для решения проблемы своего бесплодия.

В частности, законодатель наших ближайших соседей уже достаточно определенно решил названную проблему. Пункт 2 ст. 57 Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье» содержит обязанность суррогатной матери передать рожденного ребенка лицам, заключившим с ней договор суррогатного материнства. Статья 23 Закона Республики Беларусь «О вспомогательных репродуктивных технологиях» закрепляет подобную же обязанность суррогатной матери передать ребенка «женщине, заключившей с ней договор суррогатного материнства, ребенка (детей) после его (их) рождения в срок, предусмотренный договором суррогатного материнства». Кроме того, в отличие от законодательства России, как в Казахстане, так и в Белоруссии договор суррогатного материнства подлежит нотариальному удостоверению, что представляется более чем обоснованным.

В виде подведения некоторого итога полагаю возможным констатировать очевидные вещи. Законодательство Российской Федерации в области репродуктивных технологий фактически отсутствует (!). В который раз следует подчеркнуть крайнюю необходимость принятия развернутого закона о регулировании вспомогательных репродуктивных технологий, включая договор о суррогатном материнстве. Как уже неоднократно указывалось ранее, «действие федерального закона должно быть направлено на правовое регулирование отношений в сфере репродуктивной деятельности, усиления правовых гарантий граждан на получение своевременного и качественного лечения бесплодия, охраны прав и законных интересов родителей и суррогатных матерей, установления функций и компетенции государственного органа в части регулирования указанной деятельности, установление общих правовых, организационных, экономических принципов содействия со стороны государства лицам, прибегающим к помощи репродуктивных технологий с целью рождения детей»[231]231
  Майфат А.В. Указ. соч.


[Закрыть].

Представляется, что при разработке такого законопроекта следует обязательно учитывать как существующее в сфере репродуктивных технологий законодательство наших ближайших соседей, так и опыт его применения на практике, особенно в части успешного договорного регулирования отношений суррогатного материнства.

К вопросу о признаках жилого помещения

Собственно говоря, – замечает д-р Шмидт, – причислять камышовый шалаш к жилищам значит противоречить здравому смыслу, уже более права претендовать на название жилища, в сравнении с камышовым шалашом, имеет исторически знаменитая бочка Диогена…[232]232
  Святловский В.В. Жилищный вопрос в России // Святловский В.В. Жилищный и квартирный вопрос в России: Избр. статьи. М.: Российская политическая энциклопедия, 2012. С. 169.


[Закрыть]

В.В. Святловский

До чего мы дожили? Если в советские времена фикция объявлялась чуждой (советскому) праву, то ныне мы охотно объявляем фикцией реально существующие вещи. По-видимому, скоро нас (юристов) люди, не искушенные в юриспруденции, попросту перестанут понимать: стоит жилой дом, люди в нем живут (влюбляются, женятся, детей рожают…), но права на этот дом не зарегистрированы, и юрист утверждает: «Дома нет!»[233]233
  Гонгало Б.М. Жилое помещение – объект недвижимости (краткое вступление к большой дискуссии) // Семейное и жилищное право. 2007. № 2. Доступ: СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]

Б.М. Гонгало

М.В. БАНДО, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета

В литературе отмечается, что «Жилищный кодекс РФ (далее – ЖК РФ) впервые закрепил легальное определение жилого помещения как объекта жилищных прав»[234]234
  Шлотгауэр М.А. К вопросу о понятии жилого помещения // Вестник Омского университета. 2006. № 1. С. 108. См. также.: Беспалов Ю.Ф., Егорова О.А. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный научно-практический) / Отв. ред. О. А. Егорова. М.: Проспект, 2014. С. 63.


[Закрыть]. Видимо, из такого же понимания исходил и Верховный Суд РФ, когда указал, что объектом отношений, регулируемых жилищным законодательством, является жилое помещение, существенные признаки которого определены ст. 15 ЖК РФ[235]235
  Пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации» (Российская газета. 2009. 8 июля).


[Закрыть].

Содержащееся в ст. 15 ЖК РФ регулирование вряд ли правильно воспринимать как легальное определение. Тем более имея в виду знаменитое omnis definitio in lege periculosa[236]236
  Всякое определение в законе чревато опасностью (лат.).


[Закрыть].

Вот текст этого Закона, который часто трактуется именно как легальное определение жилого помещения: «Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (далее – требования))».

Необходимо иметь в виду, что под дефинитивными нормами понимаются «предписания, направленные на закрепление в обобщенном виде признаков данной правовой категории»[237]237
  Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Велби; Проспект, 2008. С. 319.


[Закрыть]. При этом «к регулятивным… принадлежат предписания, которые непосредственно направлены на регулирование общественных отношений путем предоставления участникам прав и возложения на них обязанностей»[238]238
  Там же. С. 315.


[Закрыть].

Часть 2 ст. 15 ЖК РФ можно прочитать как дефинитивную норму: «Жилое помещение – это изолированное помещение, которое…» Но можно ее рассматривать и как регулятивную норму, адресованную субъектам, уполномоченным признавать помещение жилым или нежилым: «уполномоченные субъекты вправе признавать жилыми только помещения, которые…» Видимо, к такому прочтению нормы склоняется П. А. Якушев, который указал, что «комментируемая статья содержит требования, предъявляемые к жилому помещению как к объекту жилищных прав»[239]239
  Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации: постатейный / Под ред. Ю. Ф. Беспалова. М.: Ось-89, 2008. С. 47.


[Закрыть].

Если исходить из предположения, что ч. 2 ст. 15 ЖК РФ – это регулятивная, а не дефинитивная норма, то мы придем как минимум к двум важным выводам. Во-первых, наличие признаков, перечисленных в ч. 2 ст. 15 ЖК РФ, еще не означает с необходимостью, что перед нами именно жилое помещение. Во-вторых, отсутствие этих признаков у помещения также не свидетельствует о том, что перед нами непременно помещение, не являющееся жилым.

Тем более нельзя толковать ч. 2 ст. 15 ЖК РФ как легальное определение, если рассматривать жилое помещение как сложный объект, включающий как собственно часть здания, предназначенную для проживания, так и имущество, необходимое для использования этой части здания[240]240
  См., например: Крашенинников П.В. Жилищное право. М.: Статут, 2008. С. 31; Литовкин В.Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: Велби; Проспект, 2008. С. 40; Халдеев А.В. О правовой модели жилого помещения в Жилищном кодексе РФ // Журнал российского права. 2006. № 8. Доступ: СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть]. Такой подход сам по себе заслуживает внимания, но здесь далее специально не обсуждается. Для целей данной статьи жилое помещение будет рассматриваться отдельно от общего имущества многоквартирного дома, земельного участка и т. п.

Как представляется, под признаками жилого помещения должны пониматься только такие качества, которые необходимо и достаточно установить, чтобы считать конкретный объект жилым помещением. Дать определение жилого помещения – значит сформулировать такие признаки.

Кстати говоря, восприятие Верховным Судом РФ ч. 2 ст. 15 ЖК РФ в качестве легального определения привело к признанию одного из нормативных актов субъекта Российской Федерации незаконным. Согласно этому акту под жилым помещением понималось помещение, предназначенное для проживания граждан и отвечающее установленным санитарным, противопожарным, экологическим, градостроительным и техническим нормам и правилам. Эта норма была признана противоречащей ч. 2 ст. 15 ЖК. Конечно же ничего «криминального» в этом определении не было, хотя оно и не совсем точное и довольно бесполезное, а противоречие было кажущимся[241]241
  См.: Определение Верховного Суда РФ от 25.08.2010 № 92-Г10-8 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Итак, качества жилого помещения, упоминаемые в ст. 15 ЖК РФ, требуют дополнительной оценки на предмет того, являются ли они признаками или чем-то иным. Кроме того, возможно, имеются и иные качества, которые прямо не упомянуты в ст. 15, но при их отсутствии помещение не может быть квалифицировано как жилое.

Во-первых, законодатель указывает, что жилым может признаваться только изолированное помещение.

Легального определения изолированности не существует. В официальных документах, содержащих толкование закона, и литературе приводятся различные варианты определений. Так, в письме Минэкономразвития России от 4 декабря 2013 г. № ОГ-Д23-15858[242]242
  Вестник Росреестра. 2014. № 1. Доступ: СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] на основе комплексного анализа законодательства отмечается, что «под обособленностью понимается наличие стен (перегородок), под изолированностью – возможность исключить доступ в помещение собственников других помещений».

Думается, однако, что возможность исключить доступ в помещение иных лиц – это следствие обособленности, но не изолированности помещения. Строго говоря, возможность исключить доступ третьих лиц обеспечивается не столько с помощью каких-то свойств самого помещения. Теоретически и необособленный объект можно обезопасить от проникновения третьих лиц: установить замки, сигнализацию, выставить охрану и т. п.

Как указывает Б. М. Гонгало, «традиционно изолированным признается помещение, имеющее автономный выход в места общего пользования… или на улицу…»[243]243
  Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2006. С. 105. См. также: Сергеев А.П. Жилищное право: Учебник. М.: КНОРУС, 2006. С. 16.


[Закрыть]. Такой подход представляется единственно верным. Конечно же изолированным может быть только обособленное помещение (собственно, если часть объекта недвижимости не обособлена, то она и помещением-то признаваться не может). Вместе с тем собственно под изолированностью может пониматься только наличие автономного выхода.

В этой связи заслуживает внимания позиция Верховного Суда РФ, сформулированная в п. 4 Обзора судебной практики № 1 от 4 марта 2015 г.[244]244
  СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] Согласно формулировке позиции, вынесенной в заглавие пункта, «неоднократное на протяжении многих лет предоставление комнаты в коммунальной квартире собственником жилищного фонда по отдельным договорам социального найма свидетельствует о признании им такой комнаты изолированным помещением и самостоятельным объектом жилищных прав». На первый взгляд, в противоположность вышеуказанным точкам зрениям, которые базируются на том, что изолированность – понятие объективное, данный подход можно назвать «субъективной изолированностью». Раз помещение используется обособленно от других, то оно должно признаваться изолированным. Но это не совсем так. Из фабулы дела вытекает, что помещение в коммунальной квартире изначально было смежным с другой комнатой, но затем проем был заделан, и по всем документам технической инвентаризации, начиная с 1958 г., данная комната значилась как изолированная. Таким образом, решение на самом деле было прежде всего основано на том, что комната конструктивно представляет собой изолированное жилое помещение. Что касается длительного использования собственником спорной комнаты для предоставления по отдельным договорам найма, то это свидетельствует не об изолированности как таковой, а лишь о том, что собственник согласился с перепланировкой, в результате которой жилое помещение стало изолированным.

Анализируемый пример показывает также, что изолированность является признаком жилого помещения. В рассматриваемом деле именно с изолированностью связывалась возможность использования помещения как объекта жилищных прав.

Таким образом, изолированность является необходимым признаком жилого помещения.

Во-вторых, жилым помещением может быть признан только объект недвижимости.

В доктрине данный тезис не оспаривается, однако высказываются различные подходы к определению того, что это за недвижимость. В частности, выделяются теории фикции, пространства, материального объекта[245]245
  Гонгало Б.М. Указ. соч.


[Закрыть].

Наиболее верным представляется третий подход, согласно которому «жилые помещения отвечают всем признакам вещей – это предметы материального мира, могущие быть в обладании человека и служащие удовлетворению его потребностей»[246]246
  Там же. См. также об этом: Крашенинников П.В. Указ. соч. С. 36.


[Закрыть]. Думается, что именно из ее сути на самом деле исходит и законодатель. И признаки, и требования к жилому помещению, о которых идет речь в настоящей работе, – это признаки и требования именно к предмету материального мира.

Что касается позиции законодателя, то в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» помещение – это часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями. Нет сомнений, что исходя из приведенной дефиниции помещение – это особого рода вещь, имеющая определенные пространственные границы. Поскольку эти границы – части недвижимости, то и помещение в целом может признаваться только недвижимой вещью.

Итак, жилое помещение, как и помещение вообще, – это разновидность недвижимости. Принадлежность к недвижимостям – родовой признак жилого помещения.

В-третьих, пригодность для постоянного проживания граждан (соответствие установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

Пригодность для проживания, т. е. соответствие установленным требованиям к жилым помещениям, признаком жилого помещения не является. Несоответствие таким требованиям – это юридический факт, который влечет определенные правовые последствия.

Конечно же установление требований, которым должно соответствовать жилое помещение, правильное описание этих требований, создание механизмов их соблюдения являются одной из важнейших задач законодательства (и не только жилищного). Так, весьма неприглядные картины в работах конца позапрошлого – начала прошлого века рисует В. Я. Святловский: «Квартиры «для чистых жильцов» с одним входом, по неосвещенным лестницам, без передней и помещения для прислуги и без других необходимых принадлежностей, комнаты без печей и окон, сырые и мрачные – отнюдь не редкость в центрах наших больших городов. Помещения же для прислуги, дворников и швейцаров, подвальные жилища, казармы для рабочих, квартиры ремесленников и ночлежные дома – представляют нечто поистине ужасное во всех смыслах»[247]247
  Святловский В.В. Указ. соч. С. 25.


[Закрыть]. Указанный автор, не будучи, кстати, юристом, пришел в своих работах к следующему заключению: «…для России весьма важно создание… особого жилищного законодательства…»[248]248
  Там же. С. 180.


[Закрыть] Под особым жилищным законодательством им понималось именно установление каких-то минимальных требований к жилым помещениям.

Однако важность закрепления таких требований сама по себе не означает, что соответствие этим требованиям является непременным признаком жилого помещения. Совершенно справедливо утверждается в литературе, что «критерий «пригодность» не влияет на статус жилого помещения, не изменяет отношения собственности, т. е. не влечет прекращение права собственности на жилое помещение и возникновение права собственности на нежилое помещение, а соответственно, не может быть положен в основу определения жилого помещения как такового»[249]249
  Шлотгауэр М.А. Указ. соч. С. 110.


[Закрыть].

Ведь при несоответствии таким требованиям жилое помещение не становится нежилым, не прекращает быть помещением, оно лишь может быть в особом порядке признано непригодным для проживания. Более того, далеко не любое несоответствие сформулированным в нормативных актах требованиям повлечет признание жилого помещения непригодным для проживания.

И наконец, даже после такого признания жилое помещение не станет нежилым. Думается, правильнее всего его обозначать как «жилое помещение, признанное непригодным для проживания». Такое жилое помещение не может быть полноценным объектом гражданских прав. Лица, проживающие в таком помещении, при определенных условиях приобретают дополнительные права на улучшение жилищных условий. Например, «в ситуации, когда дальнейшее проживание в аварийном жилом помещении, предоставленном по договору социального найма, создает угрозу для жизни и здоровья нанимателя и членов его семьи, суд вправе обязать орган местного самоуправления предоставить указанным лицам другое благоустроенное жилое помещение во внеочередном порядке на основании части 2 статьи 57 ЖК РФ»[250]250
  Обзор судебной практики по делам, связанным с обеспечением жилищных прав граждан в случае признания жилого дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.04.2014) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 7.


[Закрыть]. Но само помещение не прекращает быть жилым (хотя Верховный Суд в данном Обзоре и указал, что оно «не может быть отнесено к категории жилых»). Следовательно, неким объективным признаком жилого помещения пригодность для проживания быть не может[251]251
  Кстати, в судебной практике отсылки к ч. 2 ст. 15 ЖК РФ приводятся часто именно в связи с вопросом о соответствии или несоответствии жилого помещения установленным требованиям, а не для решения вопроса, является ли то или иное помещение жилым. См., например, п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г. № 8 «О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих» // Российская газета. 2014. 4 июня.


[Закрыть].

Таким образом, первые два качества, указанные в ст. 15 ЖК РФ, действительно являются признаками жилого помещения, ибо неизолированное помещение вовсе не может быть самостоятельным объектом права, а жилища, не относящиеся к недвижимостям, подчиняются режиму движимых вещей. Третье же качество признаком жилого помещения не является.

Однако даже если согласиться, что ч. 2 ст. 15 ЖК РФ действительно содержит признаки жилого помещения, то мы легко убедимся в недостаточности этих признаков для ответа на простой вопрос, является ли данное конкретное помещение жилым или нет.

Например, гостиничный номер. На первый взгляд – это изолированное помещение, часть недвижимости, часто соответствующее всем требованиям (иногда значительно «более соответствующее», чем отдельные жилые помещения). Но является ли оно жилым? Нет[252]252
  См. также: Монастырев М.М. Апартаменты, студии и лофты как помещения для временного проживания // Законодательство и экономика. 2015. № 8. Доступ: СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Указанный вопрос нашел отражение в юридической литературе. Так, К. И. Магомедова выделяет признаки «фактические, определяющие требования к объекту, наличие которых фактически достаточно для удовлетворения потребности в жилище, и юридические, выражающие условия, необходимые для признания объекта жилым помещением уполномоченными органами»[253]253
  Магомедова К.И. Жилое помещение как объект гражданских прав: Автореф. дис. … к. ю. н. СПб., 2012. С. 7.


[Закрыть]. Автор справедливо указывает на существование двух вариантов юридического признания помещения жилым, которые сводятся к переводу помещения из нежилого в жилое помещение и к вводу вновь созданного объекта в эксплуатацию как жилого[254]254
  Там же. С. 17.


[Закрыть]. Видимо, именно этого, исключительно юридического качества жилого помещения не хватает А. П. Сергееву, который отмечает, что «в ст. 15 по непонятным причинам не назван такой признак жилого помещения, как предназначенность его для постоянного проживания[255]255
  В судебной практике используется еще менее точный термин «функциональное назначение» (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 1 октября 2010 г. по делу № А02-1943/2009 // СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть], хотя в литературе этот признак традиционно присутствует… помещения, в которых проживают граждане, чтобы считаться жилыми, должны быть не только пригодны, но и предназначены для постоянного проживания граждан»[256]256
  Сергеев А.П. Указ. соч. С. 19. Об этом же идет речь в определении, предлагаемом И. А. Фаршатовым (см.: Фаршатов И.А. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации. М.: Городец, 2006. С. 82).


[Закрыть]. Необходимость выделения такого признака, как признание помещения жилым, отмечает и А.В. Халдеев[257]257
  Халдеев А.В. Указ. соч. См. также: Шлотгауэр М.А. Указ. соч. С. 109.


[Закрыть], относя, впрочем, к признакам жилого помещения и пригодность его для постоянного проживания.

К выделенным К.И. Магомедовой вариантам признания помещения жилым можно добавить, пожалуй, судебное решение, например, при легализации самовольной постройки (ст. 222 ГК РФ).

Необходимость признания помещения жилым можно условно назвать юридическим признаком жилого помещения, противопоставляя его изолированности и принадлежности к недвижимости, вытекающим в большей степени из физических свойств. Впрочем, в конечном счете все признаки жилого помещения являются юридическими в том смысле, что они характеризуют его как объект права.

Юридический признак жилого помещения воспринимается и правоприменительной практикой. Так, в одном из решений Федеральной налоговой службы отмечается: «До ввода в эксплуатацию сооружение является объектом незавершенного строительства и не может считаться жилым домом»[258]258
  СПС «КонсультантПлюс». См. также: Апелляционное определение Самарского областного суда от 02.09.2015 по делу № 33-9530/2015 // СПС «КонсультантПлюс». Впрочем, есть и иные подходы, возможно оправданные, но сугубо «для целей налогообложения», когда признание недостроя жилым ставится в зависимость от степени готовности объекта (см., например: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 декабря 2014 г. № Ф04-11895/2014 // СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Но гораздо более показательным является использование практикой этого признака для отнесения к жилым или нежилым уже построенных объектов, которые используются для проживания граждан, но не были признаны жилыми в установленном порядке[259]259
  См.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.08.2015 № Ф04-21309/2015 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Впрочем, необходимо отметить, что признание помещения жилым должно действительно осуществляться в установленном порядке. Признание таковым помещения, например, построенного на земельном участке, не предназначенном для размещения жилых помещений, может быть признано незаконным[260]260
  См. постановления ФАС Московского округа от 14 апреля 2014 г. № Ф05-2628/14, ФАС Московского округа от 30 января 2014 г. № Ф05-17014/2013 (СПС «Консультант-Плюс»). Впрочем, для граждан, строящих на земельных участках, предназначенных для садоводства, суды делают исключение (см.: Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 11 августа 2015 г. по делу № 33-7956/2015).


[Закрыть]. Однако такие примеры лишь подтверждают тезис, что пригодность для проживания – это не признак жилого помещения, а условие, при котором помещение может быть признано жилым (а может и не быть).

Таким образом, необходимо различать признаки жилого помещения и требования, предъявляемые к жилому помещению.

К признакам жилого помещения относятся физические и юридический.

Физические признаки: изолированность и принадлежность к объектам недвижимости по природе.

Юридическим признаком жилого помещения является признание его жилым в установленном порядке либо при создании, либо в результате перевода из нежилого помещения в жилое, либо при легализации незаконно возведенного объекта как жилого.

Под жилым помещением следует понимать изолированное помещение, являющееся недвижимостью, созданное и введенное в эксплуатацию на законных основаниях как жилое, либо переведенное из нежилого в жилое, либо признанное жилым в судебном порядке.

Целесообразно в качестве вида жилых помещений выделять жилые помещения, признанные непригодными для проживания. Такие помещения являются жилыми, но их правовой режим имеет определенные особенности.

В заключение следует отметить, что в литературе выделяются и характеристики жилого помещения с точки зрения общего отношения к нему законодателеля. Так, отмечается, что «противоречие между социальной значимостью жилого помещения, которая предполагает наличие публичных ограничений при обороте, и использованием его в качестве объекта рыночных отношений для ликвидации дефицита жилья и обеспечения его доступности является основной движущей силой, определяющей темп и направленность дальнейшего развития правового режима недвижимого имущества в жилищной сфере»[261]261
  Епифанцев А.В. Правовой режим недвижимого имущества в жилищной сфере: Автореф. дис. … к. ю. н. Екатеринбург, 2007. С. 7.


[Закрыть].

Это, несомненно, важное замечание относится скорее к политико-правовым предпосылкам регулирования отношений, связанных с использованием жилых помещений, нежели собственно к признакам жилого помещения. По поводу сути высказываемой позиции следует отметить, что социальная значимость жилых помещений и необходимость их использования как объектов рыночных отношений не так уж противоречат друг другу. Социальная значимость, способность удовлетворять одну из важнейших человеческих потребностей – это важнейшее качество, которое создает потребительную стоимость жилого помещения. То есть социальная значимость в большой степени выступает предпосылкой востребованности жилого помещения на рынке как товара.

С другой стороны, и возможность существования рынка жилых помещений никак не умаляет социальной значимости жилья. Напротив, к этому необходимо относиться как к одному из самых серьезных средств реализации права на жилище. В условиях в целом рыночной экономики жилая недвижимость неизбежно также становится объектом рыночных отношений. И в общем, в удовлетворении жилищной потребности с помощью данного механизма нет ничего плохого.