Текст книги "Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота"

Обратим внимание на то, что «грузоотправитель маркирует или обозначает опасный груз в соответствии с любыми нормами, положениями или другими требованиями государственных органов, которые являются применимыми на любой стадии предполагаемой перевозки груза» (подп. «b» ст. 32 Роттердамских правил). Представляется, что подобное требование является достаточно обременительным для грузоотправителя. К примеру, если грузоотправитель отправляет контейнер, который подлежит перевозке дорожным, морским и железнодорожным транспортом, то он обязан осуществить его маркировку применительно ко всем стадиям перевозки и в соответствии с законодательством каждого государства, по территории/акватории которого будет осуществляться перевозка.

Но появление подобного требования имеет под собой определенные основания: в настоящее время прослеживается тенденция к увеличению количества международных и национальных правил, касающихся перевозки опасных грузов, они становятся все более и более строгими, и перевозчики чаще привлекаются к ответственности за их несоблюдение. У каждого государства имеется свое национальное законодательство, устанавливающее как общие, так и частные требования в отношении сдачи к перевозке опасного груза (классификация опасных грузов и требования к перевозке каждого из них). Подобные положения национального законодательства различаются, что делает сложнее исполнение перевозчиками, выполняющими морские международные перевозки, обязанностей по соответствию требованиям применимых национальных правовых актов. Отсюда и проистекают указанные выше положения Роттердамских правил относительно обязанности грузоотправителя по предоставлению информации, а также по осуществлению маркировки груза в соответствии с требованиями национального законодательства государств, по территории/акватории которых может осуществляться перевозка.

Возложение Роттердамскими правилами подобной обязанности на грузоотправителя делает для него более сложной процедуру отправки груза, но в большинстве случаев отправитель опасного груза – профессиональный участник рынка, который должен быть знаком с законодательством, связанным с его деятельностью. Также данное положение должно рассматриваться с учетом ст. 28 Роттердамских правил: перевозчик обязан оказывать грузоотправителю своевременное содействие в информировании о том, какая требуется информация (в том числе и маркировка).

Значительная часть перевозимых во всем мире грузов – это опасные грузы. Это не только радиоактивные или подобные грузы, но и нефть, нефтепродукты, газ, различные химические вещества. По нашему мнению, наличие в Роттердамских правилах положений об опасных грузах является важным ввиду различного регулирования национальным законодательством разных государств вопроса о сдаче к перевозке и перевозке опасных грузов. При этом различаются не только определения понятия «опасный груз», но и разные требования к процедуре сдачи к перевозке опасного груза, его перевозки.

В данной связи представляется, что применение подробных положений Роттердамских правил, регулирующих сдачу к перевозке опасных грузов, положительно скажется на регулировании соответствующих правоотношений. С учетом этого включение данных норм в КТМ РФ было бы также целесообразным. Предлагается включить в КТМ РФ положения Роттердамских правил о сдаче грузоотправителем к перевозке опасных грузов, за исключением положения ст. 32, определяющего ситуацию, при которой подлежат применению положения об опасных грузах. Формулировка данного положения является крайне размытой и способной вызвать разное толкование сторонами и споры в связи с этим. Вместо данной формулировки предлагается включить в КТМ РФ определение понятия «опасный груз», аналогичное определению опасных грузов, содержащемуся в ст. 2 Устава железнодорожного транспорта РФ, поскольку это определение представляется более точным и конкретным.

В случае вступления в силу Роттердамских правил применение гл. 7 «Обязательства грузоотправителя перед перевозчиком» окажет благоприятное воздействие на развитие правового регулирования договора морской перевозки грузов, так как в данном случае обязанности грузоотправителя будут урегулированы значительно более подробно по сравнению с Гаагско-Висбийскими и Гамбургскими правилами, а также национальным законодательством большинства государств. Предлагаемое Роттердамскими правилами правовое регулирование обязанностей грузоотправителя по надлежащей подготовке груза для его сдачи перевозчику, в том числе по его маркировке, предоставлению информации и документов в отношении груза, в том числе опасного, предоставлению информации, требующейся для формулирования договорных условий и выдачи транспортного документа, представляется обеспечивающим баланс интересов участников рассматриваемых правоотношений.

С вступлением в силу Роттердамских правил появятся унифицированные нормы, которые позволят преодолеть существующие в настоящее время различия между национальным и правовым регулированием в области торгового мореплавания. Это в свою очередь будет способствовать развитию международного экономического оборота, в котором принимает участие Российская Федерация. По этим причинам представлялось бы вполне оправданным решение о ратификации Российской Федерацией Роттердамских правил, а также их использование в процессе совершенствования соответствующего отечественного законодательства, в частности КТМ РФ.

Н.Г. Маркалова, кандидат юридических наук, зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права Всероссийской академии внешней торговли
Некоторые вопросы современного регулирования внешнеэкономических отношений в области банковской деятельности

Недавние изменения в Гражданском кодексе РФ, связанные с принятием новых правовых норм и новых редакций статей, требуют пристального внимания ко многим вопросам правового регулирования внешнеэкономических отношений в области банковской деятельности. Среди этих вопросов – применение правовых норм о способах обеспечения обязательств: о выдаче банковской (независимой) гарантии коммерческим банком, о залоге и ипотеке, других способах, которые могут обеспечивать договоры в сфере банковской деятельности. Пристального внимания заслуживают и предложения по совершенствованию гражданского законодательства, которые представлены в Проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[185]185
  В редакции, принятой ГД РФ в первом чтении 27 апреля 2012 г.


[Закрыть] (далее – Проект ГК РФ), предложения ученых и практиков, отраженные на страницах периодических изданий и в монографических работах.

Остановимся на некоторых проблемах, проистекающих из теории и правоприменительной практики.

1. Банковская (независимая) гарантия

Одним из непростых вопросов в судебной практике был и остается вопрос обязательства коммерческого банка по предоставлению банковской (независимой) гарантии.

Постановление Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» (далее – Постановление ВАС РФ № 14) в свое время не внесло должной ясности в правоприменительную практику, а, напротив, внесло еще большее противоречие в вопросы правового регулирования отношений по предоставлению банковской гарантии, появилась необходимость уяснить отдельные аспекты действующего законодательства и задуматься о направлениях его усовершенствования.

Вопрос о форме банковской (независимой) гарантии. Одним из спорных вопросов долгое время оставался вопрос о форме банковской гарантии. Казалось бы, вопрос о форме уже неактуален: изменена ст. 168 ГК РФ (нет нормы об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки), появился электронный способ связи, ВАС РФ в Постановлении Пленума № 14 однозначно высказался о предоставлении банковской гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ), а главное, с 1 июня 2015 г. вступил в силу Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42‐ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Закон № 42‐ФЗ), который внес изменения в Общую часть обязательного права, включая статьи ГК РФ о форме обязательства по банковской (независимой) гарантии.

Однако проблема остается в связи с тем, что, во‐первых, судам приходится применять прежние нормы ГК РФ для рассмотрения дел по спорам, возникшим до внесения изменений в ГК РФ о письменной форме сделки, во‐вторых, действующее законодательство по‐прежнему сохраняет неоднозначность правовых норм по оформлению банковской (независимой) гарантии.

Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, Пленум ВАС РФ (п. 3 Постановления № 14) указал, что судам необходимо учитывать следующее: «Гражданский кодекс РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ)».

В обоснование своего вывода (указания) ВАС РФ ссылался на статьи ГК РФ, действовавшие на момент принятия Постановления ВАС РФ № 14: ст. 156 «Правовое регулирование односторонних сделок», п. 1 ст. 160 «Письменная форма сделки», п. 2 ст. 434 «Форма договора», п. 1 ст. 162 «Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки».

Такое указание Суда воспринималось весьма неоднозначно и вызывало некоторые вопросы и сомнения, особенно с учетом судебной практики, в которой относительно формы банковской гарантии обнаруживались противоположные решения. Обратим внимание на некоторые важные аспекты соотношения норм о банковской гарантии в новой редакции ГК РФ с теми нормами, которые действовали до 1 июня 2015 г.

Одним из аспектов является вопрос о письменной форме гарантии во внешнеторговой сделке. До 1 сентября 2013 г. в ст. 162 ГК РФ был п. 3, который содержал следующее правило: «Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки». При рассмотрении споров по отношениям, возникшим до названной даты, суды, несомненно, сталкиваются, во‐первых, с вопросом о том, можно ли банковскую гарантию рассматривать как внешнеэкономическую сделку, и, во‐вторых, какой должна была быть форма такой сделки в дату ее выдачи.

Банковская (независимая) гарантия была и остается внешнеэкономической сделкой, если в правоотношении присутствует иностранное юридическое или физическое лицо. Следует заметить, что в судебной практике и в правовой литературе наряду с термином «внешнеэкономическая сделка» чаще используется термин «внешнеторговая сделка», что представляется синонимом наряду с понятиями «экспортно-импортная операция», «сделка или договор с участием иностранного лица или элемента», «международное обязательство» и т. п.

Так, ВАС РФ в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» отнес банковскую гарантию к международному гарантийному обязательству. При этом в указанном Информационном письме ВАС РФ решал вопрос о применимом праве по гарантии, имея в виду сделку по банковской гарантии в качестве внешнеторговой сделки.

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 5 июня 2001 г. № Ф04/1574-286/А03-2001 банковская гарантия прямо была определена в качестве внешнеторговой сделки, а именно: «Согласно статье 1 Унифицированных правил по договорным гарантиям, указанные Правила применяются только в том случае, если стороны по внешнеторговой сделке согласятся на подчинение внешнеторговой гарантии этим Правилам и в самой гарантии будет сделана об этом специальная оговорка».

Правило п. 3 ст. 162 ГК РФ рассматривалось в качестве императивной нормы и письменная форма внешнеэкономической (внешнеторговой) сделки строго соблюдалась при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Как известно, императивные нормы характеризуются их безусловной обязательностью для участников правоотношения (договора). Такие нормы не могут быть изменены или исключены соглашением сторон договора. Императивность норм может основываться на их внешних признаках, т. е. может быть или прямо указана в самой норме, или вытекать из их содержания[186]186
  См.: Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. 2001. № 7.


[Закрыть]. Кроме того, в праве России существовали императивные нормы, которые назывались «сверхимперативные нормы» и при решении вопроса о форме банковской гарантии, когда в правоотношении предусматривалось не российское, а иностранное право, сверхимперативные нормы российского законодательства должны были применяться всегда, независимо от применимого права, в силу автономии воли сторон, или по решению суда в результате применения коллизионных норм[187]187
  См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М.: Юрист, 2002.


[Закрыть].

Утверждение о том, что статья 1192 ГК РФ определялась в российском праве как сверхимперативная, основывалось на выводах судебной практики и правовой научной литературе (доктрине). Так, в п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» указано: «Арбитражный суд применяет к спорным правоотношениям сверхимперативные нормы (статья 1192 ГК РФ) независимо от права, избранного сторонами в качестве применимого»[188]188
  СПС «КонсультантПлюс». В правовой научной литературе ст. 1192 ГК РФ также рассматривалась в качестве сверхимперативной (см.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в условиях вступления Российской Федерации во Всемирную торговую организацию: монография / Г.К. Дмитриева, И.В. Ершова, А.В. Карташов и др.; под ред. Г. К. Дмитриевой. М.: Норма; Инфра-М, 2013; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 3‐е изд., испр. и доп. / Под ред. Н. И. Марышевой, К. Б. Ярошенко. М.: Контракт; Инфра-М., 2010 и др.


[Закрыть].

Судебно-арбитражная практика и правовая доктрина до 1 сентября 2013 г. были едины во мнении о строгом соблюдении письменной формы банковской гарантии, имея в виду, что ст. 368 ГК РФ определяла банковскую гарантию как письменное обязательство, причем сформулированное в письменном документе.

Если сделка по выдаче банковской гарантии совершалась между субъектами разных государств, то применялся п. 3 ст. 162 ГК РФ. В таком случае судебная практика и правовая доктрина России признавали, что статьи: 368, п. 3. ст. 162, ст. 1192 ГК РФ в совокупности содержат сверхимперативное правило о необходимости исключительно письменной формы сделки для банковской гарантии.

Известные ученые-цивилисты, специалисты в области международного частного права утверждали, что норма о последствиях нарушения письменной формы сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ) признается сверхимперативной нормой, применение которой обосновано в ст. 1192 ГК РФ[189]189
  См.: Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А. А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева / Сост. и науч. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова, А. И. Муранов, Е. В. Вершинина. М.: Статут, 2013.


[Закрыть].

Применительно к банковской гарантии, которая предоставлялась в международном обороте, в правовой литературе также отмечалась императивность требований о письменной форме банковской гарантии. Так, по мнению Н. Ю. Ерпылевой, «гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, российские юридические или физические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства. Поскольку гарантия представляет собой соглашение между бенефициаром и банком-гарантом, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в Гражданском кодексе РФ (п. 3 ст. 162). Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка-гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контргарантия банка-эмитента должны быть представлены в письменной форме»[190]190
  Ерпылева Н.Ю. Структура, форма и содержание банковских гарантий в международном банковском праве // Банковское право. 2011. № 2. С. 41–48.


[Закрыть].

Отвечая на второй вопрос о письменной форме банковской гарантии как внешнеэкономической сделки, обратимся к п. 1 ст. 160 ГК РФ, в котором указано, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. В статье, таким образом, определено, что письменную форму сделки отражает, во‐первых, документ, в котором выражена воля участника сделки, и, во‐вторых, подпись участника или уполномоченного им лица. Подписи в теории российского гражданского права придается также важное значение, поскольку подпись свидетельствует о том, что именно данный субъект права выразил свою волю на заключение договора или совершение сделки. Еще в 1880 г. К. П. Победоносцев отмечал: «Необязателен акт неподписанный, хотя бы и был весь писан рукою обязывающегося лица»[191]191
  Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III. Договоры и обязательства. СПб.: Типография Министерства путей сообщений, 1880. С. 61. На это же самое обращает внимание К. П. Татаркина в научной работе «Форма сделок в гражданском праве России» (Томск: Томский гос. ун-т систем управления и радиоэлектроники, 2012).


[Закрыть]. Подобная точка зрения нашла отражение и в судебной практике.

Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 января 2005 г. № 11809/04 по делу № А51-12772/0334-108 Суд признал, что заявление участника общества с ограниченной ответственностью о выходе из общества, составленное, но не подписанное им, не может в соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ являться документом, удостоверяющим волеизъявление лица[192]192
  СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Акцентируя внимание на письменной форме банковской гарантии и отмечая, в силу прежней редакции ст. 368 ГК РФ необходимость письменного оформления обязательства гаранта уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате, в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2013 г. по делу № А56-76414/2012, оставленном в силе ФАС Северо-Западного округа и ВАС РФ, признано обоснованным требование гаранта, сформулированное в п. 2 банковской гарантии, предоставить подтверждение подлинности подписей и полномочий лиц, подписавших требование от имени бенефициара, а также подлинность печати, которой скреплено данное требование[193]193
  СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Что касается судебно-арбитражной практики по банковской гарантии, то в ней также отмечается важность совершения подписи на банковской гарантии уполномоченным лицом.

Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2013 г. № 09АП-28136/2013‐ГК по делу № А40-96229/2012 указано, что иск о признании ничтожной банковской гарантии удовлетворен правомерно, так как при выдаче банковской гарантии не была соблюдена письменная форма сделки в связи с отсутствием волеизъявления ответчика на ее совершение; банковская гарантия выдана неуполномоченным лицом. Суд постановил: «Согласно пункту 2 статьи 162 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность». В другом деле Федеральный арбитражный суд Уральского округа установил, что банковская гарантия от 26 марта 2010 г. № 216‐БГ/2010 гарантом не подписана, по мнению суда, обязательство по банковской гарантии не возникло (см. Постановление ФАС Уральского округа от 21 октября 2011 г. № Ф09-6518/11 по делу № А60-1484/2011)[194]194
  Там же.


[Закрыть].

Таким образом, можно сказать, что если отношения по выдаче банковской гарантии возникли до 1 сентября 2013 г., т. е. до внесения изменений в ст. 160 ГК РФ, судебно-арбитражная практика и доктрина, определяя банковскую гарантию как внешнеэкономическую сделку, подтверждают необходимость рассматривать банковскую гарантию как письменное обязательство, выраженное исключительно в форме письменного документа. Кроме того, действовавшая до 1 сентября 2013 г. норма о письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ) носила характер императивной нормы.

После принятия Закона № 42‐ФЗ и вступления его в силу 1 июня 2015 г. ст. 368 ГК РФ (п. 2) гласит: «Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром». При этом в п. 2 ст. 368 ГК РФ делается отсылка к п. 2 ст. 434 ГК РФ, которая с 1июня 2015 г. также действует в новой редакции.

Согласно п. 2 новой редакции п. 2 ст. 434 ГК РФ «Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту».

Можно видеть, что критиковавшаяся ранее позиция ВАС РФ о возможности предоставления банковской (независимой) гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) нашла отражение в новой редакции ст. 434 ГК РФ[195]195
  Например, А.М. Эрделевский категорически не согласен с разъяснениями Пленума ВАС РФ № 14 и, в частности, отмечает: «Совершенно невозможно согласиться с высказанным далее в п. 3 Постановления соображением о том, что даже (представляется, что это слово указывает на осознание самим Пленумом ВАС неубедительности своего предшествующего высказывания) несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности, а заинтересованные лица в силу п. 1 ст. 162 ГК вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия.
  Дело в том, что банковская гарантия, так же как, например, и доверенность (ст. 185 ГК), по определению, сформулированному в ст. 368 ГК «Понятие банковской гарантии», представляет собой письменный документ (письменное обязательство). Поэтому несоблюдение письменной формы банковской гарантии может означать лишь отсутствие банковской гарантии, а не ее действительность или недействительность» (Эрделевский А.М. Банковская гарантия в практике Арбитражного суда (СПС «КонсультантПлюс». 2012)).


[Закрыть]. Однако выбрать такую форму можно по договору или соглашению сторон, в частности, по соглашению гаранта с бенефициаром. Такое уточнение в ст. 368 ГК РФ возвращает к старой проблеме квалификации обязательства по выдаче гарантии (банковской или независимой) в качестве договора или односторонней сделки.

Правило о согласовании коммерческим банком-гарантом определенной формы банковской гарантии попадает в некий правовой нонсенс, поскольку судебная практика и правовая доктрина определяли банковскую гарантию как одностороннюю сделку. Если же основываться на понимании банковской (независимой) гарантии как односторонней сделки и руководствоваться п. 2 ст. 368 ГК РФ, получается, что согласовывать форму электронного документа не с кем. Правовая конструкция сложного юридического состава (договор плюс односторонняя сделка) не спасает, поскольку договор о заключении банковской гарантии, предшествующий банковской гарантии как односторонней сделке, заключается между гарантом и принципалом, а для банкагаранта важно правоотношение с бенефициаром, который направляет требование о выдаче банковской гарантии в определенной форме[196]196
  В настоящей работе не представляется возможным обстоятельно обратиться к прежней дискуссии по вопросу о том, является ли банковская гарантия односторонней сделкой или двухсторонним договором, либо имеет иную правовую природу. (В качестве одностороннего обязательства или односторонней сделки банковскую гарантию определяют в совместной работе М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, а также Л.Г. Ефимова и др. (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: 3‐е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. С. 588–598.)); Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 589–601. Существует мнение о банковской гарантии как правовом отношении между гарантом и бенефициаром (Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. М.: Дело, 2004. С. 432). Такие авторитетные ученые, как С.С. Алексеев и С.А. Степанов утверждают, что «банковская гарантия – это всегда соглашение между гарантом и принципалом. Форма соглашения о выдаче банковской гарантии подчиняется общим требованиям о форме сделок. Такое соглашение может быть оформлено единым документом, обменом письмами, заявлением принципала с отметкой банка и т. д.» (Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / С.С. Алексеев, И.З. Аюшеева, А.С. Васильев и др.; под ред. С.А. Степанова. М.: Проспект; Екатеринбург: Институт частного права, 2010. С. 271–275). Существует мнение о банковской гарантии как правовой конструкции договора в пользу третьего лица (см.: Ковалевская Н.С. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств // Кодекс-ИНФО. 1995. № 48. С. 68–69).


[Закрыть].

Вопрос о правовой конструкции независимой гарантии остается открытым и требует специального рассмотрения в связи с внесением изменений в § 6 гл. 23 ГК РФ и появлением нового понятия независимой гарантии. Следует обратить внимание, что в новой редакции ст. 368 ГК РФ недостаточно ясна правовая природа независимой гарантии, особенно если воспринимать введенное законодателем понятие в сочетании с п. 2 этой же статьи, предусматривающей заключение соглашения между гарантом и бенефициаром.

Принцип независимости. Концепция развития гражданского законодательства, в соответствии с которой принят Закон № 42‐ФЗ, внесший изменения в § 6 гл. 23 ГК РФ, предполагает усиление принципа независимости банковской гарантии, что отображает само название предложенного проекта § 6 гл. 23 «Независимая гарантия». В проекте § 6 представлены правовые нормы, которые неоднозначно воспринимаются наукой и практикой, что проявляется в острых дискуссиях о том, насколько, до какой степени должна быть провозглашена независимость банковской гарантии.

Так, в теории и судебно-арбитражной практике начиная с появления института банковской гарантии в ГК РФ существовало мнение о том, что обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства[197]197
  См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный): В 3 т. Т. 1 / Т. Е. Абова, З. С. Беляева, Е. Н. Гендзехадзе и др.; под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. 3‐е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 912.


[Закрыть].

Практика арбитражных судов также основывалась на признании связи банковской гарантии с основным обязательством, и в судебных актах отмечалась обеспечительная функция банковской гарантии[198]198
  Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31 мая 2005 г. № 929/05 по делу № А70-1565/23-2004 указано, что исковые требования о признании недействительной банковской гарантии удовлетворены правомерно, поскольку изначально отсутствовала обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству, что противоречит существу банковской гарантии (см. также: Определение ВАС РФ от 26 августа 2009 г. № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008, в котором ВАС РФ определил, что «суд, удовлетворяя иск, пришел к обоснованному выводу о том, что при выдаче банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, поскольку срок исполнения, на который была выдана банковская гарантия, не соответствовал сроку исполнения обязательства по договору» (СПС «КонсультантПлюс»).


[Закрыть].

Высший Арбитражный Суд РФ пресек такую практику арбитражных судов, разъяснив судам в п. 1 Постановления № 14, что ГК РФ устанавливает: «Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания». Обращаясь к существовавшей прежде ст. 369 ГК РФ, ВАС РФ отметил, что положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства. В соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства РФ ст. 369 признана утратившей силу, а ст. 368 и 370 изложены в новой редакции, утвержденной Законом № 42‐ФЗ. В частности, в ст. 368 ГК РФ указано, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Таким образом, понимание независимой гарантии соотносится с двумя важными аспектами:

1. Гарантия – это обязательство уплатить определенную денежную сумму третьему лицу, которое укажет принципал и которое может и не быть кредитором по основному обязательству.

2. Гарант обязан выполнить обязательство по уплате денежной суммы независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В Концепции и в новой редакции § 6 гл. 23 ГК РФ, несмотря на усиление принципа независимости гарантии и ее неакцессорности, все же, на наш взгляд, выдерживается правовая конструкция гарантии как одного из способов обеспечения исполнения обязательства, представленного в гл. 23 ГК РФ, носящей название «Обеспечение исполнения обязательств».

Следует отметить, что некоторые современные ученые и практики зачастую не приветствуют любой намек на обеспечительную функцию гарантии. По этой причине авторы предлагали усилить независимость гарантии, для чего предлагали убрать из законопроекта (§ 6 гл. 23 ГК РФ) нормы, в которых прослеживается пусть даже слабая связь с основным обязательством[199]199
  См.: Обзор мастер-класса из серии «Уроки ICC» на тему: «Юридические аспекты банковских гарантий. Практика разрешения споров» (см.: Правовой журнал «LegalInsight». 2012. № 4 (10).


[Закрыть].

Существует еще более радикальный подход, который основан на суждении: никакой связи с основным обязательством. Так, Р. И. Романов относит гарантию, которую должен предоставить коммерческий банк, к числу абстрактных сделок[200]200
  См.: Романов Р. И. Независимость банковской гарантии // Новый юридический журнал. 2012. № 1.


[Закрыть]. В. А. Белов идет дальше, отмечая абстрактный характер банковской гарантии, условно обозначает ее как «обязательство, имеющее режим ценной бумаги»[201]201
  См.: Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. № 35 (367), окт. С. 3.


[Закрыть].

В. Хвалей на примере решения Апелляционного суда Сконе и Блекинге (Швеция) от 22 октября 1999 г. (О1298-99), в основе которого лежит толкование судом положений Унифицированных правил ICC в отношении гарантий по первому требованию, отметил, что правовой сутью гарантии по требованию должен быть ее безусловный характер: платеж должен производиться немедленно без каких‐либо дополнительных расследований того, было ли фактическое исполнение основного обязательства по принципу «сначала плати, потом разбирайся, за исключением явного мошенничества» Таким образом, позиция автора приближена к пониманию банковской (независимой) гарантии как ценной бумаги[202]202
  Обзор мастер-класса из серии «Уроки ICC» на тему: «Юридические аспекты банковских гарантий. Практика разрешения споров» (см.: Правовой журнал «LegalInsight». 2012. № 4 (10)).
  Следует отметить, что ценная бумага в экономической литературе рассматривается как обращающийся инструмент, к которому трудно отнести банковскую гарантию. В мировой практике есть так называемые производные финансовые инструменты, среди которых можно выделить CDS (credit defaults wap) – кредитно-дефолтный своп, своего рода обращающийся защитный документ от дефолта (на самом деле не только дефолта, но и иного «кредитного события» creditevent). CDS продают разные финансовые организации, но преимущественно – коммерческие банки. По сути, в данном случае банк гарантирует погашение обязательства владельцу CDS, если происходит кредитное событие в отношении конкретного долгового обязательства, по которому была куплена CDS. Обращение на финансовом рынке большого количества финансовых документов, которые не имеют статуса ценной бумаги и, как правило, ничем не обеспечены, может приводить к крупным финансовым кризисам. Примером такого кризиса можно назвать финансовый кризис 2007–2008 гг., начавшийся, по мнению многих экономистов, с широкого использования производных финансовых инструментов и стремления повысить доходность за счет увеличения рисков (см.: Юргенс И. Деньги массового поражения // Российская газета. 2008. 27 окт.: «Спусковым крючком мирового кризиса стали суррогатные деньги, которые глубоко проникли во все поры финансовой системы»). О современном использовании производных финансовых инструментах см., например: Рубцов Б.Б. Глобальные финансовые рынки: масштабы, структура, регулирование // Век глобализации. 2011. № 2. С. 73–98.


[Закрыть].

Аргументируя ту или иную позиции, авторы апеллируют либо к Унифицированным правилам, либо к английскому праву. Одни предлагают ввести в ГК РФ как можно больше норм, подобных нормам Унифицированных правил, например Унифицированных правил ICC в отношении гарантий по первому требованию (публикация № 758), другие – построить § 6 гл. 23 ГК РФ по образцу английского права[203]203
  Забродина Н.Ф., Оландер Т. В. URDG 758 – независимость и документарный характер банковской гарантии // Международные банковские операции. 2010. № 3.


[Закрыть].

Приветствуя развитие новых финансовых инструментов в сфере экономики и стремление развивать конкуренцию на рынке банковских услуг, не следует забывать, что все финансово-экономические отношения в современном обществе регулируются правом и соответствуют тем правовым конструкциям, которые правовая наука поддерживает в целях стабильности правовой системы государства и обеспечения правопорядка в обществе. При этом каждое государство имеет свою национальную модель правовой системы, которая исторически сложилась в правовой науке и практике.

Возвращаясь к банковской (независимой) гарантии, которую по смыслу новой редакции § 6 гл. 23 ГК РФ может выдавать не только коммерческий банк, но и любая коммерческая организация, предлагается строить институт гарантии таким образом, чтобы он соответствовал системе построения норм ГК РФ прежде всего части первой ГК РФ, содержащей общие положения гражданского законодательства.

Сближение и заимствование норм разных правовых систем, разумеется, может и должно происходить, но путем унификации. Примером унификации правовых норм о гарантии является Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, получившая название Нью-Йорской конвенции. В этой Конвенции независимая гарантия понимается как независимое обязательство, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого‐либо обязательства (п. 1 ст. 2).

2. Другие способы обеспечения обязательств в банковской сфере

Помимо независимой гарантии, которая, как предполагается, не вписывается в общую концепцию акцессорных способов обеспечения (гл. 23 ГК РФ), учеными и практическими работниками предлагается ввести в ГК РФ и другие правовые конструкции обеспечительного характера, но не являющиеся зависимыми от основного обязательства. Среди этих предложений встречаются те, которые уже обозначены в Концепции развития гражданского законодательства, но есть и такие, которые не имеют отношения к концептуальным разработкам российской науки, а привнесены специалистами, прикоснувшимися в международном банковском бизнесе к английскому праву. Поскольку таких предложений по «англо-американизации» российского права немало, и они решительно продвигаются в российское право, зачастую просто создают угрозу его разрушению, хотелось бы обозначить в настоящей работе некоторые аспекты приемлемости или неприемлемости таких предложений.