Текст книги "Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота"

Как правило, в форме простого товарищества осуществляют свою деятельность врачи, дантисты адвокаты, нотариусы, налоговые советники и архитекторы[257]257
  Schmidt K. Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, C. Heymanns Verlag, Köln; Berlin; Bonn; München, 2002. S. 1705 ff.


[Закрыть];

– в‐третьих, по общему правилу простое товарищество, является предпринимательским объединением и поэтому признается плательщиком налога с оборота и промыслового налога, если оно осуществляет промысловую деятельность, однако данное положение не распространяется на простые товарищества, участниками которых являются представители «свободных профессий»[258]258
  Schmidt R. Op. cit. S. 1704.


[Закрыть].

Другими организационно-правовыми формами деятельности отдельных категорий лиц «свободных профессий» могут быть акционерное общество, акционерная коммандита, общество с ограниченной ответственностью и производственный кооператив. Однако использование данных организационно-правовых форм деятельности для лиц «свободных профессий» чаще всего допускается на основании соответствующих судебных решений.

Использование акционерной коммандиты для «свободных профессий» в одних случаях считается допустимым, а в ряде других – дискуссионным[259]259
  Römermann V. Entwicklungen und Tendenzen bei Anwaltsgesellschaften // Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht. 1998. S. 15 ff.


[Закрыть]. Решением Высшего земельного суда Баварии от 27 марта 2000 г., было признано допустимой формой объединения лиц свободных профессий акционерное общество.

Соответствующими специальными законами, регулирующими вопросы профессиональной деятельности адвокатов врачей и аудиторов, им разрешается осуществлять свою деятельность в рамках общества с ограниченной ответственностью[260]260
  Ibid. S. 15 ff.


[Закрыть]. Но и в этом случае необходимо выполнить ряд специальных требований, касающихся деятельности данных лиц в рамках общества с ограниченной ответственностью (ООО). Так, участниками такого ООО могут быть только физические лица, имеющие статус лица «свободной профессии». Кроме того, должны быть выполнены следующие предписания:

– во‐первых, абсолютное большинство долей, а соответственно и голосов, должно принадлежать лицам «свободных профессий»;

– во‐вторых, необходимо получить разрешение соответствующих земельных компетентных органов на деятельность в рамках ООО;

– в‐третьих, корпоративный налог на деятельность таких ООО устанавливается в размере 25 % от полученной прибыли;

– в‐четвертых, данное ООО будет являться плательщиком и промыслового налога.

Во всем остальном деятельность подобного ООО регулируется общими нормами Закона об обществах с ограниченной ответственностью[261]261
  Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 20. April 1892 (RGBl. S. 477) // Der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBl. I S. 846).


[Закрыть].

Еще одной организационно-правовой формой деятельности представителей «свободных профессий» является производственный кооператив, деятельность которого регулируется нормами одноименного закона[262]262
  Gesetz betreffend die Erwerbs– und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschatsgesetz – GenG) – i. d. F. der Bekanntmachung vom 16.10.2006 – BGBl. I. S. 2230.


[Закрыть].

После реформы 2006 г. требования к участникам этого объединения были значительным образом смягчены. Так, данное объединение можно было использовать для достижения не только хозяйственных, но и социальных и культурных целей (§ 1); число учредителей данного объединения было снижено до трех (§ 4).

По этим и ряду других причин кооператив стал использоваться и лицами «свободных профессий», но особенную популярность он приобрел среди IT-специалистов, поэтому первые кооперативы как организационно-правовые формы деятельности представителей «свободных профессий» появились именно в этой сфере. Примеру IT-специалистов в скором времени последовали и лица других свободных профессий, в частности журналисты и фотографы[263]263
  Hofert S. Praxisbuch für Freiberufler, 4. Auflage, Eichborn AG, Frankfurt am Main, 2010. S. 100–101.


[Закрыть].

Поскольку ни одна из вышеуказанных коллективных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности не могла в полном объеме соответствовать требованиям, предъявляемым к ним представителями «свободных профессий», специально для них в 1994 г. была разработана новая форма предпринимательской деятельности, названная германским законодателем партнерством[264]264
  NdzanaSiani, R.D. Die Partnerschaftsgesellschaft und die französische Freiberuflergesellschaft: Verlag: dissertation. de; 1. Auflage, 2007. S. 50 ff.


[Закрыть].

Источником правового регулирования деятельности этого объединения является Закон о партнерстве от 25 июля 1994 г.[265]265
  Partnerschaftsgesellschaftsgesetz – Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehörigen Freie Berufen vom 25 Juli 1994 (Bundesgesetzblat – BGBl. I, 1994, S. 1744).


[Закрыть] Участниками партнерства могут быть только физические лица, имеющие статус лица «свободных профессий». Имущество партнерства принадлежит его участникам на праве общей совместной собственности, однако само партнерство вправе от своего имени приобретать права и исполнять обязанности; быть собственником недвижимого имущества и иных вещных прав; выступать в суде в качестве истца и ответчика; быть субъектом процедуры несостоятельности[266]266
  Wedland T. Die Partnerschaftsgesellschaft – Enstehungsgeschichte, Merkmale, Juristische Einzelheiten. GRIN-Verlag, 1. Auflage, 2002. S. 34.


[Закрыть].

Партнерство закрепляет и легализует понятие лиц «свободных профессий», путем перечисления их в абз. 2 § 1, который уже приводился в данной статье. Партнерство обязано осуществлять свою деятельность под фирменным наименованием и содержать приставку «& партнер» или «партнерство. Кроме того, требуется перечисление всех профессий участников этого общества (§ 2).

Партнерство не является торговым товариществом и подлежит регистрации в специальном реестре партнерств, который ведется участковыми судами по месту их учреждения. Внесение партнерства в реестр партнерств является правоустанавливающим фактом – это означает, что оно имеет право участвовать в имущественном обороте только с момента данной регистрации (§ 4, 5).

В случае недостаточности специальных норм, содержащихся в тексте Закона о партнерстве, применяются нормы ГГУ о простых товариществах (абз. 4 § 1), а в отдельных, указанных в Законе случаях нормы о полных товариществах.

Учреждение партнерства осуществляется на основании учредительного договора (§ 3), который должен быть подписан как минимум двумя представителями «свободных профессий». В договоре должны быть указаны фирменное наименование и местонахождение партнерства, конкретные профессии и место жительства каждого из его участников. Отношения между участниками партнерства, их права и обязанности по отношению к партнерству также определяются в учредительном договоре. В соответствие с § 7 Закона о партнерствах каждый из партнеров вправе заключать договоры от имени партнерства, допускается и совместное ведение всех дел партнерства. По обязательствам партнерства перед кредиторами оно несет ответственность всем своим имуществом, а также все партнеры как совместные должники в размере всего лично им принадлежащего имущества (§ 8). Однако Закон о партнерствах предусматривает ограничение ответственности партнеров: за совершенные партнером профессиональные упущения или ошибки несет персональную ответственность тот партнер, который эти ошибки допустил.

Из анализа применения основных организационно-правовых форм деятельности представителей свободных профессий представляется возможным сделать следующие выводы:

– диапазон использования этих форм чрезвычайно широк: от возможности работать в индивидуальном порядке, которую предпочитают подавляющее большинство лиц свободных профессий, особенно на начальном периоде своей деятельности, до использования почти всех коллективных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности;

– однако следует учитывать, что специальные законы, регулирующие отдельные стороны деятельности лиц свободных профессий, часто ограничивают либо прямо запрещают осуществление такой деятельности в рамках акционерного общества, акционерной коммандиты или общества с ограниченной ответственностью, хотя законы, регулирующие деятельность таких обществ, предусматривают возможность такой деятельности;

– совершенно неожиданной, но достаточно эффективной и востребованной для отдельных категорий лиц «свободных профессий» стала возможность использования для коллективной деятельности формы производственного кооператива, который после реформы 2006 г. позволил применять эту форму предпринимательской деятельности не только для чисто производственных и хозяйственных целей, но и для осуществления культурной и иной непроизводственной деятельности;

– разработка и применение специально созданного для нужд правового регулирования деятельности лиц свободных профессий объединения в форме партнерства не решило всех проблем этой деятельности и не стало универсальной формой ее осуществления;

– необходимость в такого рода универсальном и удобном для большинства лиц свободных профессий объединении назрела и требует своего разрешения.

Проведенный в данной статье анализ позволяет утверждать, что правовое регулирование деятельности лиц свободных профессий в Германии нуждается в серьезных изменениях.

Несмотря на значительные усилия германских ученых-правоведов, предпринимающих все возможное для совершенствования данной сферы правоотношений, остаются проблемы, требующие своего разрешения в самое ближайшее время.

Однако по инициативе представителей «свободных профессий» и ученых-правоведов Германии был сделан ряд предложений по совершенствованию правового регулирования деятельности лиц свободных профессий.

Одним из таких направлений стало изучение зарубежного опыта регулирования деятельности лиц свободных профессий в форме коллективных объединений. За основу такого изучения были взяты французское объединение лиц свободных профессий – Société ďexerciceliberal (SEL) и английское Limited liability Partnership (LLP).

По французскому праву SEL признано юридическим лицом, создано специально для регулирования деятельности лиц свободных профессий и может существовать по выбору данных лиц в четырех разновидностях: как акционерное общество, акционерное общество упрощенного типа, общество с ограниченной ответственностью и акционерной коммандиты[267]267
  Статья L-210-6 Торгового кодекса Франции в редакции 2000 г.; см. также ст. 1842 Французского гражданского кодекса 1807 г. (в редакции 2008 г.).


[Закрыть]. Кроме того, лица свободных профессий во Франции могут действовать и форме негласного товарищества в тех случаях, когда это допускается законом[268]268
  Статья 22 Закона Франции № 90-1258 от 31 декабря 1990 г.


[Закрыть]. Таким образом, французский законодатель предоставил возможность лицам свободных профессий использовать уже существующие разновидности торговых товариществ, с применением особенностей правового регулирования, которые были свойственны только лицам свободных профессий.

Все эти товарищества приобретали права юридического лица с момента их внесения в торговый реестр, а их участники несли ответственность по обязательствам таких объединений только в размере стоимости имущества, собственниками которого были данные объединения[269]269
  Подробнее см.: Ndzana Sian R.D. Op. cit. S. 59 ff.


[Закрыть].

Английское LLP было создано в Англии и введено в имущественный оборот в апреле 2001 г. в качестве межнациональной организационно-правовой формы деятельности лиц свободных профессий, которая очень скоро стала популярной и эффективно использовалась и на территории Германии.

Особенностью данного партнерства было то, что оно занимало промежуточное место между объединениями лиц и объединениями капиталов, а точнее, по вопросам налогообложения оно рассматривалось как объединение лиц, а с точки зрения ответственности по своим обязательствам – как объединение капиталов, т. е. юридическое лицо[270]270
  Подробнее см.: Limited Lialbility Partnership Act 2000; Schnittker H., Bank St. Die LLP in der Praxis, Verlag C. H. Beck. München, 2008; Bank St. Die britische Limited LiabilityPartnership: Eine attraktive Organisationsform für Freiberufler? Verlag Duncker & Humblot. Auflage, 2006.


[Закрыть].

Как следствие изучения данного положительного французского и английского опыта, одним из самых последних направлений совершенствования правового регулирования деятельности лиц свободных профессий, является разработка Федеральным Министерством юстиции Германии в феврале 2012 г. проекта специальной организационно-правовой формы деятельности представителей свободных профессий – партнерства с ограниченной профессиональной ответственностью (Partnerschaftsgesellschaft mit begränzen Berufshaftung – PartGmbB), предназначенного в первую очередь для адвокатов[271]271
  Anwaltsblatt, 2012. S. 812.


[Закрыть].

Данное партнерство является юридическим лицом и отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом; его участники – лица свободных профессий – ответственности по его обязательствам не несут. Кроме того, для адвокатов данным проектом предусмотрена возможность уменьшать возложенную на них законом имущественную ответственность в договорном порядке с клиентом[272]272
  Anwaltsblatt, 2012. S. 13.


[Закрыть].

Проект обсуждался на заседании правительства Германии и в законодательных органах ФРГ[273]273
  Ibid. S. 15.


[Закрыть]. В ходе обсуждения проекта, предложенного адвокатским сообществом Германии, был неожиданно представлен проект, разработанный правительственной комиссией.

Результатом весьма бурных обсуждений стал компромиссный вариант Закона о партнерстве с ограниченной профессиональной ответственностью, принятый Федеральным парламентом 15 июля и вступившим в законную силу с 19 июля 2013 г.[274]274
  Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung und zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer von 15.07.2013 (Bundesgesetzblatt-BGBl 2013 I, S. 2386).


[Закрыть]

Поскольку услуги, оказываемые лицами свободных профессий, являются важной составляющей частью сектора услуг не только в Германии, но и на территории всего Европейского союза, совершенствование правового регулирования деятельности этих лиц необходимо проводить также на уровне стран – членов ЕС.

В связи с этим Комиссией ЕС по вопросам конкуренции был подготовлен пакет предложений, призванных обеспечить наиболее благоприятные условия для развития данного сектора услуг в рамках ЕС.

Данные предложения должны способствовать устранению препятствий на пути свободного развития деятельности лиц свободных профессий[275]275
  Kluth W., Golz F., Kujath K. Die Zukunft der freien Berufe in der Europäischen Union, Nomos, 2012 Verlaggesellschaft. Baden-Baden, 2005. S. 15 ff.


[Закрыть].

Еще в докладе Комиссии ЕС от 9 февраля 2004 г.[276]276
  Bericht der Kommission vom 09.02.2004 über den Wettbewerb bei freiberuflichen Dienstleistungen, KOM (2004). S. 17.


[Закрыть] были перечислены основные проблемы, мешающие деятельности лиц свободных профессий, к числу которых следует в первую очередь отнести проблему несоответствия норм, регулирующих вопросы деятельности конкретных профессий, с нормами общегражданского законодательства стран – членов ЕС, включая Германию.

Другой проблемой являются многочисленные ограничения в вопросах использования той или иной организационно-правовой формы деятельности лиц свободных профессий.

Третьей проблемой, требующей срочного разрешения, является ограничение по рекламе, особенно это касается подобных ограничений, существующих в Германии.

Четвертой проблемой является усложнение доступа к осуществлению деятельности в качестве лица свободной профессии.

В качестве основных направлений совершенствования законодательства о представителях свободных профессий и решения вышеуказанных проблем на уровне стран – членов ЕС предлагается:

– отмена всех узкопрофессиональных ограничений, мешающих свободному осуществлению деятельности лиц свободных профессий, которых особенно много существует в германском праве;

– отмена ограничений по рекламе услуг и работ, выполняемых лицами свободных профессий, существующих в национальных законодательствах стран – членов ЕС. Особенно жесткие и неоправданные запреты в данной сфере также содержатся в праве Германии;

– унификация норм, регулирующих деятельность лиц свободных профессий и существующих на уровне национального законодательства стран-членов ЕС, чтобы обеспечить конкуренцию для всех лиц свободных профессий без национальных различий во всех странах – членах ЕС.

Несмотря на отмеченные недостатки и проблемы в данной сфере, анализ правового регулирования деятельности лиц свободных профессий показал, что наряду с многочисленными проблемами, которые еще предстоит решать германским ученым, данный институт в Германии является весьма востребованным и динамично развивающимся.

В связи со всем изложенным выше, по мнению автора, необходимо провести более обстоятельный анализ правового регулирования деятельности лиц «свободных профессий», чтобы выявить возможность использования отдельных положений данного института и в российском праве.

О.Н. Садиков, доктор юридических наук, профессор, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Модельные правила европейского частного права

I

Идеи сближения и унификации национальных систем частного права, облегчающие их изучение и главное практическое применение, приобрели за последние десятилетия широкое распространение и признание в юридических кругах, в том числе и в Российской Федерации, и получили свою практическую реализацию в ряде новых важных международно-правовых документов.

Это прежде всего Принципы европейского договорного права, подготовленные группой авторитетных юристов стран Европейского союза[277]277
  Русский перевод см.: Вестник ВАС РФ. 2004. № 4. С. 152 и след.


[Закрыть], а также Принципы международных коммерческих договоров, разработанные в рамках УНИДРУА[278]278
  Опубликованы в ряде отечественных изданий, новейшее см.: Принципы международных коммерческих договоров. УНИДРУА 2010. М.: Статут, 2013.


[Закрыть]. Этот второй документ уже получил заметное практическое применение, в том числе в практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ[279]279
  Садиков О.Н. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. Современные проблемы и решения. М., 2012. С. 343 и след.


[Закрыть].

В русле названных идей лежит недавно опубликованное на русском языке сочинение большого коллектива западных юристов, сокращенно названное в русском переводе Модельные правила европейского частного права[280]280
  Модельные правила европейского частного права: Пер. с англ. М.: Статут, 2013. Книга общим объемом более 950 страниц включает также английский текст правил (далее ссылки на Модельные правила даются в скобках в статье).


[Закрыть] (далее – Модельные правила). Этот труд, опубликованный на Западе несколько лет назад и вызвавший огромный интерес (более 1000 ссылок в статьях и монографиях), был подготовлен существующими в рамках Европейского союза рабочими группами по совершенствованию и унификации частного права и назван в предисловии его авторов к русскому изданию научным проектом, имеющим широкий круг задач. Этот термин будет нами использоваться при дальнейшем изложении.

Подготовленный научный проект должен способствовать изучению и пониманию частного права в государствах – членах Европейского союза, давать, как выражаются авторы предисловия, «вдохновение для оптимального решения проблем частного права» и быть хорошим образцом для совершенствования национального законодательства также для государств, не входящих в состав Европейского cоюза (с. 19).

Проект составлен на основании изучения и обобщения норм национального частного права и включает в несколько измененном виде названные выше Принципы европейского договорного права, иногда дополняя или отступая от них. К нему имеются обширные комментарии, которые в русском переводе отсутствуют, что, конечно, затрудняет для русскоязычного читателя изучение и понимание этого юридически сложного сочинения. Тем не менее ознакомление с ним и возможные критические замечания надо считать весьма полезными и в научных, и в практических целях.

Проект содержит десять частей, которые именуются книгами и распадаются на главы, в некоторых из них выделены разделы и подразделы. Имеются два приложения: определения используемых терминов и перечень перекрестных ссылок, которых в тексте довольно много, что делает текст сложным. Для полноты картины и облегчения последующего изложения приведем содержание Модельных правил:

Книга I. Общие положения, книга II. Договоры и другие юридические акты, книга III. Обязанности и соответствующие права, книга IV. Отдельные договоры, книга V. Действия в чужом интересе, книга VI. Внедоговорная ответственность, книга VII. Неосновательное обогащение, книга VIII. Приобретение и утрата прав собственности, книга IX. Реальные обеспечения, обременяющие движимое имущество, книга X. Трасты.

Появление рассматриваемого научного проекта не осталось незамеченным в отечественных юридических кругах и отмечается в ряде научных публикаций последних лет, однако без развернутого анализа и оценки его содержания[281]281
  См., например, коллективный труд: Гражданское и торговое право Европейского Союза. Основные институты. М.: Российский университет дружбы народов, 2010. С. 156–157.


[Закрыть]. В настоящей статье предпринята попытка более подробно рассмотреть положения Модельных правил и оценить возможность и полезность их практического использования в частном праве Российской Федерации, которое периодически обновляется. Начнем со структуры Модельных правил.

II

Сразу же обращает на себя внимание отсутствие в структуре Модельных правил полновесных разделов, посвященных корпоративному, вещному, интеллектуальному, а также наследственному праву, содержащиеся в проекте книги VIII и IX о праве собственности имеют своим предметом только движимое имущество.

Эти пробелы отмечаются самими составителями проекта в предисловии к нему (с. 31 книги), но без объяснения причин такого необычного построения содержания Модельных правил. Помимо объемности частного права, возможно, сказались особая сложность унификации в сфере корпоративного и вещного права, где имеются значительные национальные особенности, и наличие большого числа международно-правовых соглашений по вопросам интеллектуальной собственности, направленных на создание в этой области единого правового режима.

Так или иначе, но действительное содержание Модельных правил значительно уже его широкого и многообещающего наименования, что заметно снижает научную и практическую ценность данного труда. Поэтому трудно согласиться с выводом научного редактора русского перевода и автора предисловия Н. Ю. Рассказовой, полагающей, что рассматриваемый проект «выражает современную модель гражданского права» (с. 4), такая полноценная модель авторами проекта пока что не создана.

Соответственно в дальнейшем нами будут рассматриваться и кратко оцениваться прежде всего изложенные в проекте общие положения частного права (книга I), а также его разделы, посвященные общим и специальным вопросам обязательственного права (книги II–VII).

III

Содержащаяся в проекте книга I. Общие положения в отличие от других книг проекта является краткой (всего 10 статей) и не раскрывает в полной мере основы и общие черты того правового механизма, который именуется в большинстве современных государств частным правом. Из таковых названы лишь добросовестность, частная деловая практика и разумность, даются также понятие потребителя и предпринимателя. Значение частной собственности, которая является основой современного частного права, не обрисовано.

Правда, некоторые общие начала частного права, опущенные в книге I, называются в последующих книгах II и III, посвященных обязательствам: автономия воли сторон, запрет дискриминации, повышенная защита потребителя. В этих же книгах в ряде статей отмечается императивность некоторых предписаний частного права.

Тем не менее мы не находим в проекте суждения его составителей в отношении многих общих вопросов частного права, важных для его понимания и развития: предмета (сферы) действия современного частного права и его соотношение со смежными правовыми сферами (административным, финансовым, земельным, трудовым правом), что важно знать и учитывать для проведения законодательных реформ, применении норм частного права в силу аналогии и обращения к правилам так называемого мягкого права (частным кодификациям). Конечно, рассматриваемое сочинение не учебник, но некоторые указания по названным общим вопросам были бы полезны для правильного понимания и использования излагаемых в дальнейшем конкретных норм частного права.

Имеющиеся в книге I подробные правила о письменной форме, уведомлениях и исчислении сроков, занимающие более половины книги I, практически важны и полезны, однако не отражают общие начала и особенности частного права. Поэтому и по структуре и по содержанию книгу I проекта нельзя отнести к достижениям ее составителей. Обратимся теперь к последующим книгам Модельных правил.

IV

Обязательственное право представлено в Модельных правилах рядом книг, в которых изложены как общие начала рекомендуемого европейского обязательственного права (книги II и III), так и конкретные его институты: отдельные договоры (книга IV) и основные внедоговорные обязательства (книги V–VII).

В книге II названы признаваемые частным правом основания возникновения обязанностей и прав и их последствия, среди которых на первое место обоснованно поставлен договор. Соответственно излагаются преддоговорные обязанности участников оборота информировать контрагента о предмете договора, порядок заключения договора (оферта и акцепт), основания недействительности возникающих прав и обязанностей, а также правила о несправедливых условиях.

Для русскоязычного читателя особый интерес представляют правила о несправедливых условиях, которые не обязывают не предлагавшую их сторону и по‐разному определяются для договоров между предпринимателями и в их договорах с потребителями, когда правовой режим является более жестким.

В договорах между предпринимателем и потребителем условие предпринимателя должно быть сформулировано на простом, понятном языке и может признаваться несправедливым уже на одном этом основании. Приводится также перечень и других оснований предполагаемых несправедливых условий, которые ставят потребителя в существенно невыгодное положение. Таковых насчитывается 17, в том числе обязанность потребителя уплатить непропорционально большую сумму в качестве возмещения убытков.

В договорах между предпринимателями несправедливые условия определяются иначе. Таковым является условие, применение которого вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики ведет к существенному отклонению от принятых в коммерческой деятельности стандартов. Таким образом, конечное решение этого важного вопроса передается юрисдикционному органу.

В главе 7 книги II об основаниях недействительности договора наряду с различными проявлениями пороков воли и нарушением императивных норм названо нарушение основополагающих принципов, признанных таковыми в правовых системах государств-участников Европейского союза. Это, по‐видимому, новая и более широкая словесная характеристика категории публичного порядка, хорошо известного частному праву.

В книге III Модельных правил излагается механизм действия правомерно возникших обязанностей и прав: порядок исполнения, множественность и перемена лиц, средства защиты от неисполнения, исковая давность.

Круг средств защиты обрисован очень широко; он открывается обязанностью должника устранить недостатки исполнения, правом на понуждение к исполнению и правом прекратить договор с проведением соответствующих расчетов и снижением согласованной цены. Всем этим средствам защиты сопутствует право на возмещение убытков и требование об уплате процентов.

Однако в этом широком перечне обеспечительных мер отсутствует упоминание о неустойке (штрафе), которая на современном рынке практически является наиболее часто применяемым средством защиты нарушенных имущественных прав. И ставит ряд непростых правовых вопросов, требующих законодательного решения. Такое умолчание едва ли означает намерение авторов Модельных правил отказаться в дальнейшем от использования при защите рыночных отношений института неустойки, которая стала важным и практически удачным средством защиты нарушенных прав. Предусматриваемый в проекте согласованный платеж за неисполнение неустойку не заменяет.

Общие основания возмещения причиненных убытков, излагаемые в книге III Модельных правил, существенно отличаются как от привычных норм частного права, так и от норм гражданского законодательства Российской Федерации. На первый план выносятся не вина и непреодолимая сила, а предвидимость ущерба. Согласно ст. III-3:703 должник по обязательству из договора или иного юридического акта отвечает только за тот ущерб, который он предвидел или можно разумно предположить, что он предвидел, в момент возникновения обязательства в качестве вероятного результата его неисполнения, за исключением случаев, когда обязательство было нарушено умышленно, вследствие небрежности или грубой неосторожности.

Эта практически важная и сложная правовая формула требует внимательного прочтения и толкования. При буквальном ее понимании она означает, что предвидимость имеет правовое значение только при безупречном поведении должника. В случае наличия на его стороне вины (умысла, небрежности или грубой неосторожности) предвидимость убытков не учитывается и основанием ответственности становится, очевидно, вина.

Более просто решается вопрос о значении при возмещении убытков поведения управомоченной стороны (кредитора): согласно ст. III-3:704 должник не отвечает за ущерб, который понес кредитор, в той мере, в какой кредитор способствовал неисполнению обязательства или наступлению последствий неисполнения: в частном праве Российской Федерации эта ситуация, именуемая виной кредитора, наличия которой Модельные правила не требуют.

Что касается перечня подлежащих возмещению убытков, то он очерчен очень широко (ст. III-3:701). Убытки, подлежащие возмещению, включают будущий ущерб, который вероятно возникает, и может быть как экономическим, так и неэкономическим. Экономический ущерб включает неполученную прибыль, возникшие обременения и уменьшение стоимости имущества. Неэкономический ущерб включает физические и нравственные страдания и ухудшение качества жизни.

Таким образом, составители Модельных правил отказались от использования традиционных понятий частного права (реальный ущерб и упущенная выгода), которые заменяются экономическими категориями, и предлагают новый компонент убытков – ухудшение качества жизни, содержание которого может пониматься очень широко и по‐разному, ибо уровень жизни отдельных социальных групп различен.

В рамках рассматриваемой правовой проблематики заслуживают внимания правила проекта о согласованном платеже за неисполнение, который на современном рынке часто предусматривается в заключаемых договорах и определяется по‐разному. Требование такого оговоренного платежа возможно независимо от фактического ущерба. Однако даже если предусмотрено иное, сумма платежа может быть уменьшена до разумного предела, когда она в значительной степени не соответствует ущербу, причиненному в результате неисполнения. Это, несомненно, простое и разумное правовое решение.

В отношении исковой давности, общий срок которой определен в три года, предлагается допустить соглашение сторон не только о ее сокращении или увеличении, но также и о порядке применения давности. Однако срок давности не может быть менее года либо более 30 лет. Этот последний срок выглядит несколько старомодно, и право Германии небезосновательно сократило недавно столь длительные сроки давности. Истечение срока давности позволит должнику отказаться от исполнения, но не прекращает действия ранее возникшего права, т. е. создает натуральное обязательство.

V

Книга IV Модельных правил об отдельных договорах является наиболее развернутой (более 100 страниц) и содержит правила как о традиционных для частного права договорах, так и о некоторых необычных для российского читателя договорных отношениях. Однако и в этой книге можно констатировать существенные пробелы: некоторые базовые договоры частного права (перевозка, страхование, банковские сделки), а также распространенный ныне туристический договор остались за рамками данной книги. Необычной является и система изложения договоров.

После традиционного начала с правил о договорах купли-продажи и аренды следует обширный раздел (часть С) об услугах, включающий общие положения, а затем помимо правил о некоторых видах услуг (информационных, медицинских) правила о договорах подрядного типа (строительный подряд, обработка, проектирование), а также о договоре хранения.

Логику такого изложения отдельных договорных отношений понять трудно, поскольку в категории услуг объединяются разнородные в своем содержании договоры, а сфера применения договора обработки вообще неясна. Такой договор излагается вслед за договором строительного подряда и применим, как указывают авторы, в отношении существующей движимой или бестелесной вещи. Какая обработка возможна в этом последнем случае, остается неясным.

В качестве одного из завершающих в книгу IV об отдельных договорах включен обширный раздел (часть 7) о личном обеспечительном обязательстве, которое устанавливает ответственность лица за должника и может быть зависимым или независимым. Первое действует, если можно требовать исполнения должником его обязанности и является солидарным, второе не зависит от обязательства лица перед кредитором.