Читать книгу "Толкование закона и права. Том 2"

Глава 6
Толкование судебной практики как источника права

Ковалерчик Михаил Павлович

Судебная власть имеет важное значение в демократическом обществе, по мере демократизации государства суд становится менее зависимым от других ветвей власти, в то время как при авторитаризме разделение властей скорее номинально[170]170
  См.: Ferejohn J. Е. Constitutional Review in the Global Context // Legislation and Public Policy. 2002. Vol. 6. P. 49–59.


[Закрыть]. Схожей точки зрения придерживается М. В. Баглай, по его мнению в правовом демократическом государстве «судебная власть обретает независимость по отношению к другим ветвям власти»[171]171
  Баглай M. В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2009. С. 663.


[Закрыть]. Несмотря на то, что судебная власть в Российской Федерации пока «не заняла подобающего ей места в общественной жизни»[172]172
  Там же.


[Закрыть], она «приобрела демократические направленность и формы, в целом способствуя становлению правового демократического государства»[173]173
  Там же. С. 666.


[Закрыть].

Даже в критикуемый советский период суд обладал некоторой самостоятельностью; Пленум Верховного Суда СССР имел право давать разъяснения, которые принимались во внимание судьями сначала по сложившейся традиции[174]174
  См.: Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права ⁄ под общ. ред. Б. Н. Топорнина. М., 1997. С. 16.


[Закрыть], потом – по закону[175]175
  Ст. 3 Закона СССР «О Верховном Суде СССР» от 30.11.1979.


[Закрыть]. Сегодня под влиянием демократических преобразований (в частности, нормативной фиксации политического плюрализма, учреждении Конституционного Суда РФ) происходит переход к институциональной независимости судебной власти, что актуализирует толкование судебной практики.

Необходимость толкования судебной практики обуславливается и ролью, которую играет суд в современном правовом поле. Американский ученый Оливер Холмс утверждал, что право – это не то, что создает законодатель, но то, что о законе говорит судья. Определяя применение санкций, судебные решения напрямую влияют на жизнь человека. Поэтому смысл, извлеченный из судебного решения, зачастую является более авторитетным для субъекта интерпретации, чем содержание закона.

Как отмечает А. А. Белкин, в буквальном смысле под судебной практикой понимается «вся судебная деятельность в ее типичных проявлениях»[176]176
  Белкин А. А. Источники права и судебная практика в Российской Федерации // Вопросы правоведения. 2009. № 1. С. 7.


[Закрыть]. Такое определение не отражает сущности предмета исследования, так как в этом случае даже факт перемещения дел между судами можно считать неотъемлемой частью судебной практики, что делает беспредметными многочисленные споры об отнесении анализируемого феномена к источникам российского права и исключает возможность толкования судебной практики. Предпочтительнее представляется позиция В. Ю. Соловьева, определяющая судебную практику, с одной стороны, как «разрешение конкретных споров о праве в различных судебных инстанциях»[177]177
  Соловьев В. Ю. Судебная практика в Российской правовой системе: авто-реф. дис… канд. юрид. наук. М., 2003.


[Закрыть], с другой – как деятельность, направленную на «анализ и обобщение практики применения закона судами»[178]178
  Там же.


[Закрыть].

Тем не менее не любую совокупность решений, пусть и по схожему вопросу, следует считать судебной практикой. Судебная практика должна характеризоваться наличием правоположения[179]179
  С. С. Алексеев, С. Н. Братусь и многие другие использовали этот термин для обозначения правил по применению норм права, выработанных судебной практикой.


[Закрыть], созданного благодаря общности правовых позиций[180]180
  По мнению А. В. Наумова, термин «правовая позиция» применим ко всем звеньям судебной системы.


[Закрыть]. В настоящей главе судебная практика рассматривается как совокупность судебных решений по конкретному вопросу, толкование которых нацелено на выявление (установление) правоположений. При этом в составе судебной практики не анализируется деятельность высших судов, не связанная с разрешением конкретных дел.

Как и при толковании закона, субъектом толкования судебной практики может стать любое лицо. Тем не менее важно различать казуальное и нормативное[181]181
  Здесь и далее под нормативным толкованием судебной практики понимается интерпретация, обладающая основными чертами нормативности, т. е. являющаяся источником права.


[Закрыть], обыденное и профессиональное толкование. Учитывая специфику предмета интерпретации, представляется необходимым предложить классификацию толкования, основанную на статусе осуществляющего его субъекта. Предложенное деление позволяет отграничить толкование, направленное на уяснение («для себя») смысла судебного решения от интерпретации «для других», которая может являться основой для последующих судебных решений (т. е. стать источником права).

Толкование судебной практики предлагается разделить на «внешнее» и «внутреннее», или судебное. Первое, в зависимости от субъекта интерпретации, подразделяется на профессиональное и обыденное. При этом в профессиональное толкование не включается интерпретация судебной практики, произведенная судьями. Под судебным толкованием понимается интерпретация, осуществленная судьями в отношении решений своих коллег. Судебное толкование отличается тем, что оно может быть источником права, ведь уяснение судьей позиции своих коллег влияет на вынесение решения. Нормативная природа судебного толкования проявляется в трех формах: в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, в обзорах судебной практики, осуществляемых Президиумом Верховного Суда, в интерпретации судьями решений своих коллег (выраженное в иерархическом подходе). Также (в силу своей специфики) при обоих видах толкования применяются разные подходы.

В зависимости от цели интерпретатора предлагается выделить два основных подхода (буквальный и телеологический) к толкованию судебной практики. Необходимо отметить, что в каждый из основных подходов входят подходы, объясняющие причины, по которым тот или иной субъект интерпретирует судебную практику. Установив причину и, соответственно, цель толкования, можно определить «совокупность способов, методов и приемов»[182]182
  Тонков Е. Н. Толкование закона и права // Толкование закона и права. Т. 1 ⁄ под общ. ред. Е. Н. Тонкова. СПб., 2015. С. 38.


[Закрыть], используемых интерпретатором.

Буквальный (основной) подход к толкованию судебной практики основан на желании реконструировать волю судьи и интерпретировать текст судебного решения в том смысле, который в него вкладывал сам правоприменитель. Такое желание может быть вызвано разными мотивами. Человек, не имеющий юридического образования, может интерпретировать решение для удовлетворения гносеологического интереса, а теоретик права способен осуществлять доктринальное толкование, которое, «будучи основанным на анализе и обобщении материалов судебной практики, несомненно, важно для правильного понимания… закона»[183]183
  Наумов А. В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации. М., 2005.


[Закрыть]. Некоторые правоприменители (например, судебные приставы, судьи апелляционных и кассационных инстанций) также используют буквальное толкование, когда сталкиваются с интерпретацией судебных решений. В рамках буквального подхода также предлагается рассматривать иерархический подход[184]184
  См. подробнее главу 3 данной монографии а также: Тонков Е. Н. Российский правовой реализм // Постклассическая онтология права ⁄ под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2016. С. 497–508; Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Российский правовой реализм // Правовой реализм. СПб., 2022. С. 314–317 и др.


[Закрыть], который применяется в судебном толковании. Он объясняется стремлением увеличить свой авторитет в закрытой судейской корпорации. Практика последующих инстанций влияет на судью, ведь отмененное решение негативно отражается на его авторитете. Поэтому при вынесении решений судья будет обращаться к мнению вышестоящих коллег. Таким образом, при буквальном подходе субъект толкования может пользоваться системным способом, пытаясь соотнести мотивировочную часть с текущим законодательством и практикой других судей по аналогичным делам.

Телеологический (основной) подход основан на желании подчинить интерпретируемое решение осуществлению персональных интересов, превратить решение в аргументацию своей позиции независимо от воли судьи, его вынесшего. Обозначенный подход также включает в себя другие подходы, объясняющие причину того, почему субъект интерпретации становится заинтересованным лицом. К телеологическому подходу относятся психоэмоциональный и экстралегальный подходы.

Психоэмоциональный подход[185]185
  См.: Там же.


[Закрыть] основан на чувствах, которые испытывает субъект интерпретации по отношению к участнику процесса. Прокурор, интерпретирующий судебную практику, не может быть абсолютно нейтрален по отношению к участникам процесса. В психоэмоциональном подходе к толкованию судебной практики «заинтересованность» интерпретатора объясняется индивидуальными свойствами личности субъекта и его профессиональной принадлежностью. Это может проявиться в желании государственного обвинителя ужесточить вид и размер наказания, что повлияет на толкование судебной практики. Гендерные различия, возраст человека и другие факторы, являющиеся объектом изучения социологии права, определяют психоэмоциональный подход к интерпретации судебной практики, свойственный субъектам внешнего толкования.

Экстралегальный подход характеризуется нарушением закона при осуществлении должностным лицом своих полномочий в целях удовлетворения личного интереса. Под влиянием заинтересованных лиц должностное лицо способно нарушить принцип процессуального равноправия сторон, направив свою активность на удовлетворение собственных интересов в ущерб требованиям справедливости.

Согласно пункту 1 статьи 37 УПК РФ, прокурор обязан осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства. Это вынуждает его толковать судебную практику. В то же данный аспект является хорошим средством воздействия на судью, которому, как правило, референтны взгляды обвинителя[186]186
  См.: Тонков Е. Н. Толкование закона и права // Толкование закона и права. Т. 1 ⁄ под общ. ред. Е. Н. Тонкова. СПб., 2015. С. 39.


[Закрыть]. Степень воздействия может сильно отличаться в зависимости от региона, что, впрочем, не исключает того, что независимый государственный обвинитель имеет собственную профессиональную заинтересованность в результатах рассмотрения дела. Как отмечает О. В. Глушкова[187]187
  См.: Глушкова О. В. Психологические особенности личности гособвинителя // Законность. 2006. № 12. С. 34–35.


[Закрыть], успешного государственного обвинителя отличает наличие высокого уровня эмоциональной устойчивости и интеллекта, он стремится к «самовыражению и сохранению своей индивидуальности в межличностных отношениях», ему также присущи «сдержанность, самоконтроль, спокойствие, открытость». Такой прокурор, несомненно, будет руководствоваться чувством внутреннего долга, осознавая свою ответственность перед обществом. Но не каждый прокурор обладает вышеназванными качествами, что делает возможным использование экстралегального подхода при толковании судебной практики.

От субъекта толкования зависит то, какую часть решения он интерпретирует. Судебный пристав будет толковать лишь резолютивную часть (так как в его профессиональной деятельности природа вынесенного решения не может играть существенной роли), а мотивировочная часть будет значима для адвоката. При судебном толковании немаловажную роль играет вводная часть: именно она позволяет определить связывающую силу судебного решения.

В российской правовой традиции мотивировочная часть, следуя за описательной, обычно от нее не отделяется (в отличие от вводной части), поэтому при низком уровне юридической техники порой непросто отделить аргументы сторон от «сущности решения» [188]188
  Под «сущностью решения» понимается правовая аргументация судьи, выносящего решение, и причины, объясняющие, по каким критериям судья квалифицирует деяние и назначает наказание.


[Закрыть]. Между тем, необходимость в толковании судебной практики зачастую возникает в ситуациях, когда необходимо уяснить, что являлось существенным при установлении правовой основы дела. Неопределенность в выделении мотивировочной части делает возможным выявление ложного «решающего аргумента», не подразумевавшегося самим судьей. В некоторых случаях лишь сам судья способен определить, правильно ли выявлено правоположение. На практике решение на основе неверно выявленного правоположения, которое отменено в вышестоящей инстанции, побуждает нижестоящего интерпретатора более тщательно интерпретировать решение старшего коллеги.

Необходимость обращения к мотивировочной части судебного решения может быть проиллюстрирована на примере так называемых «каучуковых норм», созданных законодателем. В соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ возможно освобождение от юридической ответственности ввиду малозначительности административного правонарушения. В то же время нет однозначного определения, позволяющего выявить малозначительность. Постановления высших органов судебной власти[189]189
  Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».


[Закрыть], изданные для уточнения указанной нормы, также оперируют неоднозначно трактуемыми понятиями, используя в качестве критерия малозначительности угрозу общественным отношениям. В данном случае обращение к судебной практике будет наиболее авторитетно для судьи, но разными субъектами интерпретации будут использоваться различные подходы.

В зависимости от субъектов толкования судебной практики можно определить, ограничивается ли оно лишь одним случаем или может быть источником права. Второе представляет наибольший интерес, так как ссылка на такое толкование может стать решающим аргументом при вынесении решения и повлечь юридические последствия. В разрешении проблемы нормативного толкования судебной практики заинтересованы как судьи (у которых возникает необходимость обосновывать свое решение), так и адвокаты и их подзащитные (для наиболее убедительной аргументации своей позиции). В отличие от внешней интерпретации, судебное толкование может стать источником права.

При обобщении судебной практики Пленум Верховного Суда Российской Федерации осуществляет толкование, основанное на уяснении характера применения нижестоящими судами правовых норм и дальнейшем их разъяснении с целью упорядочивания судебной практики. Толкование-уяснение находит свое отражение в Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации, которые обладают основными чертами нормативности (обращение к неограниченному кругу лиц, общеобязательность, многократность применения, издание уполномоченным государственным органом, возможность выведения некоего правила должного поведения). Это позволяет отнести постановления к источникам права. В то же время, следует учесть мнение В. С. Нерсесянца, который утверждает, что «акты всех звеньев судебной системы» – не более как применение права[190]190
  См.: Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права ⁄ под общ. ред. Б. Н. Топорнина. М., 1997. С. 34–41.


[Закрыть]. Он аргументирует свою позицию, в частности, тем, что в России конституционно закреплен принцип разделения властей. Несмотря на несостоятельность означенного довода в отношении зарубежной практики[191]191
  См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2008. С. 387.


[Закрыть], отметим, что анализ позитивного права не позволяет сделать определенного вывода о правотворческой природе судебных актов. Формально деятельность высших судов охарактеризована как правоприменительная[192]192
  См.: п. 5 ст. 11 Кодекса судейской этики (утв. VIII Всероссийским съездом судей 19.12.2012).


[Закрыть], но в то же время существуют нормы, фактически признающие за судебной практикой правотворческие полномочия. Так, согласно п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, а также п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, судебное решение может быть пересмотрено, если толкование примененной нормы противоречит сложившейся практике ее применения, определенной Пленумом или Президиумом Верховного Суда Российской Федерации.

Типовые аргументы противников отнесения Постановлений Пленума Верховного Суда РФ к источникам российского права (проанализированные и подвергнутые критике М. Н. Марченко[193]193
  См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2008. С. 385–403.


[Закрыть]) основаны на идее, согласно которой суд на основе конституционных принципов не имеет права и не может создавать нормы права самостоятельно: его решения и деятельность регламентированы нормой, созданной законодателем. Тем не менее Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации издаются из-за отсутствия единства судебной практики и носят общеобязательный характер. Следовательно, некоторые суды, руководствуясь указанными Постановлениями, начинают по-новому толковать закон, что влияет на вынесение решений. Если Постановления Пленума Верховного Суда РФ «порождают новые права и обязанности участников общественных отношений»[194]194
  Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права ⁄ под общ. ред. Б. Н. Топорнина. М., 1997. С. 7.


[Закрыть], следовательно, они являются актами нормотворчества. Как уже было сказано выше, поскольку постановления Пленума Верховного Суда РФ оказывают влияние на практику применения правовых норм, их следует рассматривать в качестве источников права.

В отличие от Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, обзоры судебной практики, осуществляемые Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, носят рекомендательный характер и не обязательны для применения. Тем не менее судья принимает те решения, которые ему легче обосновать[195]195
  См.: Тонков Е. Н. Английская доктрина толкования закона: история и современность: автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2013. С. 21.


[Закрыть], а обзоры судебной практики помогают судье определить норму права, которую его коллеги применяли в аналогичной ситуации. Обзоры судебной практики демонстрируют правовую позицию вышестоящих судов, которая является авторитетной для нижестоящих судей. Обзоры судебной практики, утвержденные Верховным Судом РФ, также следует отнести к источникам права.

Принимая во внимание иерархический подход к толкованию права, необходимо отметить, что судья может полагаться на сложившуюся практику принятия решений в последующих инстанциях при вынесении собственного решения. Согласно статье 389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор, определение, постановление суда первой инстанции. Реализация такого права негативно отражается на авторитете судьи первой инстанции: еще с советских времен господствует догма, что «старший коллега всегда прав», т. е., отменяя судебное решение, он одновременно указывает на ошибку нижестоящего судьи, ставит под сомнение его профессиональные качества. Поэтому «младшему коллеге» удобнее придерживаться «линии начальства», следуя практике апелляционных, кассационных инстанций. Более того, сложившаяся практика может противоречить законодательству, в таких случаях суд нижестоящей инстанции будет в большей степени руководствоваться позицией «старших коллег» при вынесении решения. Решение, основанное на норме права в ущерб правоположению, выработанному судебной практикой, имеет меньше шансов утвердиться в последующих инстанциях, нежели то, которое противоречит действующей норме, но согласуется с практикой ее применения[196]196
  См.: Жуйков В. М., Новикова Е. В. Толкование сверху // «Ведомости». 2009. 5 ноября. № 209 (2479).


[Закрыть]. Поэтому «роль судебных решений, складывающихся в общепринятую судебную практику, порой приобретает значение даже более весомое, чем прецедент в странах англо-американского права»[197]197
  Там же.


[Закрыть].

Важная роль судебной власти в толковании судебной практики определена древним принципом: «право там, где есть средства его защиты» («ubi jus ubi remedium»)[198]198
  См.: Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2009. С. 663.


[Закрыть]. Толкование судебной практики делает предсказуемыми последующие судебные решения и влияет на них. Предложенная классификация толкования (разделение толкования на «внешнее» и «внутреннее», или судебное) позволяет отграничить интерпретацию, которая ценна исключительно для осуществляющего ее субъекта, от толкования, которое является значимым при вынесении судебных решений. Внешнее и судебное толкование не существуют независимо друг от друга, поскольку судебное толкование во многом мотивирует субъектов внешнего толкования интерпретировать судебную практику. Осознавая убеждающую силу судебной практики для судьи, выносящего решение, стороны в процессе стремятся основывать свои аргументы не только на действующей норме права, но и на «квазинорме»[199]199
  См.: Жуйков В. М., Новикова Е. В. Толкование сверху // «Ведомости». 2009. 5 ноября. № 209. С. 116.


[Закрыть], выработанной судебной практикой.

Глава 7
Методы определения ratio decidendi судебного решения

Вагин Филипп Андреевич

В странах общего права принято выделять две основные структурные части прецедента[200]200
  Здесь и далее термины «прецедент» и «судебное решение» используются взаимозаменяемо, т. к. подавляющее большинство публикуемых судебных решений являются прецедентами. В странах общего права суды делятся на высшие и низшие. Решения высших судов имеют обязывающую силу для низших и подлежат публикации. Решения низших судов и трибуналов не имеют обязывающей силы и, как правило, не публикуются.


[Закрыть]. Эти части обозначаются латинскими фразами ratio decidendi («причина решения») и obiter dictum («попутно сказанное»). Согласно наиболее распространённому определению, ratio – это «правовой принцип или норма, на которой основано решение суда»[201]201
  Garner R. Black’s Law Dictionary / 8th ed. St. Paul, 2004. P. 3958.


[Закрыть]. Такой принцип или норму можно сформулировать в виде утвердительного предложения. Например, в деле Iqbal v. Prison Officers Association[202]202
  Iqbal v. Prison Officers Association [2009] EWCA Civ 1312.


[Закрыть] ratio будет следующим: ответственность за незаконное лишение свободы не может проистекать из бездействия лица, если только это лицо не имеет специальной обязанности действовать. Из всего прецедента только ratio обладает обязывающей силой для нижестоящих судов. Obiter dictum – «комментарий судьи…. который необязателен для решения по делу и, следовательно, не является прецедентным (хотя он может иметь убедительную силу)»[203]203
  Garner R. Black’s Law Dictionary. P. 3401–3402.


[Закрыть].

На практике выделить ratio из конкретного прецедента зачастую непросто. Это объясняется, во-первых, внушительным размером решений в странах общего права, особенно в Англии и Уэльсе, где большинство апелляций рассматриваются коллегиями из трёх или пяти судей, каждый из которых составляет отдельное мнение. Во-вторых, решения судов не имеют единого формата. Сэр Руперт Кросс отмечает: «Решения [в английских судах – Ф. В.] могут состоять лишь из определения фактов в делах, где вопросы права не оспариваются. Они могут иметь форму выводов по доказательствам с инструкцией для присяжных. Заключение по вопросам права может сделать ненужным определение фактов. Многие нормы и источники права переплетаются между собой, а в апелляционных судах различные мнения могут содержать множество конфликтующих объяснений, ведущих к одинаковому выводу»[204]204
  Cross R. Precedent in English Law / 4th ed. Oxford, 1991. P. 48.


[Закрыть]. В-третьих, судьи редко обозначают свои утверждения как ratio decidendi или obiter dictum, но, теоретически, эти части присутствуют в любом прецеденте.

Начиная с XVII в. юристы стремятся выработать универсальный способ нахождения ratio, применимый к любому решению. Как пишет Нил Даксбери: «Каждый, кто изучает право, хочет знать, что искать в судебных решениях. Действительно, многие из тех авторов, которые стремятся выработать метод определения ratio decidendi, считают своей целью помочь студентам-юристам»[205]205
  Duxbury N. The Nature and Authority of Precedent. Cambridge, 2008. P. 90.


[Закрыть]. Кроме того, универсальный способ мог бы сократить время анализа объёмных судебных решений, что ценно как для студента, так и для практикующего юриста. Наконец, метод, отделяющий ratio от obiter dicta, помог бы судьям определять, что именно в прецеденте их связывает или ограничивает.

Предлагается рассмотреть три метода определения ratio, а также сравнительный анализ их преимуществ и недостатков. Первым методом является так называемый тест Уэмбо (Wambaugh’s test), или метод инверсии. Он основан на предположении, что ratio decidendi есть общее правило, без которого дело должно было быть решено иначе. Юджин Уэмбо описывает свой метод следующим образом: «Сначала точно сформулируйте предполагаемое правовое утверждение. Затем включите в это утверждение слово, которое поменяет его значение на противоположное. Затем задайтесь вопросом: если бы суд счёл это новое утверждение достойным, осталось бы решение прежним? Если ответ положительный, то каким бы хорошим ни было ваше изначальное утверждение, оно не является ratio decidendi данного решения. Если же ответ отрицательный, то ваше изначальное утверждение и есть ratio. Вкратце, когда дело вращается только вокруг одного вопроса, тогда основной принцип дела, причина решения, ratio decidendi, есть общее правило, без которого дело должно было быть решено иначе»[206]206
  Wambaugh Е. The Study of Cases: A Course of Instruction in Reading and Stating Reported Cases, Composing Head-Notes and Briefs, Criticising and Comparing Authorities, and Compiling Digests / 2nd ed. Boston, 1894. P. 17–18.


[Закрыть].

Преимущество теста Уэмбо состоит в том, что с его помощью можно точно определять, какие утверждения не являются ratio decidendi. Например, в деле Re State of Norway’s Application (No. 2) [207]207
  Re State of Norway’s Application (No. 2) [1990] AC 723.


[Закрыть] Апелляционный суд отверг предыдущее толкование статьи Акта о доказательствах 1975 г. как obiter dictum, поскольку такое толкование не повлияло на исход дела. Тем не менее, метод инверсии оставляет несколько важных вопросов без ответа. Во-первых, каким образом из множества утверждений судьи выбрать одно или несколько для проверки? Тест Уэмбо не содержит указаний относительно выбора проверяемого утверждения, кроме требования как можно точнее его формулировать. Во-вторых, неясно, должны ли в процессе формулирования предполагаемого утверждения учитываться конкретные факты дела. Если должны, то какие факты учитывать: все факты, юридически значимые факты или только факты, значимые для судьи?

Тест Уэмбо также неприменим к прецедентам, содержащим два и более rationes decidendi. Лорд Саймондс отмечает: «Нет причин рассматривать как obiter dictum обоснование судьёй своего решения только потому, что он также дал ещё одно обоснование. Если бы мы задавались вопросом, осталось бы решение суда прежним и без утверждения, которое якобы является obiter, то тогда прецедент, на первый взгляд разъясняющий два вопроса, не разъяснял бы ни одного» [208]208
  Jacobs v. London City Council [1950] AC 361. P. 369.


[Закрыть]. Лорд Гриер приводит схожие возражения: «Мы не вправе выбрать первое обоснование как ratio decidendi и отбросить второе, или же выбрать второе обоснование и отбросить первое; мы обязаны принять оба обоснования как базис решения суда»[209]209
  London Jewellers Ltd v. Attenborough [1934] 2 KB 206. P. 222.


[Закрыть]. Ограниченность метода инверсии признают и американские юристы: «Если считать obiter всё, что не является неотъемлемым для решения, то оба альтернативных обоснования судьи являются obiter, поскольку ни одно не является неотъемлемым… Поскольку любое из этих обоснований можно извлечь, не изменяя результата, ни одно нельзя назвать необходимым»[210]210
  Kozinski J in United States v. Johnson. 256 F.3d 895. P. 915. N.8 (9th Cir. 2001).


[Закрыть].

Второй подход к определению ratio выражен в замечаниях лорда Холсбери по делу Quinn v. Leathern'. «Каждое судебное решение должно читаться применительно к конкретным доказанным или предположительно доказанным фактам дела. Ведь большинство выражений, которые можно найти в решении, не являются утверждениями общеправового характера; они ограничены и привязаны к конкретным фактам дела, в котором находятся. Другое замечание касается того, что решение суда является источником права лишь по тем конкретным вопросам, которые оно решает. Я полностью отрицаю, что можно ссылаться на положения, которые кажутся логически проистекающими из решения»[211]211
  Quinn v. Leathern [1901] AC 459. P. 506.


[Закрыть]. Эти, на первый взгляд туманные, высказывания впоследствии разъяснены Кроссом: «Судя по всему, он [лорд Холсбери – Ф. В.] имел в виду, что ссылаться на положение из прошлого дела, говоря, что такое же решение должно быть вынесено и в настоящем деле, можно, только если нет юридически значимой разницы между фактами прошлого дела и доказанными или предположительно доказанными фактами настоящего дела»[212]212
  Cross R. Precedent in English Law. Oxford, 1991. P. 58.


[Закрыть].

Иными словами, в любом деле есть факты, несущественные с юридической точки зрения. Чтобы определить ratio decidendi решения, необходимо исключить из него все бесспорно несущественные в юридическом плане факты и сформулировать утвердительное предложение на основе оставшихся фактов. Только если юридически значимые факты двух дел схожи, более раннее является прецедентом для более позднего.

Несмотря на кажущуюся простоту и безошибочность, метод Холсбери довольно узок и сложен в практическом применении. Во-первых, он не предлагает критериев значимости фактов. Иными словами, метод не содержит критериев отличия существенных фактов от несущественных. Во-вторых, метод Холсбери не принимает во внимание волю судьи, который способен самостоятельно оценивать значимость фактов. Он не учитывает, что судья может рассмотреть юридически значимый факт как несущественный, или попросту его проигнорировать, или заранее предположить его доказанным. В итоге, существенными для судьи иногда оказывается меньшее количество фактов, чем юридически значимыми.

Такое деление фактов можно проиллюстрировать на примере дела из английского деликтного права Condon v. Basi[213]213
  Condon v. Basi [1985] 1 WLR 866.


[Закрыть].

Таблица составлена на основе аргументов сторон и судебного отчёта. Несмотря на то, что пять из семи фактов дела являются юридически значимыми, только два из них оказались существенными для судьи в процессе принятия решения. Остальные юридически значимые факты в позициях сторон судья либо проигнорировал, либо признал несущественными.

Третий способ нахождения ratio был разработан в 1930-х гг. англо-американским юристом Артуром Гудхартом. В его основе лежит следующее предположение: многие юристы неправильно определяют ratio, поскольку воссоздают его из обоснований и фактов, которые суд и не принимал во внимание. Следовательно, ratio decidendi возможно найти, если определить, как судья видит факты дела и какие из них считает существенными.

Следует рассмотреть несколько ключевых особенностей метода Гудхарта. Автор считает термин «ratio decidendi» обманчивым. Он разделяет понятия «причина решения» и «ratio decidendi». Решение, данное без обоснований, всё равно содержит ratio. Кроме того, обоснования суда могут впоследствии быть признаны недостаточными или неверными, даже если решение будет одобрено. Следовательно, ratio не может быть найдено в обоснованиях судом своего решения. Однако, Гудхарт не считал, что судейские обоснования не имеют отношения к ratio. По его мнению, они играют ключевую роль в определении судьёй существенных и несущественных фактов дела.

Для Гудхарта ratio – это все факты дела, принятые судьей в качестве существенных, плюс конечное решение, основанное на этих фактах. Иначе говоря, если в настоящем деле схожие факты признаны судом существенными, то суд связан прошлым делом и должен вынести схожее решение. Если же в настоящем деле некоторые существенные факты отсутствуют или присутствуют дополнительные, то решение должно быть иным. Гудхарт отмечает: «Именно выбирая существенные факты, судья создаёт право. Перед ним предстаёт множество фактов, он выбирает те, которые считает существенными и отвергает несущественные, а затем основывает своё заключение на существенных фактах. Проигнорировать его выбор – значит, упустить всю суть дела»[214]214
  Goodhart A. Determining the Ratio Decidendi of a Case // The Yale Law Journal. 1930. Vol. 40. № 2. P. 169.


[Закрыть]. Парадоксально утверждение Гудхарта о том, что ratio не находится в общих правовых заключениях судьи по вопросам дела. Как объясняет автор, дело может быть прецедентом по важному вопросу, хотя суд и вынес решение, не приведя оснований для него. Тем не менее, даже в начале XX в. встретить решение без оснований было редкостью.

Чаще встречаются дела, в которых суд старается не делать общеправовых заключений, ограничиваясь заключениями по фактам. Весьма часто в таких решениях встречаются фразы «в особых обстоятельствах этого дела» или «по фактам дела». Например, в выводе по делу Re A (Children) о сросшихся близнецах лорд Уорд делает следующее замечание: «Чтобы никто не подумал, что данное дело может стать источником для более широких утверждений (например, что врач, установив, что пациент не выживет, может убить его), необходимо ещё раз указать уникальные обстоятельства, для которых это дело является прецедентом»[215]215
  Re A (Children) [2001] 2 WLR. Р. 537.


[Закрыть].

Решение может содержать общеправовые заключения, но эти заключения далеко не всегда чётко сформулированы. Зачастую принцип, формулируемый судом, чрезмерно широк или узок. В качестве одного из примеров Гудхарт приводит решение по делу Riggs у. Palmer. Наследник убивает завещателя, чтобы получить наследство. Имеет ли право наследник получить завещанное? Суд отвечает на этот вопрос отрицательно, указывая: «Никому не должно быть дозволено получать выгоду от собственного мошенничества, или пользоваться собственным правонарушением, или обосновывать иск собственным несправедливым поступком, или приобретать право собственности посредством совершения преступления»². Гудхарт считает такое правовое заключение слишком широким. Например, оно явно будет неприменимо в том случае, если в дорожной аварии наследник причиняет завещателю смерть по неосторожности.

Метод Гудхарта (Goodhart's test) включает в себя пять правил нахождения ratio decidendi[216]216
  Earl J in Riggs et al. v. Palmers et al., 115 N.Y. 506 (N.Y. 1889). P. 512. ничиваясь заключениями по фактам. Кроме того, в апелляционных решениях судьи приходят к различным заключениям, зачастую противореча друг другу.


[Закрыть].

1. Ratio не находится в обоснованиях судьёй своего решения, т. к. обоснования зачастую ошибочны, нелогичны или недостаточны.

2. Ratio не обязательно находится в обобщенных заключениях судьи по правовым вопросам дела, т. к. обобщения могут быть неточными, чрезмерно широкими или узкими. Судья может проявлять осторожность, стараясь не делать общих правовых заключений, огра-

3. Ratio не обязательно находится, если установлены все юридически значимые факты дела (см. таблицу выше).

4. Ratio находится, если учтены существенные по мнению судьи факты и основанное на них решение, т. к. невозможно правильно понять решение, не поняв судейской оценки фактов, даже если судья по ошибке упускает из внимания факт.