Читать книгу "Толкование закона и права. Том 2"

Глава 4
Толкование виртуального права через его соотношение с правом реального мира

Кондратьева Наталья Сергеевна

Наряду с развитием электронных технологий и сети Интернет растет количество споров, вытекающих из соответствующих правоотношений. Законодательное регулирование этой правовой среды требует от интерпретатора особых навыков. Под понятием «виртуальное право» понимается право, регламентирующее отношения и действия пользователей в сети Интернет. Бенджамин Дюранске, один из первых юристов, обратившихся к изучению виртуального права, определял его как статутное прецедентное право, оказывающего воздействие на виртуальные миры и правоприменительную практику в отношении данных пространств. Виртуальное право затрагивает каждого человека, использующего Интернет. Наличие электронной почты подразумевает, что пользователь имеет виртуальную собственность, следовательно, он вступает в виртуальные правоотношения[127]127
  См.: Бондарь В. В. Виртуальное наследство. Эпоха всемирной сети // Право: история, теория, практика: материалы междунар. науч. конф. СПб., 2011. С. 94.


[Закрыть].

Юристы понимают сущность виртуального права по-разному. Например, американский судья Фрэнк Г. Истербук в 1996 г. на одной из первых конференций, посвященных проблемам регулирования отношения в сети Интернет, сравнил «киберправо» с «лошадиным правом» (the law of the horse) и заявил: «Множество дел связано с куплей-продажей лошадей, часть дел – со случаями, когда лошади лягают людей, большое количество дел связано с лицензированием и организацией лошадиных забегов, с ветеринарным делом, с призами на специализированных выставках. Но любая попытка соединить все это в один курс “Лошадиное право” обречена на то, чтобы быть размытой и упустить объединяющие признаки»[128]128
  Азизов Р. Ф. оглы, Архипов В. В. Отношения в сети Интернет формата WEB 2.0: проблема соответствия между сетевой архитектурой и правовым регулированием // Закон. 2004. № 1. С. 90


[Закрыть]. Из его слов можно сделать вывод, что сфера действия существующего законодательства должна распространяться на виртуальное право.

Некоторые правоведы полагают, что отношения в киберпространстве не должны регулироваться правом какого-либо государства, а в компьютерных играх доминируют правила игры. Е. С. Андрющенко пишет: «Использовать в отношении виртуальных миров государственное право и нелогично, и неэффективно»[129]129
  Андрющенко Е. С. Виртуальные Интернет-отношения // Эволюция государственных и правовых институтов в условиях развития информационного общества ⁄ отв. ред. И. Л. Бачило, ИГП РАН. М., 2012. С. 255.


[Закрыть]. В качестве примера он приводит убийство одного героя игры другим. Приравнивать это убийство героя к убийству реального человека, привлекать пользователя к уголовной ответственности – неразумно. Некоторые теоретики права обоснованно считают «виртуальный мир» частью реального мира[130]130
  См.: Азизов Р. Ф. оглы, Архипов В. В. Отношения в сети Интернет формата WEB 2.0: проблема соответствия между сетевой архитектурой и правовым регулированием. С. 90–91.


[Закрыть].

В зависимости от особенностей правовой системы, проблемы, вытекающие из виртуальных правоотношений, решаются по-разному. Так, в странах Азии наблюдается активное развитие интернет-права. Китай разрабатывает виртуальное право как индустрию продажи виртуальных объектов. Схожая тенденция наблюдается в Южной Корее. Министерство юстиции Тайваня издало Постановление от 23 ноября 2011 г., указывающее, что объекты виртуальной собственности являются собственностью в правовом смысле, отчуждаемы и передаваемы, а их кража наказуема по нормам уголовного права.

Российские суды отказывали в удовлетворении исков, касающихся виртуальной собственности, ссылаясь на ст. 1062 Гражданского кодекса РФ, так как отношения пользователей в онлайн-играх квалифицируются как игры и пари (глава 59 Гражданского кодекса РФ). Согласно Федеральному закону[131]131
  Федеральный закон «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ.


[Закрыть], под азартной игрой понимает ся основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; под пари понимается азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет[132]132
  См.: Савельев А. И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх // Вестник гражданского права. 2014. № 1. С. 132.


[Закрыть].

Новой проблемой в интернет-праве является наследование пользовательских аккаунтов и их данных. Постепенно в Интернете накапливается множество «призрачных» аккаунтов в социальных сетях и онлайн-играх, электронных почтовых ящиков и электронных кошельков. Как правило, при жизни владелец не разглашает пароли доступа, а после смерти владельцы электронных ресурсов распоряжаются его виртуальным имуществом по собственному усмотрению. У разных компаний вырабатываются неодинаковые подходы к урегулированию этих проблем. Например, интернет-портал «Mail.ru» предоставлял доступ наследникам к цифровому имуществу, если в завещании наследодатель не указал обратное. Компания «Яндекс» никому не разглашало конфиденциальную информацию о пользователях, не продавала и не предоставляла доступ, ссылаясь на соглашение о конфиденциальности информации. В случае смерти «Яндекс» может передать информацию третьим лицам, если этого требует международное или российское законодательство[133]133
  См.: Бондарь В. В. Виртуальное наследство. Эпоха всемирной сети // Право: история, теория, практика: материалы междунар. науч. конф. СПб., 2011. С. 95.


[Закрыть]. Более того, «Яндекс» ссылался на ст. 23 Конституции РФ, которая предоставляет право каждому гражданину на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, а также тайну переписки. Для разрешения этой проблемы компания «Google» первой добавила возможность при жизни указать своего наследника в сети Интернет.

В налоговой сфере нерешенной остается проблема налогообложения операций с виртуальной валютой. Её можно рассматривать со стороны существования и использования «денежных суррогатов», из которых наиболее популярными являются биткойны, и со стороны наличия у большинства компьютерных игр собственной валюты. Проблема «денежных суррогатов» заключается в неопределенности статуса платежных средств, являющимися децентрализованными криптовалютами и не имеющими определенного эмитента, с неопределенностью в вопросах налогообложения. В 2015 году Европейский Суд принял решение приравнять биткойны к обычной валюте и освободил ее от НДС[134]134
  См.: Skatteverket v David Hedqvist, Judgment in Case C-264/14 // Court of Justice of the European Union. 22.10.2015, URL: http://curia.europa.eu/jcms/upload/ docs/application/pdf/2015-10/cp 150128en.pdf (дата обращения: 20.02.2017).


[Закрыть]. Также операции с виртуальной валютой были освобождены от налогов в Германии и Великобритании.

Банк России отметил отсутствие обеспечения и высокий риск потери стоимости валюты, предостерег от использования электронных денег для обмена на товары, услуги и на другие денежные средства и предупредил, что осуществление деятельности с биткойнами будет рассматриваться как гипотетическая вовлеченность в осуществление операций в соответствии с законодательством о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Следует отметить, что запрет на введение на территории России и выпуск денежных суррогатов был установлен статьей 27 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»[135]135
  См.: Туркин Р. Как я перестал бояться и полюбил денежные суррогаты // URL: https://zakon.ru/blog/2015/12/22/kak_ya_perestal_bespokoitsya_i_polyubil_ denezhnye_surrogaty?ysclid=lqs4cxlppt536579781 (дата обращения: 15.12.2023).


[Закрыть].

Другая проблема обусловлена наличием игровой виртуальной экономики. Например, в некоторых компьютерных играх пользователи обменивают настоящие деньги на виртуальную валюту, допустима и обратная конвертация. Это создает условия для организации коммерческих схем[136]136
  См.: Савельев А. И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх // Вестник гражданского права. 2014. № 1. С. 128.


[Закрыть], возникает вопрос: должны ли пользователи уплачивать налог с операций купли-продажи игровых объектов? Например, в Китае подобные операции облагаются налогом.

Согласно наблюдениям, растет количество предложений по регулированию использования сети Интернет, увеличивается количество актов о блокировке страниц и сайтов. На этом фоне можно предположить дальнейшую тенденцию развития виртуального права: с развитием отношений в Интернете количество споров, возникающих в этой среде, будет увеличиться. Большинство стран уделяет все больше внимания интернет-сфере и, как следствие, развивает профильное законодательство. Поскольку Интернет является всемирной системой компьютерных сетей для хранения и передачи информации, необходимо совершенствовать нормативно-правовые акты, регламентирующие правила интернет-коммуникаций.

Глава 5
Переосмысление концепции прав и обязанностей в скандинавском правовом реализме

Тонков Дмитрий Евгеньевич

В юриспруденции существует два классических направления правового реализма: американский и скандинавский[137]137
  Правовое движение, известное как «американский правовой реализм», возникло в 1930-е гг. в США и объединяло различных ученых, возглавляемых такими мыслителями, как Карл Ллевеллин (Karl Llewellyn), Джером Фрэнк (Jerome Frank), Волтер Кук (Walter Cook), Герман Олифант (Herman Oliphant), Андерхил Мур (Underhill Moore), Феликс Коэн (Felix Cohen) и др. Они осуждали формализм, абстрактный характер и консерватизм традиционной юриспруденции. Другое реалистичное движение начала – середины XX в. появилось в Скандинавии. Основными представителями «скандинавского правового реализма» являются шведский философ Аксель Хэгерстрём (Axel Hagerstrom) и его ученики Вильгельм Лундштедт (Vilhelm Lundstedt), Карл Оливекрона (Karl Olivecrona) и Альф Росс (Alf Ross), последний из которых был датчанином. В рамках данного движения считалось, что право следует базировать исключительно на фактическом опыте, а традиционные правовые концепции состоят из лишенных практического смысла метафизических идей. См. подробнее: Тонков Д. Е. Правовой реализм: американское и скандинавское направления. М., 2021; Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб., 2022; Тонков Д. Е. Конструктивный скептицизм Д. Фрэнка и В. Лундштедта: сравнительный анализ подходов радикального правового реализма: дис… канд. юрид. наук. М., 2022.


[Закрыть]. Переосмысленные правовым реализмом центральные вопросы юриспруденции, в том числе само понятие права, концепция прав и обязанностей, роль ценностных суждений в праве и т. д., являются актуальными как для анализа российских правовых традиций, так и дальнейшего совершенствования российского права, в частности, в аспекте более точного понимания судебной деятельности и языка юриспруденции. Основной посыл скандинавского правового реализма заключался в попытке изложить правовые концепции в категориях эмпирических социальных наук. Традиционные термины юриспруденции, такие как субъективные «права», «обязанности», «собственность» и т. п., должны, по мнению скандинавских реалистов, быть переведены в наблюдаемое поведение. И уже по внешним поведенческим формам можно догадываться о стоящих за ними «эмоциях», т. е., иными словами, «через концептуальный анализ языка повседневного юридического общения и в его терминах можно проследить реальную эмпирическую составляющую правовой практики»[138]138
  Антонов М. В. Скандинавская школа правового реализма // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 665.


[Закрыть].

Так, по мнению Акселя Хэгерстрёма, идеи традиционной юриспруденции относительно природы прав и обязанностей берут начало в древних, глубоко укоренившихся магических верованиях[139]139
  См.: Olivecrona К. Preface // Hagerstrom A., Inquiries into the Nature of Law and Morals / Ed. by K. Olivecrona, trans, by C. D. Broad. Uppsala, 1953. P. xiii.


[Закрыть]. Он утверждает, что современные правовые институты также являются подтверждением верований в сверхъестественный мир прав и обязанностей и в магическую силу слов, которые вызывают изменения в этом мире, хотя, безусловно, и не в той же мере, что в древние времена[140]140
  Исследования древнего римского права привели его к пониманию, что такие фундаментальные концепции, как, например, mancipatio, акт покупки, опирались на систему верований в мистические силы, которые могли быть задействованы для достижения желаемого эффекта (передачи прав) путем использования надлежащих слов и жестов.


[Закрыть]. Представления о правах и обязанностях объясняются А. Хэгерстрёмом и психологически. Этим «словам», считал он, сопутствуют определенные эмоции и чувства, которые приводят к метафизическим идеям сверхъестественных сил и связей[141]141
  «Можно понять, почему лицо сражается лучше, если верит в свою правоту. Мы чувствуем, что за ним стоят таинственные силы, у которых можно заручиться поддержкой». Hagerstrom A. General View // Inquiries into the Nature of Law and Morals / Ed. by K. Olivecrona, trans, by C. D. Broad. Uppsala, 1953. P. 5–6.


[Закрыть]. Соответственно, идея обязанности ассоциируется с чувством необходимости, независимым от какого-либо принуждающего органа, совершить конкретные действия или воздержаться от них. Мы имеем здесь дело с феноменом гипостазирования, когда абстрактная идея кажется реально существующей.

Чтобы понять ход рассуждений А. Хэгерстрёма, необходимо рассмотреть его анализ идей прав и обязанностей подробнее[142]142
  Ibid. P. 1–16.


[Закрыть]. Представим, что А наделен правом собственности на конкретное здание. Нам кажется, что мы имеем дело с чем-то очевидным, но как только мы попытаемся обозначить корреспондирующие нашей идее факты, мы сталкиваемся с трудностями. Фактическое основание может быть найдено: 1) либо в гарантированной защите со стороны правовой системы; 2) либо в издаваемых государством командах соблюдать права собственника.

1. Можно сказать, что право (right) заключается в гарантии защиты владения собственника со стороны государства. Но А. Хэгерстрём утверждает, что этого не может быть, так как государство «не вмешивается», пока собственник не утрачивает владение, т. е. пока не произошло посягательство на право. Другими словами, вмешательство государства предполагает существование права и его нарушение. Более того, правовая защита будет предоставлена собственнику только в том случае, если он докажет наличие у него титула. Это непременное условие получения защиты со стороны государства. Таким образом, право собственности не может быть идентично факту защиты, предоставленной собственнику государством.

2. Другое возможное объяснение природы права (right) в том, что государство отдает всем лицам, у кого нет титула на владение зданием, команду не нарушать права собственника. И в случае неповиновения этой команде государство будет осуществлять насильственные меры по защите собственника, если он того пожелает. Однако, как поясняет А. Хэгерстрём, главная трудность возникает в случае, когда обе стороны спора утверждают, что обладают указанным правом. Никто не ослушался команды государства. Лицо, которое уверено в наличии у него права, не считает себя адресатом команды. Получается, что команда, которая не достигла своего адресата, является «пустым звуком» и не может быть «действительной» командой. Но и в этом случае государство принуждает сторону, проигравшую в судебном процессе, «отказаться от вещи» на том основании, что право выигравшей стороны было нарушено. Следовательно, право собственности не может заключаться в факте наличия команды государства всем остальным лицам не нарушать правомочия собственника[143]143
  См.: Sherbaniuk D. J. Scandinavian Realism // Alberta Law Review. 1962. Vol. 2. P. 58–59.


[Закрыть].

В результате А. Хэгерстрём приходит к выводу, что не существует тех фактов, которые бы корреспондировали, например, идее права собственности. Он понимает право (right) как «власть» над вещью, но не как действительную власть: «Мы имеем в виду под правом собственности и правомерными требованиями те действительные силы, которые существуют довольно отдаленно от наших естественных сил – силы, которые принадлежат другому миру, а не миру природы, и которые законодательство просто высвобождает через команды государства. Власти государства всего лишь помогают перенести эти силы, насколько это возможно, в пространство реальности»[144]144
  Hager str dm A. General View // Inquiries into the Nature of Law and Morals / Ed. by K. Olivecrona, trans, by C. D. Broad. P. 5.


[Закрыть]. Соответственно, утверждения о правах всегда ошибочны, так как они влекут приписывание несуществующих сверхъестественных сил обладателю права.

Идея правовых обязанностей объясняется А. Хэгерстрёмом схожим образом. Во-первых, мыслитель пытается свести ее к тому факту, что неисполнение конкретного действия повлечет наложение санкции. Но правовая обязанность может быть вполне независима от реакции власти на ее нарушение. Правонарушение может, например, не привести к наказанию в силу истечения срока исковой давности, но никто не будет отрицать, что в данном случае имеет место неисполнение обязанности, несмотря на отсутствие наказания. Второе объяснение заключается в том, что правовая обязанность является не более чем командой, изданной законодательным органом. Сложность здесь в том, что в некоторых случаях правовая обязанность может существовать без осведомленности адресата о наличии соответствующей команды, а «пока лицо, которому адресована команда, действительно не получит и не осознает ее, никакая команда в действительности не существует»[145]145
  Ibid. P. 7–8.


[Закрыть]. Вывод ученого заключается в том, что идея правовой обязанности не может быть определена каким-либо фактом, но имеет «мистическую» основу, как и в случае с правами.

По мнению А. Хэгерстрёма, традиционное допущение того, что права и обязанности имеют некую объективную сущность, приводит к метафизической или естественно-правовой концепции правовой системы[146]146
  См. подробнее: Тонков Д. Е. Философия права Акселя Хэгерстрёма // Труды Института государства и права РАН. 2018. Том 13. № 3. С. 82–106.


[Закрыть]. Может возникнуть ощущение, что он стремился свести концепции прав и обязанностей к нулю, но это не так: несмотря на то, что права и обязанности не являются чем-то объективным, как, например, стул или стол, согласно А. Хэгерстрёму, это скорее «чувство», как чувство чего-то красивого или безобразного[147]147
  См.: Schmidt F. F. The Uppsala School of Legal Thinking // Scandinavian Studies in Law. 1978. Vol. 22. P. 156.


[Закрыть].

Вильгельм Лундштедт также стремился показать метафизичность всех концепций традиционной юриспруденции[148]148
  См. подробнее: Тонков Д. E. Метод «социального благополучия» Вильгельма Лундштедта // Труды Института государства и права РАН. 2020. Т. 15. № 1. С. 125–149.


[Закрыть]. Тем не менее он не видел причин, почему бы некоторые «ошибочные идеи правовой идеологии» не использовать как «ярлыки» (labels) для обозначения конкретных реальностей, когда нет необходимости исследовать эти реальности. Примерами «ошибочных идей» могут быть названы следующие: «юридические права (legal rights) [в смысле субъективных прав как следствия функционирования правового механизма; созданные именно правом: оппозиционные, по В. Лундштедту, «естественным правам» (natural rights) – Д. Т.] и обязанности», «обязательства», «правовые претензии и требования», «правоотношения», «проступок», «вина», «ответственность», «нормы права», «(естественная) справедливость», «противоправность», «правомерность», «правовая необходимость», «собственность», «убытки», «ущерб», «упущенная выгода», «возмещение убытков, ущерба, вреда», «преступление», «деликт», «наказание» и т. п.[149]149
  В некоторых случаях эти концепции включают в себя petitiones principia (в пер. с лат. – «предвосхищения основания»); от некоторых В. Лундштедт призывает отказаться даже в качестве «ярлыков». См.: Lundstedt А. V. Legal Thinking Revised: Му Views on Law. Stockholm, 1956. P. 16–17.


[Закрыть].

В случае с субъективным правом, по мнению В. Лундштедта, только видимая реальность определяет для лица преимущественное положение как следствие функционирования правового механизма. Так, лицо может в соответствии с действующим в данный момент правом начать судебное разбирательство, чтобы публичная власть «завела» механизм права для его пользы. Например, собственник вещи наделен правом возместить убытки при нарушения его владения только в случае фактического наличия убытков и регулярного возмещения убытков при нарушении владения. Поэтому, если так называемое субъективное право лица предполагает функционирование правового механизма таким образом, что лицо может требовать возмещения убытков, будет постановкой с ног на голову утверждение, что у лица есть возможность требовать возмещения убытков как следствие нарушения его права. Аналогично и понятие «правовая обязанность» подразумевает лишь регулярное использование санкций в том случае, если определенная линия поведения не соблюдается[150]150
  См.: Castberg F. Problems of Legal Philosophy. 2nd ed. Oslo, 1957. P. 29.


[Закрыть].

На мнение Карла Оливекроны о правах значительное влияние оказали идеи А. Хэгерстрёма[151]151
  Более того, К. Оливекрона довольно часто ссылается на А. Хэгестрёма даже в случаях, когда идеи принадлежат самому К. Оливекроне. См.: Arnholm С. J. Olivecrona on Legal Rights: Reflections on the Concept of Rights // Scandinavian Studies in Law. 1962. Vol. 6. P. 11.


[Закрыть]. Аргументы обоих ученых сводятся к тому, что в действительности не существует никаких прав и обязанностей, что связь между юридическими фактами и юридическими последствиями всегда ситуативна и не имеет объективной значимости – она основывается исключительно на вере в нее людей[152]152
  См.: Антонов M. В. Скандинавская школа правового реализма. С. 657.


[Закрыть]³. Концепция прав поднимает, с одной стороны, проблему применения метафизики, которую скандинавские правовые реалисты отрицали, и, с другой стороны, проблему «невозможности исключения прав из любой дискуссии о праве»[153]153
  Olivecrona К. Legal Language and Reality // Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound / Ed. by R. A. Newman. Westport, 1962. P. 151.


[Закрыть]. К. Оливекрона считал идеи прав и обязанностей фантазиями сознания: они не находят места в реальном мире и изначально связаны с примитивной магией[154]154
  Однако К. Оливекрона ясно обозначает свою позицию, что связь между магическими верованиями и современными правовыми концепциями намного более слабая, чем пытался доказать А. Хэгерстрём.


[Закрыть] и невозможно отыскать фактов. связанных с идеей субъективного права.

К. Оливекрона отрицает и понимание субъективного права в качестве преимущественного положения лица как следствие функционирования правового механизма, которое составляет существо тезиса В. Лундштедта. К. Оливекрона берет за основу аргументы А. Хэгерстрёма о том, что субъективное право считается чем-то предшествующим возможности привести правовой механизм в действие, что истец, обладающий данным правом, может оказаться неспособным доказать его наличие в суде и что субъективное право мыслится существующим, даже если никакого действия в реальности не происходит[155]155
  По этой же причине К. Оливекрона отделяет себя от взглядов американских правовых реалистов о праве как предсказании социального поведения в соответствии с единообразной нормой: «То, что я имею в виду под правом (right), совершенно точно не то, что я имею в виду под предсказанием… Разве законодатели делают предсказания о поведении судей, когда они устанавливают нормы о том, как права должны приобретаться и передаваться и т. п. Конечно же нет. Они [законодатели – Д. Т.] регулируют будущие действия судей. Также и судьи не делают предсказания, когда они выявляют права». Olivecrona К. Law as Fact. Copenhagen, 1939. P. 214. Приводится no: Sherbaniuk D. J. Scandinavian Realism. P. 69.


[Закрыть]. В случае с правовой обязанностью в действительности существуют конкретные чувства обязанности и долга, с которыми связана идея воображаемой «правовой» обязанности. Но К. Оливекрона далек от предложения обходиться в юриспруденции без этих идей, признавая их важность для поведенческого контроля [156]156
  Законодатели, например, используют идеи прав и обязанностей не для выражения фактов, а для воздействия на чувства и поведение членов общества, которые были «приучены» реагировать на эти идеи таким образом, чтобы обеспечивать их выполнение для общего блага.


[Закрыть].

Конечный теоретический вывод К. Оливекроны относительно прав был в подчеркивании воздействия их психологического эффекта на других участников правовой системы[157]157
  Однако К. Оливекрона не дал окончательного ответа на вопрос о том, какова же природа юридических прав и обязанностей: либо они существуют как реальность субъективного плана (в представлениях, психике людей), либо же они вообще никакой реальностью не обладают и являются попросту иллюзией (в своих поздних работах К. Оливекрона склонялся именно ко второму варианту). См.: Антонов М. В. Скандинавская школа правового реализма. С. 657.


[Закрыть]. Когда существует обоснованная постоянная взаимосвязь правовой практики и социальных ожиданий, то утверждение, что кто-либо имеет право или обязанность, порождает мысли о дозволениях и запретах («права как инструменты социального контроля и социального взаимодействия»[158]158
  Olivecrona К. Legal Language and Reality. P. 191.


[Закрыть]), несмотря на отсутствие объективных категорий, которые бы корреспондировали правам или обязанностям. Как зеленые и красные сигналы светофора, так и права не выражают какого-либо мнения, но в них вкладывается социальная функция, потому что люди привыкли реагировать на них определенным образом[159]159
  Подобно сигналам светофора, утверждение, что А является собственником вещи, не создает конкретную модель поведения для человека. Однако следует определенная привычная социальная реакция на данное утверждение. Поэтому предполагается определенное постоянство в использовании слова «право» (right). Если бы оно использовалось произвольно, то оно было бы неспособно обладать психологическим эффектом, которое у него фактически есть. См.: Arnholm С. J. Olivecrona on Legal Rights: Reflections on the Concept of Rights. P. 13–14.


[Закрыть]. Концепции прав, как считает К. Оливекрона, также присуща «информативная» функция, которая заключается в информировании людей о правовых обстоятельствах. Лицо, которое слышит о наличии у А права собственности над вещью, признает, что информация имеет отношение к конкретному факту правовой действительности и нормам права. Это упрощает понимание: люди будут представлять общие правовые последствия, если кого-либо назовут «собственником» вещи и не станут объяснять все факты, имеющие отношение к конкретной ситуации.

По мнению К. Оливекроны, термин «право» («right») имеет одновременно и эмоциональное, и императивное назначение. Оно может выражать чувство власти и предоставлять это чувство. Однако необходимо отличать оба обстоятельства от утверждения, что эта власть существует фактически. Также термин «право» («right») может функционировать как знак команды, запрещения или дозволения: 1) команды стороне, против которой право направлено, как, например, в случае с долговыми обязательствами; 2) запрещения всем лицам, у которых нет титула, как в случае с правом собственности; 3) как знак дозволения, адресованный, например, собственнику[160]160
  Ibid. P. 16.


[Закрыть]. Исходя из данного подхода, права служат «знаками», указывающими нам на то, что делать и чего не делать. Законодательство, в свою очередь, утверждает и упорядочивает правила, по которым права создаются и изменяются. А судебные решения служат средством осуществления и усиления требований и ожиданий, связанных с правами и обязанностями[161]161
  См.: Bix В. H. Ross and Olivecrona on Rights // Australian Journal of Legal Philosophy. 2009. Vol. 34. P. 111.


[Закрыть].

Альф Росс, хоть и критично относился к метафизическим импликациям в идею прав, но также не соглашался с позицией, что само понятие «прав» должно быть исключено из правового дискурса. Он считал, что такие концепции, как «права» и «собственность» были полезными условными обозначениями, «средствами презентации» для перефразирования правовых умозаключений о последовательности не тесно связанных фактических обстоятельств[162]162
  См.: Ross А. Тй-Тй // Harvard Law Review. 1957. Vol. 70. № 5. P. 817–825.


[Закрыть]. Предложения, в которых появляется слово «право» (right), могут быть переписаны без использования данного термина с сохранением связи между обуславливающими фактами и обусловленными последствиями [163]163
  См.: Ross A. On Law and Justice / Ed. by M. Knight, trans, by M. Dutton. Berkeley, 1959. P. 172–174.


[Закрыть].

А. Росс предостерегал от «попадания в заманчивый капкан веры» о том, что термины «права» или «требования» представляют собой некую сущность, или магический вид силы[164]164
  «.. несмотря на то, что нечто стоит между обуславливающим фактом (юридическим фактом) и обусловленным последствием, а именно требование, право (right), словно проводник или связующее звено, стимулирует действие или обеспечивает основу для правового последствия. Мы также не можем полностью отрицать, что данная терминология ассоциируется нами с более или менее неопределенными идеями, по которым право является силой нематериальной природы, своего рода внутренней, невидимой властью над объектом права; властью, проявляющейся в, но отличной от, применения силы (судебного решения и его исполнения), с помощью которой происходит фактическое и видимое использование и осуществление права (right)». Ross A. Tu-Tu. Р. 818.


[Закрыть]. Польза концепции прав проявляется в тех формулировках, которые опираются не на нормы права, а на описание конкретных фактов. А. Росс пытался сделать формулировки более привязанными к фактам, хотя и существующими в контексте определенного набора правовых норм[165]165
  Bix В. Н. Ross and Olivecrona on Rights. P. 109.


[Закрыть]. Он предлагает рассматривать термины «права» и «собственность» как интуитивные, «преднаучные» средства упрощения и рационализации[166]166
  Ross A. Tu-Tu. P. 817–825; Ross A. On Law and Justice. P. 172.


[Закрыть], т. е. лишь как «средства презентации», которые не имеют «семантического референта», или собственного значения, но которые могут быть использованы как «условные обозначения» для выражения отношения между юридическими фактами и последствиями. Для А. Росса понятие «прав», несмотря на отсутствие семантического референта, имеет совершенно оправданную функцию в юридическом языке[167]167
  См. подробнее: Ross A. Tu-Tu. Р. 812–825; Strang J. Scandinavian Legal Realism and Human Rights: Axel Hagerstrom, Alf Ross and the Persistent Attack on Natural Law // Nordic Journal of Human Rights. 2018. Vol. 36. № 3. P. 202–218. Author’s original manuscript. P. 15.


[Закрыть]: факты часто не могут быть описаны исключительно фактическими терминами и нуждаются в концепции прав. Он утверждал, вслед за А. Хэгерстрёмом и В. Лундштедтом, что «права» ничего не означают в мире времени и пространства, но снижал градус напряженности в отстаивании данной позиции.

К. Оливекрона заявлял, что анализ «прав» А. Росса не сильно продвинул подход к выяснению истинной природы прав. Можно утверждать, что К. Оливекрона продвинулся дальше А. Росса в анализе прав как простых условных обозначений или связующих звеньев, добавив отсылку к психологическому воздействию и знаковым функциям и отделяя фактические и нормативные явления. В то же время в одной из своих последних работ[168]168
  Olivecrona K. Legal Language and Reality. P. 189.


[Закрыть] К. Оливекрона занимает схожую позицию с А. Россом, который дал потенциально более широкий ответ на саму возможность завуалировать нормативные утверждения (правовые или моральные) в фактических терминах[169]169
  Некоторые исследователи утверждают, что А. Росс и К. Оливекрона предлагают разные подходы, но все же имеют больше общего, чем различий. См., наир.: Bix В. Н. Ross and Olivecrona on Rights. P. 109–112; Bjarup, J. The Philosophy of Scandinavian Legal Realism // Ratio Juris. 2005. Vol. 18. № 1. P. 10; и др.


[Закрыть]. Несмотря на то, что позиция А. Росса по поводу необходимости научного метода напоминает позицию логических позитивистов, а К. Оливекрона придерживался строгой антиметафизической позиции, не признавая логический позитивизм, конечный подход обоих мыслителей является примерно одинаковым: скептицизм относительно любого утверждения, которое не может быть объектом эмпирического наблюдения.

Таким образом, скандинавские правовые реалисты признавали (в разной степени), что такие понятия традиционной юриспруденции, как «права» и «обязанности», не имея фактических эквивалентов и существуя только в воображении людей или в виде суеверий, являясь «магическими словами» (согласно А. Хэгерстрёму), могут быть использованы как «ярлыки» для обозначения конкретных реальностей (согласно В. Лундштедту), или как «знаки» команды, запрещения или дозволения (согласно К. Оливекроне), или как «средства презентации», которые не имеют «семантического референта», или собственного значения, но которые могут быть использованы как «условные обозначения» для выражения отношения между юридическими фактами и последствиями (согласно А. Россу).