Текст книги "Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота"

Поскольку отсутствие прямого указания сторон на подлежащее применению материальное право не ведет к автоматическому применению коллизионных норм, суд вправе определить подлежащее применению право на основе коллизионных норм своего законодательства (lex fori), только установив, что стороны также и косвенно не согласовали применимое право. В Российской Федерации такие нормы, в частности, предусмотрены в ст. 1211 ГК РФ. Следует обратить внимание на то, что в случае, если у суда остаются сомнения в том, имеется ли косвенное согласование применимого права, законодатель дает ему возможность решить это сомнение в пользу признания отсутствия между ними соглашения о применимом праве. Такой вывод напрашивается при буквальном толковании вышеуказанной правовой нормы, поскольку в ней говорится, что соглашение о применимом праве должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств. Это указывает на то, что вывод суда о наличии согласования сторонами косвенным образом применимого материального права должен опираться на доказательства, однозначно подтверждающие соответствующую волю сторон.

Отсутствие в российском законодательстве специального правила относительно формы соглашения о применимом праве дает основание заключить, что в этом случае могут применяться общие требования о форме гражданско-правовых сделок, поскольку их применение не будет находиться в противоречии с особым характером и целью такого соглашения.

В тех случаях, когда договор, составной частью которого является соглашение о выборе права, признается недействительным в связи с нарушением прямо предусмотренной законом формы для данного вида договоров, то думается, что это обстоятельство само по себе не предопределяет также юридическую «судьбу» соглашения о применимом праве. Иными словами, недействительность основного договора не должна влечь за собой автоматического признания недействительности соглашения о выборе права, являвшегося составной частью этого договора. Таким образом, применимое право сможет применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора, поскольку регулирование этих вопросов относится к договорному статуту. Кроме того, следует заметить, что к соглашениям о применимом праве применяются общие положения о действительности гражданско-правовых сделок.

Определенный интерес имеет вопрос о том, какое право применяется к самому соглашению о выборе права, хотя на практике он возникает довольно редко. В опубликованных решениях отечественных судов и международных арбитражных органов не содержится соответствующей информации. Вместе с тем нет причин отрицать возможное возрастание интереса к этому вопросу в отечественной доктрине, а также в расширяющейся в современных условиях практике применения норм международного частного права[157]157
  Более подробно по этому вопросу см.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 46–91.


[Закрыть]. В настоящее время по рассматриваемой проблеме доминирующим подходом является позиция, состоящая в том, что вопрос о праве, регулирующем соглашение о выборе права, следует решать, принимая во внимание в первую очередь право, избранное сторонами для регулирования основного договора.

Закон не дает ответа на вопрос, как быть в ситуации, когда применение права, согласованного сторонами, приводит к признанию основного договора недействительным. В доктрине и зарубежных правовых системах имеются различные варианты решения данной проблемы, включая и диаметрально противоположные. В российской доктрине, в частности, высказывается заслуживающее поддержки мнение, что договор не может быть признан недействительным по выбранному сторонами праву, если по праву, применимому при отсутствии такого выбора, договор считается действительным[158]158
  См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 431, 432 (автор комментария – И. С. Зыкин).


[Закрыть].

В силу большого разнообразия практики согласования применимого права, сложившейся в современном международном экономическом обороте, заслуживает внимания рассмотрение также и следующего аспекта. Как правило, в законодательстве отсутствуют требования относительно того, каким образом должна быть сформулирована в договоре ссылка на применимое право. В данной связи не вызывает сомнения, что стороны могут сослаться в своем соглашении не только на конкретную национальной систему права в целом, но и на отдельные законы или иные нормативные акты определенной национальной системы права. Полезно отметить, что в соответствии с российским законодательством в том случае, когда стороны использовали ссылку на право страны с множественностью систем права, суд должен руководствоваться ст. 1188 ГК РФ, предусматривающей, что в таких случаях применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны.

Как правило, в законодательных актах, регулирующих вопросы международного частного права, как и в ст. 1210 ГК РФ, прямо не указывается, что стороны должны выбрать в качестве подлежащего применению лишь национальное право конкретного государства. В данной связи полезным будет упомянуть, что в последние десятилетия в международных коммерческих договорах вместо указания на определенное национальное право стали появляться соглашения о применимом праве, которые не отвечают в полной мере критериям, которым должно отвечать понятие «национальное право». В частности, речь идет о ссылках на применение к заключенным международным коммерческим договорам «общих принципов права» или неформальных транснациональных источников норм, таких как не имеющие обязательного характера кодификации или своды норм, предназначенных для регулирования договорных отношений. Такая практика привела к возникновению концепции существования особой системы норм, характеризуемых как «мягкое право» (soft law).

Вместе с тем нельзя одновременно не заметить, что в настоящее время государственные суды в разных странах, как правило, исходят из традиционного понимания диспозиции нормы о выборе сторонами применимого права. А именно стороны в соглашении о применимом праве должны указать право конкретного государства, и отсутствие такой ссылки будет означать, что они не решили вопрос о применимом праве вообще. Такой подход означает, что условие о применимом праве, предусматривающее применение документа, в котором содержатся нормы, не отвечающие общепринятому пониманию «право», чаще всего не рассматривается судом как полноценное соглашение о применимом праве. В данной связи проблематичным с позиций правил ст. 1210 ГК РФ представляется признание российским судом в качестве полноценного выбора права ссылки на нормативные правила, которые не отвечают традиционно сложившемуся понятию «право».

Проблема возможности выбора в трансграничном коммерческом обороте «мягкого права», т. е. правил, которые по своей форме, содержанию и назначению сформулированы в виде норм, регулирующих договорные отношения, но исходящих из источника, не обладающего правотворческими полномочиями, в последнее время привлекает к себе все большее внимание. Данная проблема носит не только теоретический характер. В последнее время в международном торговом обороте все чаще встречаются случаи, когда стороны при заключении международных сделок в качестве права, регулирующего их договор (lex contractus) указывают такие абстрактные формулировка, как «общие принципы права», «общепризнанные нормы и правила международной торговли», «нормы современного права международной торговли (lex mercatoria)» и тому подобные определения. Вполне убедительным в связи с этим представляется мнение, что контрагенты таким способом выражают свое намерение изъять возникающие между ними договорные отношения из‐под действия норм права, принятых каким‐либо государством. Одна из важных обстоятельств, которые диктуют такой подход, заключается в признании того, что содержание таких норм обычно ориентировано на регламентацию отношений внутри страны и не принимает во внимание особенности заключения и исполнения международных коммерческих сделок. Иногда такое поведение сторон называют «соглашением о негативном выборе права».

Как было отмечено, государственные суды относятся к включаемым в договоры оговоркам о выборе применимого права, в которых вместо ссылки на нормы конкретного национального права дается ссылка на нормы «мягкого права», достаточно скептично. Такие оговорки, как правило, не признаются судами в качестве соглашений о применимом праве, которые исключают необходимость суду прибегать к определению применимого права с помощью коллизионных норм. Вместе с тем в международной арбитражной практике такие соглашения встречают более благосклонное отношение, поскольку при решении вопроса о применимом праве международный арбитражный суд не связан нормами lex fori, т. е. законом, действующим в месте арбитража. Этот подход закреплен в принятом Комиссией ООН по праву о международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Типовом законе о международном торговом арбитраже и отражается в национальном законодательстве об арбитраже более 60 государств, которые последовали нормам Типового закона. В ст. 28 (1) Типового закона устанавливается обязанность арбитража применить при разрешении спора избранные сторонами нормы права. Использование вместо термина «право» термина «нормы права» не было случайным, а имело своей целью установить, что в качестве применимого права стороны могут избрать неформальные (негосударственные) источники регулирования договорных отношений, споры из которых разрешаются арбитражем[159]159
  www.uncitral.org


[Закрыть].

Такой же текст буквально содержится в российском Законе о международном коммерческом арбитраже, принятом в 1993 г. Подчеркивая различия в правовом режиме, касающемся выбора права при рассмотрении спора между государственным судом и международным арбитражем, ст. 1186 ГК РФ установила, что вопросы определения международным коммерческим арбитражем применимого права регулируются в первую очередь российским законом о международном коммерческом арбитраже, а не нормами разд. VI ГК РФ.

В данной связи уместно также вспомнить, что Российская Федерация является участницей Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.), в которой также регулируется вопрос о выборе права сторонами арбитражного разбирательства. В этой Конвенции отражена классическая позиция о выборе сторонами определенного национального права, которая безраздельно господствовала в тот период в международном арбитраже. А именно, что стороны могут по своему усмотрению выбрать применимое право, и в отсутствие указаний сторон о подлежащем применению праве арбитраж должен применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой. Вместе с тем в авторитетном международном комментарии к Европейской конвенции высказывается мнение, что термин «применимое право» должен получить максимально возможное широкое толкование, охватывающее договор, коммерческую практику и национальное право. Прогрессивное толкование Конвенции должно позволять применение lex mercatoria и принципов международного права[160]160
  Hascher D.T. European Convention on International Commercial Arbitration of 1961. Commentary. Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XX. Kluwer, 1995. P. 1031.


[Закрыть].

Следует отметить, что в современных условиях усиливается тенденция рассматривать выбор сторонами «норм права», т. е. источников «мягкого» или транснационального права, в качестве равноценного выбору определенного национального права. Одним из последних по времени подтверждений этой тенденции можно назвать то обстоятельство, что в разработанном Гаагской конференцией по международному частному праву документе, который называется «Гаагские принципы о выборе права по международным коммерческим договорам», ссылка сторонами на применение «норм права» признается как надлежащее соглашение о применимом праве[161]161
  The Hague Principles of Choice of Law in International Commercial Contracts (http:// www/hcch.net).


[Закрыть]. Важно подчеркнуть, что при этом устанавливаются определенные критерии, которым должны отвечать такие «нормы права», а именно они должны быть общепризнанными на международном, наднациональном или региональном уровне в качестве нейтрального и сбалансированного свода норм, если иное не вытекает из закона суда.

Не вызывает сомнений, что указанный документ, подготовленный авторитетнейшей международной организацией в области унификации международного частного права, в которой участвует и Российская Федерация, и адресованный преимущественно судебным органам, объективно отражает и учитывает существующие в современной международной практике и доктрине тенденции в области регулирования трансграничных отношений. Очевидно, что такая авторитетная позиция будет благоприятствовать более широкому использованию негосударственных источников регулирования международного коммерческого оборота, позволяющих, по общему мнению, более высокую степень гибкости в регламентации международных коммерческих сделок, что объективно диктуется их динамичным характером. Вместе с тем следует отметить, что в доктрине продолжается довольно оживленная дискуссия по вопросу о допустимости выбора в качестве применимого к международным коммерческим договорам вненациональных источников права[162]162
  См.: Асосков А. Указ. соч. С. 323–340.


[Закрыть].

В настоящее время наиболее известным и авторитетным среди существующих в сфере регулирования международных коммерческих сделок источников «мягкого права» или того, что в соответствующих источниках регулирования международного коммерческого арбитража называют «нормами права» (rules of law), используемых порой также и государственными судами, является документ, разработанный Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА – UNIDROIT) – Принципы международных коммерческих договоров[163]163
  Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010: Пер. с англ., вступит. статья А. С. Комарова. М.: Статут, 2013.


[Закрыть].

После первого издания этого документа в 1994 г. и принимая во внимание то, что Принципы УНИДРУА получили положительный отклик в деловых кругах многих стран, сфера их нормативного регулирования была расширена уже дважды. Сегодня этот документ охватывает не только нормы, обычно включаемые в общую часть договорного прав, но и правила, выходящие за рамки собственно договорного права, но имеющие большое практическое значение для регулирования международных коммерческих сделок. В настоящее время Принципы УНИДРУА представляют собой сбалансированный и достаточно ясно сформулированный свод норм, регулирующих такие наиболее важные вопросы, как заключение, толкование, недействительность, исполнение договоров, средства правовой защиты при нарушении договоров, а также вопросы уступки, множественности лиц в обязательствах, зачета взаимных требований, полномочия представителей и исковой давности.

Принципы УНИДРУА в современных условиях международного коммерческого оборота стали реальной альтернативой национальному праву или праву третьего государства при согласовании применимого к международной коммерческой сделке материального права. Это привело к появлению уже достаточно заметной практики их применения национальными судами и международными арбитражами в разных странах[164]164
  http//www.unilex.info


[Закрыть].

Существующая практика свидетельствует о том, что при согласовании применения Принципов УНИДРУА стороны решают этот вопрос в разных формах. Так, имея в виду то, что Принципы УНИДРУА могут не содержать регулирование по возможным спорным вопросам, стороны довольно часто предусматривают также возможность применения норм национального права или иных источников норм в тех случаях, когда возникающий спорный вопрос прямо в них не урегулирован. Основываясь на анализе почти двадцатилетней практики применения Принципов УНИДРУА в глобальных масштабах, в целях создания предпосылок для их более широкого применения были подготовлены типовые (модельные) оговорки о применении Принципов УНИДРУА для использования при заключении международных коммерческих сделок в качестве применимого права[165]165
  Model Clauses Choosing UNIDROIT Principles as Rules of Law Governing the Contract. UNIDROIY 2013.


[Закрыть].

В первую очередь в этом документе дается пример оговорок для случая, когда стороны желают, чтобы их договорные отношения регулировались Принципами УНИДРУА в качестве применимого права без каких‐либо ссылок на иные источники права, как это предусмотрено в их Преамбуле (§ 2). Если стороны предпочли такой вариант, то, естественно, возникает вопрос о том, каким образом будут решаться вопросы, не охватываемые Принципами УНИДРУА. Безусловно, что, несмотря на весьма широкий предметный охват этого документа, за его пределами остаются вопросы, которые относятся к сфере действия этого документа, но прямо в нем не решены, а также вопросы, касающиеся конкретных видов договоров. Такие вопросы по возможности должны решаться в соответствии с основными идеями, на которых основаны Принципы УНИДРУА, как это предусмотрено ст. 1.6.

С другой стороны, вопросы, выходящие за пределы предметной сферы действия Принципов УНИДРУА и поэтому не регулируемые ими вообще, должны решаться в случае необходимости с помощью иных правовых источников. В таком случае, если в договоре отсутствует ссылка на источник, который должен быть использован в такой ситуации, возникшие вопросы должны быть решены в соответствии с применимыми нормами международного частного права. Отсутствие ссылок на конкретные дополнительные правовые источники в известной мере создает правовую неопределенность в части регулирования, которое не охватывается Принципами УНИДРУА, поскольку нормы международного частного права различаются в разных странах.

Имея в виду нежелательность возникновения описанной ситуации, стороны, выбравшие Принципы УНИДРУА в качестве применимого права, могут одновременно договориться о применении также конкретного национального права, которое будет использоваться для восполнения пробелов в Принципах УНИДРУА. В этом случае оговорка о применимом праве может иметь следующее содержание: «Настоящий договор будет регулироваться Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА (2010) и в отношении вопросов, не охватываемых этими Принципами, национальным правом (государства Х)».

Стороны также могут договориться в аналогичной ситуации, что возможные пробелы в Принципах УНИДРУА будут восполняться субсидиарным применением общепринятых принципов международного коммерческого права (general principles of international commercial law). Помимо такой ссылки стороны могут использовать и другие формулировки, в частности «общие принципы права», «общепринятые принципы договорного права», «lex mercatoria», международные обычаи и обыкновения и т. п. Все такие формулировки имеют одну цель, а именно указать на то, что контрагенты договорились о том, что возможные пробелы в Принципах УНИДРУА восполняются в соответствии с транснациональными принципами и нормами, а не путем обращения к какому‐то национальному праву.

Гибкости в использовании Принципов УНИДРУА должно способствовать также их положение о том, что стороны, предусматривая Принципы УНИДРУА в качестве применимого права, могут сослаться на них полностью или исключить некоторые их положения, которые они посчитают неподходящими для регулирования конкретной сделки или разрешения возможного спора.

Указанные выше оговорки, касающиеся Принципов УНИДРУА в качестве применимого права, могут использоваться и в тех случаях, когда стороны выбирают применимое право не при заключении договора, а в последующем, например, когда между ними уже возник спор из данного договора.

Контрагенты вместо выбора Принципов УНИДРУА в качестве применимого к их договору права могут согласиться сделать их частью своего договора, или иными словами, инкорпорировать их в заключаемый договор. Одной из причин такого решения может быть то, что в силу применимых норм международного частного права стороны не могут использовать в качестве применимого права ссылку на источники «мягкого права», такие как Принципы УНИДРУА, что обычно имеет место при рассмотрении спора государственным судом, но не международным арбитражем. Инкорпорирование Принципов УНИДРУА в договор может быть полным, либо в договор будут включены только отдельные их главы или разделы.

Желательно, чтобы при ссылке на Принципы УНИДРУА как составной части условий договора стороны также указали, что Принципы УНИДРУА подлежат применению, если они не окажутся несовместимыми с другими условиями договора. Это будет означать, что в случае конфликта между нормами, содержащимися в Принципах УНИДРУА, и условиями договора, последние будут иметь приоритет. Однако Принципы УНИДРУА будут превалировать над диспозитивным регулированием, вытекающим из применимого национального права, определенного в силу соответствующих норм международного частного права. Что же касается императивных норм применимого национального права, то такие нормы будут в этом случае иметь приоритет перед нормами Принципов УНИДРУА[166]166
  Следует заметить, что в данном случае речь идет о «простых» императивных нормах, а не о так называемых сверхимперативных нормах, порядок применения которых установлен, в частности в ст. 1192 ГК РФ («Нормы непосредственного применения») и который приобретает актуальность в том случае, когда стороны выбрали Принципы УНИДРУА в качестве применимого права.


[Закрыть]. Хотя, в принципе, число императивных норм в частном праве не так велико, они касаются важных моментов, которые могут стать актуальными для регулирования правоотношений контрагентов, заключивших международную сделку. В частности, обязательное регулирование может касаться формы договора, использования типовых условий (договоров присоединения), соответствия договоров национальному публичному порядку, необходимости получения государственных лицензий, исключительных и штрафных оговорок, исковой давности.

Согласование сторонами применения Принципов УНИДРУА также может способствовать повышению правовой определенности правового режима заключенной между ними международной коммерческой сделки и в тех случаях, когда она подлежит регулированию международным унифицированным документом. В силу того, что международные унифицированные инструменты представляют собой автономные источники правовых норм, они должны толковаться и восполняться в соответствии с такими же автономными международными унифицированными правилами. Следует заметить, что использование национальных правил для толкования международных правовых документов должно допускаться лишь в крайних случаях. В прошлом выявление таких автономных принципов и правил толкования в каждом отдельном случае ложилось исключительно на плечи самих судей или арбитров, которые при разрешении споров должны были применять правовые источники, имеющие международное происхождение. Обращение к тексту Принципов УНИДРУА может в значительной мере облегчить эту задачу, о чем говорится в § 5 Преамбулы Принципов УНИДРУА.

Такой подход представляется особенно плодотворным в отношении применения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция), которая в современных условиях является важнейшим документом в сфере правового регулирования международной торговли[167]167
  По состоянию на 1 апреля 2015 г. число участников Венской конвенции по данным ЮНСИТРАЛ составляет 83 государства (www.uncitral.org).


[Закрыть]. В связи с этим следует учесть, что в 2012 г. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) одобрила Принципы УНИДРУА 2010, подчеркнув при этом, что они дополняют ряд документов в области права международной торговли, включая Венскую конвенцию[168]168
  См.: Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли. 45 сессия (25 июня – 6 июля 2012 г). Документ ООН А/67/17.


[Закрыть]. Поскольку Российская Федерация является участницей Венской конвенции, этот международный документ играет важную роль во внешнеторговой практике России, о чем свидетельствует тот факт, что ежегодно значительное числе споров, рассматриваемых Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ (МКАС), разрешается на основе Венской конвенции. При этом важную роль играет то обстоятельство, что Венская конвенция (ст. 7.1) прямо предусматривает, что при толковании Конвенции надлежит учитывать ее международное происхождение и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении.

Венская конвенция и Принципы УНИДРУА, несмотря на различие в сфере и применении, регулируют большое количество одинаковых вопросов, касающихся заключения, толкования, исполнения договора, последствий его неисполнения и средств правовой защиты. Однако положения Принципов УНИДРУА являются более развернутыми и в целом более подробными. Поэтому во многих случаях они будут обеспечивать выход для устранения неясностей и пробелов в Конвенции. Более того, Венская конвенция предусматривает (ст. 7.2), что вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. В том случае, когда стороны хотят быть уверенными, что при применении Венской конвенции ее положения будет толковаться и восполняться Принципами УНИДРУА, они должны прямо указать на это в своем соглашении.

Практика применения Принципов УНИДРУА в течение двух десятилетий после их принятия свидетельствует, что они играют большую роль в толковании и восполнении также и национального материального права, применимого к заключенному договору в силу выбора сторон или коллизионных норм. Надо заметить, что эта их роль постоянно возрастает. В частности, в практике МКАС уже неоднократно выносились арбитражные решения, в которых ссылка на Принципы УНИДРУА использовалась для подтверждения того, что арбитры при применении национального материального права истолковали его или восполнили пробелы в нем в соответствии с признанными в международном обороте принципами и нормами[169]169
  См.: Komarov A.S. Reference to the UNIDROIT Principle in International Commercial Arbitration Practice in the Russian Federation. Uniform Law Review. 2011. № 3. Р. 657–667; Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. 2(9), июль – декабрь. С. 10–29.


[Закрыть]. Обычно это имеет место, когда национальное право не дает четкого ответа на возникшую из содержания международного коммерческого договора правовую проблему, а также в случаях, когда в правоприменительной практике по конкретному вопросу существуют резко различающиеся правовые позиции или когда возникший вопрос никогда ранее не рассматривался в правовом аспекте.

Таким образом, если стороны в качестве применимого в международном коммерческом договоре права выбрали материальное право определенного государства, однако они желают, чтобы избранное ими национальное право при его применении к заключенному между ними договору толковалось, включая восполнение пробелов в нем, в соответствии с признанными в международном коммерческом обороте принципами и правилами, то они могут добиться этого путем прямого включения в оговорку о выборе определенного применимого права ссылки на использование для этого Принципов УНИДРУА. Очевидно, что при таком подходе контрагенты смогут обеспечить более высокую степень предсказуемости в случае возникновения между ними спора и тем самым уменьшить свои транзакционные издержки, а также расходы на правовую защиту в случае возникновения споров.