Читать книгу "Толкование закона и права. Том 2"

Под прецедентом принято понимать решение высшего суда, имеющее обязывающую силу для нижестоящих судов по аналогичным спорам. Существует множество дефиниций прецедента, но все они содержат схожие критерии: 1) акт вышестоящего суда; 2) вынесен по конкретному делу; 3) обязателен для нижестоящих судов по аналогичным спорам. Большой юридический словарь определяет прецедент как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела»[54]54
  Большой юридический словарь. М., 1999. С. 543.


[Закрыть]. Оксфордский юридический словарь рассматривает прецедент как «приговор или решение суда, отраженные в сборнике судебных решений (law report), имеющие обязательную силу в аналогичных делах»[55]55
  Dictionary of Law. Oxford, 2009. P. 416.


[Закрыть].

Юридической сущностью прецедента является то, что это решение высшего судебного органа по конкретному делу, которое обязаны учитывать другие судьи при рассмотрении аналогичных дел[56]56
  См.: Тонков E. H. Толкование закона в Англии. СПб., 2013. С. 195.


[Закрыть]. Исследователи демонстрируют стилистические особенности дефиниций: Р. Кросс определяет прецедент как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»[57]57
  Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 7–8.


[Закрыть]. По мнению Р. Давида, «судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»[58]58
  Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С. 301.


[Закрыть].

Прецедент является одним из важных инструментов толкования закона, характерных не только для английской правовой традиции. Конкуренция между статутом и прецедентом как источниками права является предметом исследования многих авторов. По мнению Э. Дженкса, во многих случаях норма, вытекающая из статута, непригодна для практического применения до тех пор, пока она не интерпретирована судьями; несомненно, в историческом дискурсе судебная практика является более древним источником права, чем законодательство, по этой причине использование прецедента более удобно для правоприменителей[59]59
  См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 28.


[Закрыть]. Р. Давид и К. Жоффре-Спинози настаивают на том, что статут, согласно традиционной английской концепции, не считается «нормальной» формой выражения права, а всегда является инородным телом. Судьи, конечно, применяют статуты, но нормы, которые они содержат, инкорпорируются в право лишь после того, как будут неоднократно истолкованы судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Великобритании предпочтут цитировать вместо текста статута судебные акты, применяющие его. Только при наличии таких решений английский юрист будет знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения[60]60
  См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 260.


[Закрыть]. Следует отметить, что за последние десятилетия соотношение прецедента и закона в системе английского права изменилось в пользу закона, однако эта тенденция не является прогрессирующей.

Прецеденты обладают различной степенью обязательности: существуют прецеденты безусловно обязательные и прецеденты убеждающие, которые действительны лишь постольку, поскольку суды одобряют доводы, на которых основаны решения. Каждый прецедент сочетает в себе и процессуальные, и материальные свойства, тем не менее, существует разделение прецедентов на процессуальные, регулирующие судебно-процессуальную деятельность, и материальные, регламентирующие права и обязанности субъектов. Сочетаясь и повторяясь в судебных решениях, реализуясь в человеческой деятельности, материальные и процессуальные прецеденты создают устойчивую систему общего права. Известно разделение прецедентов на деклараторные, которые повторяют уже существующие нормы, и креативные (творческие), которые восполняют пробелы права, создавая новые нормы. Деклараторный прецедент повторяет ratio decidendi уже существующего судебного решения, интерпретирует статутное законодательство и в этом значении является источником права для последующих правоотношений и их судебной оценки. «Креативный прецедент сам творит и применяет новую норму. Креативный прецедент создает новые нормы, которые только фиктивно считаются не новыми. Креативные прецеденты по отношению к существующему и действующему праву могут иметь различное значение. Они могут или только восполнять его, развивать его несовершенные положения; или же, изменяя и отменяя его, они могут вносить нововведения более существенные. Так возникает понятие прецедентов, восполняющих право (suppletory precedent), и прецедентов, отменяющихъ его (abrogative precedents)»[61]61
  Демченко Г. В. Судебный прецедентъ. Варшава, 1903. С. 17–19.


[Закрыть].

Анализируя структуру прецедента, следует отметить, что не весь текст решения образует прецедент, обязательной частью является лишь «сердцевина» дела, аргументация, обосновывающая позицию судьи, на основе которой он выносит решение в соответствии с фактами дела. Эта часть называется ratio decidendi – основание решения. положение, или принцип, согласно которому принимается решение. По определению Р. Кросса, ratio decidendi является «правовой нормой, прямо или опосредованно, рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным»[62]62
  Цит. по: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 105.


[Закрыть]. Доводы, которые, исходя из конкретных фактов дела, не являются обязательными для выводов суда по делу и не составляют прецедента, относят к числу попутно сказанного – obiter dictum. - т. е. заявления, относящегося к вопросу, но не являющегося предметом решения. Существует два вида obiter dicta: первый – это правоположение, основанное на фактах, которые в деле не устанавливались, а если и устанавливались, то не имели существенного значения; вторым видом obiter dicta является правоположение, которое, хотя и основано на установленных по делу фактах, но не составляет суть решения. Самым характерным примером может служить правовая позиция судьи, не принятая во внимание при вынесении решения. Анализ конкретных прецедентов свидетельствует о том, что неопределенность границ между обязательной и необязательной частями решения дает судьям большую свободу в рассуждении по поводу применимости или неприменимости прецедента, т. е. правового принципа, который он в себе воплощает[63]63
  См.: Апарова Т. В. Прецедент в английском праве: историко-юридическое исследование. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1968. С. 20.


[Закрыть].

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени, его юридическая сила со временем может даже возрастать: суды не склонны отвергать старые прецеденты, если они не являются ошибочными. Кроме стремления обеспечить определенность и последовательность правовой традиции, важной причиной, по которой судьи неохотно отвергают старые решения, является ретроспективное действие отмены прецедента. Изменение материальных и процессуальных норм, приводящее к иному толкованию права, может привести к искажению правоотношений, нарушению многосторонних соглашений, лишению лица его прав и даже возложению уголовной ответственности.

Согласно действующей иерархии прецедентов, решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе, обязательны для нижестоящих судов в аналогичных делах и даже для них самих, за исключением Палаты лордов, которая с 1966 г. могла не придерживаться своих прежних решений. При этом Палата лордов отрицательно относилась к случаям, когда Апелляционный суд отказывался следовать своим прецедентам.

В современных условиях, когда Палата лордов перестала быть высшей судебной инстанцией, происходит заметное ослабление роли прецедента в регулировании правопорядка. Если норма закона прямо противоречит норме прецедента, то используется положение закона, несмотря на традиционные представления о том, что законы не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами. Неравнозначность правовых ситуаций и вариабельность толкования прецедентов создает весьма широкий простор для судейского усмотрения. В этих условиях возникает проблема отнесения судебных актов к классу прецедентов. Среди признаков судебного прецедента как источника права подчеркивается его происхождение из высших судебных инстанций, публикация в регулярных судебных отчетах, а также то, что ratio decidendi решения должно устранять пробел в праве и содержать ответы на вопросы права.

Рассмотрение прецедента в качестве источника российского права на протяжении нескольких десятилетий активно обсуждалось теоретиками и практиками. Российская Федерация вступила в Совет Европы в 1996 г., ратифицировала в 1998 г. Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, после чего решения Европейского Суда по правам человека стали для нее обязательными. Изменения национальной правовой системы развивались в направлении имплементации континентальной системы защиты прав и свобод человека, отечественные правоприменители оказались вынужденными использовать акты ЕСПЧ в юридической практике.

По мере усложнения общественных отношений, нарастания конкурентной среды в экономической и политической сферах возрастала и практическая роль судебных актов: «рационально согласиться с наблюдением, что современное правовое регулирование во многом развивается на основе судебного правоприменения из-за объективного усложнения правовой действительности и увеличения конфликтных ситуаций»[64]64
  Судебные доктрины в российском праве: теория и практика ⁄ П. П. Серков, B. В. Лазарев, X. И. Гаджиев и др.; отв. ред. В. В. Лазарев, X. И. Гаджиев. М., 2020. C. 12.


[Закрыть]. Неудовлетворенность национальной системой правосудия породила растущее количество жалоб граждан Российской Федерации в Европейский Суд по правам человека. Увеличение решений ЕСПЧ, затрагивающих интересы Российской Федерации, актуализировало изучение природы актов Европейского Суда по правам человека, уяснение их места в системе источников российского права. Как известно, качество источника права оказывает существенное влияние на его использование в правопорядке. Требовалось доктринальное обоснование необходимости и возможности имплементации решений Европейского Суда, оптимизация исполнения его решений субъектами публичной власти, в том числе прогнозирование бюджетных расходов на выплаты компенсаций, установленных ЕСПЧ.

Обсуждение доктрины судебного прецедента в Российской Федерации оказалось невостребованным для широкого круга теоретиков и практиков, в том числе потому, что традиционно «…практической стороне развития и функционирования правовых доктрин в российском правоведении не уделяется заметного внимания (редкие работы, которые содержат такой анализ, характеризуют их не в контексте правообразования, а как материал, на основе которого познается право)»[65]65
  Там же. С. 13.


[Закрыть]. Следует признать, что решения Европейского Суда по правам человека в значительной степени соответствуют критериям судебного прецедента и, несмотря на сегодняшнюю ситуацию с выходом Российской Федерации из Совета Европы и отказом исполнять решения ЕСПЧ[66]66
  См.: Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» от 11.06.2022 № 183-ФЗ ⁄ URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202206110028 (дата обращения: 15.12.2023).


[Закрыть], в теоретическом плане требуется определить их место в системе источников права.

Следует согласиться с Метловой И. С., обобщившей в своем исследовании мнения об источниковом значении актов ЕСПЧ: «…природа решений Европейского Суда по правам человека триедина, что обусловлено следующими факторами: а) содержащиеся в них правовые позиции носят нормативный характер; б) в решениях дается толкование Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней; в) сами решения носят правоприменительный характер, поскольку в них содержится решение по конкретному делу. Однако, применяя и толкуя Конвенцию в рамках конкретного дела, Европейский Суд создает нормативные установки в виде своих правовых позиций. Именно это обстоятельство дает основание считать решения Европейского Суда по правам человека источниками права – судебными прецедентами, а не актами толкования или применения»[67]67
  Метлова И. С. Решения Европейского Суда по правам человека в системе источников российского права: дис… канд. юрид. наук. М., 2007. С. 1–190.


[Закрыть].

Официальные нормативные интерпретационные акты Конституционного Суда Российской Федерации, постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации (ретроспективно – постановления пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) обязательны к применению всеми судами Российской Федерации. Соблюдать нормы указанных прецедентов толкования обязаны не только судьи, но и все иные правоприменители, практикующие в национальной юрисдикции, поскольку в случае спора итоговое решение будет выносить суд.

Физические и юридические лица, органы исполнительной власти и должностные лица ориентируются не только на положения законодательных актов, но и на руководящие разъяснения высших судебных инстанций, на утвержденные пленумами ВС РФ обзоры судебной практики. Не только профессиональные юристы, но и просвещенное население в повседневной деятельности предпочитает рассматривать в качестве стереотипного поведения не «право в книгах», а обобщенную судебную практику «права в жизни». Поскольку прецеденты толкования регулярно публикуются, исходят от официальных органов публичной власти, практически ориентированы, компетентно сформулированы, обязательны для неопределенного круга лиц, рассчитаны на неоднократное применение, массовое правовое сознание обоснованно относит их к нормативно-правовым актам.

Термин прецедент толкования начал активно использоваться в отечественной юридической литературе с публикации А. Б. Венгеровым статьи «О прецеденте толкования правовой нормы», в которой он провел разделение между этим феноменом и судебным прецедентом в строгом смысле термина: «В советской юридической литературе отмечается, что для обеспечения единства и законности судебной практики большое значение имеют постановления и определения высших судебных органов по принципиальным конкретным делам. Такие постановления и определения в ряде случаев являются своеобразными прецедентами толкования правовой нормы и в этом своем качестве оказывают серьезное влияние на правоприменительную деятельность. Отличие такого прецедента от судебного, по нашему мнению, заключается в том, что судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права, что, как известно, исключено в советской правовой системе, тогда как прецедент толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного, “устоявшегося” положения о применении нормы права по аналогичным делам. Такое положение становится общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных и гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности… Разумеется, не каждое решение по конкретному делу имеет характер прецедента толкования. Для того, чтобы решение получило такой характер, необходим целый ряд соответствующих условий. Во-первых, такими условиями, являются, прежде всего, толкование в рамках закона, соответствие такого толкования смыслу закона, его требованиям, учет при толковании основных принципов социалистического права, коммунистической морали, социалистического правосознания, соответствие толкования политическим задачам, интересам коммунистического строительства. Соблюдение этих условий, на наш взгляд, в значительной мере обеспечивает законность судебной практики. Во-вторых, хотя возникновение прецедента толкования связано с применением нормы права по принципиальным конкретным делам, тем не менее, прецедентный характер такое толкование получает только в случае неоднократного применения по аналогичным делам, когда судебная практика воспринимает это толкование и оно приобретает проверенный, устоявшийся характер. В-третьих, прецедент толкования представляет из себя определенное положение по применению нормы права, т. е. содержит в себе известный принцип, соображение, имеет общий характер, опосредствует повторяющиеся, существенные особенности общественных отношений. Только такое положение может способствовать правильному применению правовой нормы. Для такого применения чрезвычайно важно, чтобы прецедент толкования получил внешнее выражение – был опубликован. Наконец, поскольку определенная степень применимости прецедента толкования связана с его убедительностью, также толкование должно быть аргументировано, основано на знании права, судебной практики, достижений советской юридической науки»[69]69
  Венгеров А. Б. О прецеденте толкования правовой нормы // Ученые записки ⁄ Всесоюзный научно-исследовательский институт советского законодательства. М., 1966. Выпуск 6. С. 3–19.


[Закрыть].

Несмотря на то, что публикация состоялась в 1966 г., ее актуальность не снижается и в наши дни, – для соблюдения дискурса контингентности к некоторым терминам можно добавить приставки «пост» («постсоветской». «иосткоммунистической», «яостсоциалистического»), – в таком варианте готовность согласиться с аргументами А. Б. Венгерова увеличится. Неодинаковость мнений в дискуссиях об отнесении интерпретационных актов высших судебных инстанций к источникам права связана, в основном, с типом правопонимания исследователей. Среди аргументов против правотворческих компетенций судов доминирует ссылка на то, что теория разделения властей не допускает законодательных функций у органов судебной власти, что даже высшие суды не могут одновременно создавать правовые нормы и применять закон [70]70
  См., напр.: Кутафин О. Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002. С. 136; Дудко И. Г. Юридическая природа постановлений конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации // Журнал российского права. 2005. № 1. С. 26–32; Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34.


[Закрыть]. Однако подобная позиция основана преимущественно на отождествлении права и закона, на непризнании процессов конвергенции ветвей современной публичной власти. В современных государствах авторитарного типа разделение законодательной, судебной и исполнительной властей начинает носить все более условный характер. Предположение о том, что только законодательный орган постулирует правовые нормы, не соответствует правовой реальности XXI в.

У многих исследователей нет сомнений в том, что решения высших судов являются источниками права и занимают свое место в классификации его форм. По мнению Н. В. Витрука, решения конституционных судов являются источниками права, поскольку органы конституционного правосудия фактически осуществляют функции не только «негативного», но и «позитивного» законодателя[71]71
  См.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991–2001 гг.): очерки теории и практики. М., 2001. С. 171.


[Закрыть]. Ю. Л. Шульженко считает Конституционный Суд Российской Федерации единственным органом, полномочным толковать Конституцию Российской Федерации и вносить предложение о необходимости наделения его правом интерпретации не только Конституции РФ, но и иных нормативно-правовых актов, а также правом без запроса давать толкование Конституции РФ [72]72
  См.: Шульженко Ю. Л. Конституционный контроль в России. М., 1995. С. 43.


[Закрыть].

«В настоящий момент в законодательстве субъектов РФ господствующей является точка зрения, согласно которой интерпретационные акты являются разновидностью нормативно-правовых актов, а интерпретация – составной частью процесса правотворчества», – обоснованно утверждает К. М. Худолей и продолжает: «Решения конституционных судов можно считать фактическими источниками права потому, что они могут стать юридическим основанием для отмены или изменения в установленном порядке нормативных актов и тем самым оказывают влияние на структуру права. Кроме того, решения органов конституционной юстиции можно считать фактическими источниками права в связи с правотолковательной деятельностью конституционных судов»[73]73
  Худолей К. М. Природа решений конституционных судов о толковании конституционных положений // Вестник Пермского ун-та. Сер.: Юридические науки.
  2012. Выпуск 2 (16). С. 80–88.


[Закрыть].

Во многих государствах статус источников права для актов органов конституционного контроля установлен на законодательном уровне[74]74
  См., наир., про Азербайджан, Германию, Беларусь, Казахстан: о нормативно-правовых актах Азербайджанской Республики – закон Азербайджанской Республики от 26.11.1999; о Германии – Основной закон ФРГ от 23.05.1949; о нормативных правовых актах Республики Беларусь – закон Республики Беларусь от 10.01.2000; о Казахстане – Конституция Республики Казахстан от 30.08.1995.


[Закрыть]. Нормотворческая роль высших органов судебной власти предусматривается Конституцией РФ, которая, в частности, закрепляет, что Конституционный Суд РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов государственной власти и управления Российской Федерации, конституций республик, уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению. Если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, то применяется непосредственно Конституция.

Таким образом, решение Конституционного Суда об отмене нормативного правового акта или отдельных его положений является источником права и общеобязательно для исполнения. Конституционный Суд РФ дает толкование Конституции РФ (ч. 5 ст. 125 Конституции РФ), которое является обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 106 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Убедительным примером является Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», согласно которому суд, разрешая дела, применяет непосредственно Конституцию РФ, если придет к выводу, что федеральный закон или закон субъекта Российской Федерации противоречит Конституции РФ.

Интерпретация нормативно-правых актов посредством прецедента толкования в России имеет существенные отличия от применения доктрины прецедента в английском праве. Обладающий соответствующими полномочиями субъект создает акты официального судебного толкования, в которых разъясняет порядок применения существующих норм применительно к схожим правоотношениям в целях формирования единообразной интерпретационной практики на территории всего государства. В актах прецедентного толкования интерпретатор демонстрирует ошибки, допускаемые судебной практикой, исследует их природу и предлагает способы устранения[75]75
  См.: Тонков Е. Н. Английский прецедент и российский прецедент толкования: соотношение феноменов // Вестник Московского университета МВД России. 2013. № 10. С. 27–32.


[Закрыть].

Нередко исследователи смешивают прецедент в строгом смысле термина с прецедентом толкования, подразумевая под судебным прецедентом не решение по конкретному делу, а абстрактное толкование закона и практик его применения. Например, С. К. Загайнова считает прецедент «выяснением по конкретному делу и вступившим в законную силу судебным решением или сформулированным высшим судебным органом в порядке обобщения судебной практики постановлением, которое в последующем при рассмотрении аналогичных по содержанию дел должно восприниматься в качестве, хотя и своеобразного, но обязательного источника права»[76]76
  Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. V.


[Закрыть].

Несомненно, каждый правоприменитель в процессе профессиональной деятельности занимается интерпретацией правовых норм, используя общепринятые подходы к толкованию, вырабатывая индивидуальные методы и приемы. Однако прецедентами толкования принято называть те акты, которые не связаны с рассмотрением судом конкретного дела: прецедентное толкование в современной России формируется преимущественно интерпретационными актами Конституционного Суда РФ и постановлениями пленумов Верховного Суда РФ.

Следует отметить, что интерпретационные акты Конституционного Суда РФ наиболее соответствуют понятию прецедента толкования. Они публикуются, подлежат обязательному применению всеми судами, их вынесение и использование активно освещается средствами массовой информации, воспринимается правосознанием субъектов правоотношений, на которые распространяются интерпретированные КС РФ нормативные акты. Есть обоснованное убеждение в том, что классические представления о «чистоте» разделения ветвей публичной власти и идея народного суверенитета уже не влияют на парадигму официального нормативного толкования в России. Метафорически можно предположить, что суверенитет передан на неопределенное время в трастовое управление акторам силы, которые распоряжаются им по собственному усмотрению. Рассуждения о том, что воздействие высших судов государства на формирование правовых норм нарушает принцип разделения властей и умаляет народный суверенитет, следует относить к романтическому направлению в отечественной науке. Как будто олигархические группы, бывшие спортсмены и артисты, входящие в законодательные органы по партийным спискам и голосующие согласно правилам партийной дисциплины, отражают интересы «глубинного народа» в большей степени, чем профессиональные судьи. Конституционный Суд РФ не дает квалифицирующую оценку конкретным юридическим казусам и не создает прецеденты в строгом смысле термина, однако, признавая неконституционными определенные положения нормативных актов, КС РФ оказывает заметное влияние на законодательную теорию и практику, участвует в формировании правовой политики государства и тем самым эффективно воздействует на правопорядок.